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Litigio en derechos humanos en África Austral

Nicole Fritz

Dificultades para rebatir la opinión pública prevaleciente

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RESUMEN

Cuando se trata de casos judiciales controvertidos, ¿el lenguaje de derechos humanos sigue siendo efectivo para producir cambios sociales? El presente artículo arroja luz sobre este interrogante analizando estrategias de litigio en el contexto africano. La autora se centra en tres cuestiones: la falta de apoyo popular a un fallo de la Corte Constitucional de Sudáfrica sobre la pena de muerte; la pérdida del apoyo de los Estados a los tribunales regionales como el Tribunal de la Comunidad de Desarrollo de África Austral (SADC, por sus siglas en inglés); y, por último, la autolimitación judicial en un caso relacionado con el derecho consuetudinario en Botsuana. Al explorar estas cuestiones, la autora presenta el argumento contraintuitivo de que, para alcanzar el objetivo de largo plazo de proteger y promover en forma efectiva los derechos humanos, a menudo la sociedad civil debe dejar de lado en el corto plazo el discurso de los derechos y adoptar un enfoque más populista. Si bien señala que eso no es siempre necesario, la autora contextualiza el potencial de cambio social que ofrecen los litigios de interés público contraponiéndolo a la necesidad de conseguir y mantener el apoyo popular y de los Estados a los derechos humanos.

Palabras Clave

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Me encomendaron que desarrollara algunas ideas en respuesta al interrogante de si el lenguaje de derechos humanos sigue siendo efectivo para producir el cambio social. Como directora del Southern Africa Litigation Centre (SALC), una organización que se dedica principalmente a brindar apoyo en litigios en materia de derechos humanos y de interés público en la región de África Austral, me interesa especialmente la pregunta en lo referente a la acción judicial. Y, por supuesto, cuando litigamos en cuestiones relacionadas con los derechos humanos y con el interés público, lo hacemos sobre todo en base a los parámetros de los derechos reconocidos en las Constituciones nacionales y en los instrumentos regionales e internacionales que rigen incluso para lugares tan poco democráticos y en apariencia hostiles para con los derechos como Suazilandia. De modo que se podría suponer que mi respuesta sería necesariamente “sí, el lenguaje de derechos humanos sigue siendo efectivo para producir el cambio social”.

Sin embargo, quisiera argumentar, contra lo que nos diría la intuición, que al trabajar a favor del objetivo a largo plazo de proteger y promover los derechos humanos de forma efectiva, supone rehuir en el corto plazo el discurso de los derechos y adoptar un enfoque más populista. En otras palabras, para lograr el cambio social –en el sentido del logro y promoción de los derechos humanos– a veces resulta necesario hacer referencia, e incluso deferencia, a las convenciones sociales y políticas.

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1.  La pena de muerte y la opinión pública

Para comenzar, cabe analizar el aclamado fallo sobre la pena de muerte que emitió en 1995 la Corte Constitucional de Sudáfrica en el caso S v. Makwanyane. Con un lenguaje encendido y poético, la Corte dejó en claro que la pena de muerte atentaba contra toda una serie de disposiciones contenidas en la entonces recientemente adoptada Constitución Interina de 1994. No le preocupaba, como cuestión de principio, el hecho de que la opinión pública estuviera fuertemente a favor de mantener la pena de muerte. Como explicó el juez Chaskalson:

La opinión pública puede tener cierta relevancia para la cuestión, pero, en sí misma, no reemplaza la obligación que tienen los Tribunales de interpretar la Constitución y velar por sus disposiciones sin temor ni favoritismo. Si la opinión pública fuera a ser decisiva, no habría necesidad de someter asuntos constitucionales a la decisión de los jueces. La protección de los derechos quedaría entonces en manos del Parlamento, que recibe su mandato del pueblo y es ante el pueblo que debe responder por el desempeño de ese mandato, pero ello implicaría volver a la soberanía parlamentaria y alejarse del nuevo orden jurídico establecido por la Constitución de 1993. En esta misma línea, el tema de la constitucionalidad de la pena de muerte no puede someterse a un referéndum, en el cual prevalezca la opinión de la mayoría sobre los deseos de cualquier minoría. Justamente el propósito por el que se establece el nuevo orden jurídico y se le confiere a la justicia el poder de llevar a cabo el control de constitucionalidad de toda legislación es proteger los derechos de las minorías y otros que no pueden proteger sus derechos adecuadamente mediante el proceso democrático. Entre quienes tienen el derecho de exigir esa protección se cuentan los excluidos y los marginados de nuestra sociedad. Sólo si existe la voluntad de proteger a los peores y más débiles de nosotros, podremos estar todos seguros de que nuestros derechos serán protegidos.
(SOUTH AFRICA, S v. Makwanyane and Another, 1995, para. 88).

Aunque la descripción del rol de la justicia es innegablemente correcta y el razonamiento judicial de Chaskalson es impecable, si el fallo de la Corte y su rechazo del sentimiento público en este tema hubiera desatado una reacción pública violenta, la Corte y su legitimidad podían haber sido puestos en peligro, y con ellos toda la iniciativa constitucional.

Resultó ser que no se generó tan peligrosa indignación contra la Corte y la Corte sabía que era poco probable que se desatara una crisis de legitimidad porque si bien la opinión pública estaba a favor (y sigue estándolo) de mantener la pena de muerte, el Congreso Nacional Africano (ANC), el partido mayoritario de Sudáfrica, no lo está. Claro que el ANC podría, en cambio, haber legislado sobre esta cuestión en lugar de permitir que este tema tan controvertido fuera sometido a examen por parte de la nueva corte. Sin embargo, la corte pudo emitir su fallo en contra de la pena de muerte, con la tranquilidad de saber que no provocaría la animadversión del partido gobernante.

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2.  Tribunales regionales y aceptación de los Estados

Otro ejemplo, en un contexto distinto y con un resultado mucho menos feliz, es el del Tribunal de la Comunidad de Desarrollo de África Austral (SADC) en un tema en el que trabajamos durante mucho tiempo en el SALC. El tratado se estableció como parte de la comunidad económica regional y estaba diseñado para resolver conflictos entre los Estados y entre los Estados y los habitantes de la región. No es de extrañarse que durante la corta vida del Tribunal, los únicos casos que se le derivaron hayan sido demandas presentadas por personas contra los Estados.

Algunos de los primeros casos presentados ante el Tribunal se referían al disputado proceso de expropiación de tierras en Zimbabue. En 2007, el Tribunal falló en contra de Zimbabue en el caso Campbell (Pvt) Ltd and Others v. The Republic of Zimbabwe and Others (SOUTHERN AFRICAN DEVELOPMENT COMMUNITY TRIBUNAL, 2008) al determinar que la ley zimbabuense que revocaba la competencia de los tribunales nacionales para decidir respecto de la legalidad de las confiscaciones de tierras violaba el Estado de Derecho por negarles a los demandantes el derecho de acceso a la justicia y el derecho a un juicio justo. El Tribunal también sostuvo que la ley impugnada, que estaba dirigida sólo a los campesinos blancos, independientemente de otros factores, constituía discriminación racial indirecta y entonces era ilegal. El Tribunal enfatizó que su fallo habría sido distinto si las expropiaciones de tierras se hubieran llevado a cabo de manera razonable y objetiva en lugar de la forma arbitraria en que se hicieron (NATHAN, 2011, p. 126).

Zimbabue se negó a acatar los fallos, obligando a los demandantes a presentar varias peticiones –en 2008, 2009 y 2010– para que el Tribunal declarara a Zimbabue en desacato de la orden emitida por el Tribunal en 2007. El Tribunal falló en todos los casos a favor de los demandantes, concluyendo que Zimbabue no había respetado sus fallos y señalando que informaría de sus conclusiones a la Cumbre para que tomara las medidas correspondientes.

En septiembre de 2009, Zimbabue anunció que no reconocía la competencia del Tribunal, a pesar de haber propuesto a un juez para integrarlo y de haber designado a un abogado para que lo represente ante el Tribunal. También divulgó una opinión jurídica en la que se argumentaba que el Tribunal no había sido establecido legalmente, que sus fallos no eran vinculantes y efectivos, y que los Estados Miembros no tenían ninguna obligación de respetar su competencia. Asimismo, comenzó a hacer un trabajo de lobby intensivo entre otros Estados Miembros del SADC en un intento por conseguir su apoyo en esta postura.

Entre tanto, la Cumbre del SADC había recibido el informe del Tribunal sobre el incumplimiento de Zimbabue y el llamado a adoptar “medidas adecuadas” para dar cumplimiento a sus resoluciones. La Cumbre podría haber impuesto sanciones o haber decidido la suspensión del país. Pero, en lugar de suspender a Zimbabue, prefirió suspender al Tribunal, con el pretexto de iniciar un proceso de revisión. En su reunión de agosto de 2010, la Cumbre anunció que se revisaría el rol, las funciones y los términos de referencia del Tribunal y lo instruyó a no tomar nuevos casos. Además, no renovó los mandatos de los jueces, negándole así el quórum al Tribunal. Más tarde, en 2012, la Cumbre anunció que se negociaría un nuevo protocolo para el Tribunal y que el nuevo Tribunal que se formara estaría autorizado a tratar únicamente controversias entre Estados Miembros.

En retrospectiva, pareciera que idealmente los casos de la expropiación de tierras en Zimbabue no deberían haber sido de los primeros en llegar al Tribunal. Para cualquier tribunal es difícil soportar una presión política sostenida, pero los tribunales nuevos –nacionales, regionales o internacionales– son criaturas particularmente frágiles. No cuentan con espada ni billetera y dependen para su supervivencia de algo mucho más efímero: la aceptación de su legitimidad y autoridad. Como tribunales jóvenes cultivan esta cultura de la aceptación en sus primeros años, no pueden darse el lujo de tomar los casos más políticamente controvertidos, a menos que puedan estar seguros, como lo estaba la Corte Constitucional de Sudáfrica, de que la reacción provocada será controlada.

Como explican los juristas Garrity-Rokous y Brescia (GARRITY-ROKOUS; BRESCIA, 1993, p. 560):

Mientras que la publicidad negativa puede influir sobre un Estado para que cumpla con un fallo adverso, un tribunal o una comisión de derechos humanos puede presionar a un Estado sólo a riesgo de perder el apoyo voluntario del Estado al sistema mismo. Los sistemas regionales entonces se ven atrapados en la tensión entre mantener la unidad política y proteger los derechos individuales.

Para los jueces de tribunales regionales de reciente creación, no es suficiente actuar sólo en el ámbito estrictamente jurídico. Deben “equilibrar la protección de los derechos humanos en los casos individuales que reciban con las posibles consecuencias a largo plazo de su decisión, un acto de equilibrio que requiere de una permanente evaluación del entorno social y político” (GARRITY-ROKOUS; BRESCIA, 1993, p. 562). También deberán entender hasta qué punto puede lograrse la efectividad de los derechos en cuestión “en las condiciones imperantes” y cuál es la mejor manera de “alentar a los gobiernos y a las sociedades de los Estados Miembros a aceptar los derechos –condición necesaria para el efectivo establecimiento de cualquier derecho, independientemente de su contenido” (GARRITY-ROKOUS; BRESCIA, 1993, p. 562).

Debido a este conflicto entre la unidad política y la protección de los derechos individuales, Garrity-Rokous y Brescia proponen que los tribunales regionales de protección de los derechos humanos utilicen mecanismos procesales como la admisibilidad y el mérito para abstenerse de conocer sobre casos políticamente controvertidos que muy probablemente quiebren la unidad política. De este modo, preservan la oportunidad de que el tribunal emita, más adelante, cuando esté más establecido o haya aumentado el apoyo del gobierno o el apoyo popular al derecho en cuestión, un fallo sustantivo sobre una cuestión similar (GARRITY-ROKOUS; BRESCIA, 1993, p. 564).

Por supuesto, es en estos casos más controvertidos desde el punto de vista político que resulta más difícil lograr el acceso a la justicia. Y, como también observan Garrity-Rokous y Brescia, una excesiva preocupación por la unidad política de parte de los tribunales regionales también puede socavar a largo plazo la legitimidad del sistema. Esto puede ocurrir cuando se hace caso omiso a los derechos relativos al debido proceso, incluido el derecho de acceso a los tribunales del sistema, lo que lleva a que la sociedad pierda por completo la fe en el sistema, “reduciendo en gran medida la capacidad del sistema de proteger a largo plazo tanto los derechos fundamentales como los procesales” (GARRITY-ROKOUS; BRESCIA, 1993, p. 565).

Pero, una vez más, esto habla de la necesidad de que los tribunales regionales y quienes procuran utilizarlos, evalúen constantemente el entorno político y social. Aunque tal evaluación sea más necesaria en el caso de los tribunales regionales, deben realizarla también los tribunales en el ámbito nacional.

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3.  El derecho consuetudinario y la autolimitación judicial

Expondré un último ejemplo que afortunadamente resultó más exitoso. Hace poco tiempo, el Southern Africa Litigation Centre (SALC) brindó su apoyo en un caso de Botsuana en el que tres hermanas recurrieron a la justicia para impugnar una norma consuetudinaria que supuestamente permitía que sólo los hombres heredaran la casa familiar. El Tribunal Superior dictaminó que la norma consuetudinaria que negaba a las mujeres el derecho a heredar la casa familiar violaba el derecho a la igualdad, invocando la supremacía de la Constitución sobre cualquier otra norma, incluidas las leyes consuetudinarias.

El Tribunal Superior de Botsuana determinó que la consecuencia de la norma consuetudinaria era que las mujeres tenían derechos de herencia limitados en comparación con sus hermanos varones y que esto significaba que las hijas mujeres podían ser desalojadas de la casa familiar. El Tribunal sostuvo que:

[L]a ley [en cuestión] es parcial y perjudica a las mujeres […] Esta discriminación flagrante e injustificable no puede justificarse invocando a la cultura […] No puede aceptarse como justificante la afirmación de que la discriminación contra la mujer es cultural […] Tal enfoque constituiría […]  la más flagrante traición a las disposiciones de la Constitución y los valores que representa […] [la ley en cuestión] no tiene cabida en una sociedad democrática que suscribe la supremacía de la Constitución –una Constitución que consagra el derecho a la igualdad.
(BOTSWANA, Mmusi & Others v. Ramantele & Another, 2012, para. 200-202)

Cabe señalar que el Tribunal también rechazó inequívocamente la postura de que la declaración de inconstitucionalidad iría en contra del interés público dado que la opinión pública no apoyaba la igualdad de derechos de las mujeres, sosteniendo que:

este tribunal rechaza completamente toda sugerencia […] de tener en cuenta el ánimo de la sociedad en su determinación de si existe violación de los derechos constitucionales, ya que ello debilitaría el fin mismo para el que fueron establecidos los tribunales de justicia.
(BOTSWANA, Mmusi & Others v. Ramantele & Another, 2012, para. 197).

En un lenguaje que los activistas de derechos humanos no podrían más que aplaudir, el juez agregó “creo que ha llegado la hora de que los jueces de este tribunal asuman el papel de parteras y asistan al parto de un nuevo mundo que lucha por nacer, un mundo en el que hombres y mujeres sean iguales, tal como lo previeron los autores de la Constitución” (BOTSWANA, Mmusi & Others v. Ramantele & Another, 2012, para. 217).

A su vez, el Tribunal de Apelaciones de Botsuana, al igual que el Tribunal Superior, falló a favor de las hermanas, concluyendo que no podían ser privadas de la posesión de la casa familiar, pero lo hizo siguiendo un camino muy distinto del que siguió el Tribunal Superior. De hecho, reprendió al Tribunal Superior por enviar:

una señal equivocada a quienes desconocen el rol primordial de un/a juez/a, a conocer, resolver las controversias que se le presenten e interpretar la ley a ser aplicada en la controversia en cuestión. No le corresponde al juez adentrarse en temas que no surjan directamente del caso en cuestión, independientemente de lo importantes que puedan ser.
(BOTSWANA, Ramantele v. Mmusi & Others, 2013, para. 74).

El Tribunal de Apelaciones determinó que podría haberse resuelto el caso sin la necesidad de hacer referencia a los derechos constitucionales, ya que, entre otras cosas, la norma en cuestión –siendo injusta, inequitativa e inadmisible– no satisfacía los requisitos para ser reconocida como ley consuetudinaria. Era, sin duda alguna, un fallo menos encendido en su retórica que el del Tribunal Superior, pero se podría decir que también más fuerte.

Su razonamiento acotado y concienzudo –más preocupado por los hechos particulares del caso que el fallo del Tribunal Superior y menos basado en el discurso de los derechos humanos– hace que el resultado quede mucho menos expuesto a los ataques y tenga muchas más posibilidades de ser aceptado socialmente en una Botsuana todavía conservadora, que si el Tribunal Superior hubiera tenido la última palabra.

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4.  Conclusión

En este breve artículo y con algunos ejemplos, procuré argumentar que en el ámbito de los litigios de interés público, el lenguaje derechos humanos no siempre es la herramienta más efectiva para producir cambios sociales, o más bien que el lenguaje de derechos humanos –si no tiene en cuenta las realidades sociales y económicas– a menudo puede no lograr el cambio social buscado. Esto no significa que sólo debamos considerar usar el lenguaje de derechos humanos cuando las fuerzas políticas y económicas imperantes sean congruentes. De ser así, quedarían demasiadas personas y causas sin ningún apoyo jurídico. Pero sí es necesario que quienes participamos en litigios de interés público seamos profundamente conscientes del contexto social, político y económico en el que iniciamos acciones legales, aun cuando en definitiva, optemos por hacerle caso omiso.

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Referencias

Bibliografía y otras fuentes

GARRITY-ROKOUS, Gates; BRESCIA, Raymond H. 1993. Procedural Justice and International Human Rights: Towards a Procedural Jurisprudence for Human Rights Tribunals. Yale Journal of International Law, v. 18. p. 559–605.

NATHAN, Laurie. 2011. Solidarity triumphs over democracy: the dissolution of the SADC Tribunal. Development Dialogue, v. 57. p. 124–137.

Jurisprudencia

BOTSWANA. 2012. High Court. Mmusi & Others v. Ramantele & Another, [2012] BWHC 1.
________. 2013. Court of Appeal. Ramantele v. Mmusi & Others, [2013] BWCA 1.

SOUTH AFRICA.1995. Constitutional Court. State v. Makwanyane and Another, 1995 (3) SA 391.

SOUTHERN AFRICAN DEVELOPMENT COMMUNITY TRIBUNAL. 2008. Mike Campbell (Pvt) Ltd and Others v. Republic of Zimbabwe, SADC(T) No. 2/2007.

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Nicole Fritz

Nicole Fritz es la directora ejecutiva del Southern Africa Litigation Centre (SALC), que tiene su sede en Johannesburgo, Sudáfrica. El SALC promueve los derechos humanos y el estado de derecho en África Meridional, principalmente brindando apoyo en litigios estratégicos y desarrollando capacidades.

Email: nicolef@salc.org.za

Original en inglés. Traducido por Florencia Rodríguez.

Recibido en abril de 2014.