Temas Temas

Brasil, India, Sudáfrica: las constituciones transformadoras y su papel en la lucha de las personas LGBT

Arvind Narrain

+ ARTICLES

RESUMEN

Este artículo analizará si los derechos de las personas LGBT se comprenden mejor al considerarlos derivados de un concepto más amplio de lucha. Para plantear esta cuestión, primero se esquematizará el papel que cumplieron los pioneros de la lucha democrática, ya sea Luiz Gama en Brasil, Mahatma Gandhi en India o Nelson Mandela en Sudáfrica, en el establecimiento de una comprensión de la democracia transformadora. Se argumentará que esta lucha fundacional ha dejado una huella en el marco constitucional de esos países y por lo tanto, posibilitó que la Constitución fuera transformadora. Luego se afirmará que la articulación exitosa de la comunidad LGBT en cada uno de estos países se basa en estas historias de resistencia, ya sea contra el colonialismo en India, el racismo y el gobierno militar en Brasil o el apartheid en Sudáfrica.

Palabras Clave

| | | |

• • •

Doce voces gritaban enfurecidas, y eran todas iguales. No había duda de la transformación ocurrida en las caras de los cerdos. Los animales, asombrados, pasaron su mirada del cerdo al hombre, y del hombre al cerdo; y, nuevamente, del cerdo al hombre; pero ya era imposible distinguir quién era uno y quién era otro.
George Orwell (1945)

01

1.  Introducción

A los Estados del BRICS (Brasil, Rusia, India, China y Sudáfrica) se los considera cada vez más como un nuevo bloque de poder, con capacidad para desplazar la hegemonía de los países del Norte Global. La pregunta clave es: si hay una transición, ¿qué tipo de transición será? ¿Implicará un cambio sustancial con respecto al pasado, o será simplemente lo que describió Orwell al final de su libro Rebelión en la granja, cuando los cerdos toman el poder de manos de los humanos y acaban explotando a los demás animales del mismo modo que lo habían hecho los humanos antes?

Los BRICS pueden transformarse en los cerdos sobre los que advirtió Orwell. Ya poseen elementos de dominación basados en el poder económico. La huella que India y China han dejado en toda África atestigua el poder económico ejercido por los BRICS, y su enorme potencial para causar daño generalizado.1 Si bien éste es el mundo de la política real, como activistas, la preocupación sería si existe otro tipo de conexión que puede forjarse entre los pueblos de los BRICS, entre las luchas sociales y políticas por parte de los movimientos de cada uno de estos países.

Los activistas en cada uno de los países de los BRICS tienen desafíos muy diferentes según el grado de autoritarismo de sus respectivos Estados. Cada país tiene su propia trayectoria política: India, Sudáfrica y Brasil son democracias (en distinto grado), mientras que Rusia y China padecen el autoritarismo (en diferente grado). Este artículo analiza las posibilidades e interconexiones que se abren a través de las luchas de los pueblos en las tres democracias (es decir, Brasil, India y Sudáfrica).2 Primero analizo si la historia de las luchas democráticas en cada uno de estos países sienta las bases para la ampliación y profundización de la democracia. Para ello, me concentro en el papel desempeñado por pioneros de la lucha democrática –Luiz Gama en Brasil, Mahatma Gandhi en la India y Nelson Mandela en Sudáfrica– como emblemas de una resistencia colectiva y artífices del trazado de una hoja de ruta para un futuro colectivo. Luego argumento que el marco constitucional adoptado en cada uno de estos Estados conlleva la impronta de estas luchas y por lo tanto, tiene potencial para ser transformador. Por último, demuestro que la articulación exitosa de la comunidad LGBT en cada uno de estos países ha dependido de la capacidad de los mismos para aprovechar estas historias de resistencia, ya sea contra el colonialismo en India, el racismo y el gobierno militar en Brasil o el apartheid en Sudáfrica.

02

2.  La idea de la libertad toma cuerpo: Nelson Mandela, Mahatma Gandhi y Luiz Gama

Las biografías de tres figuras –Nelson Mandela en Sudáfrica, Mahatma Gandhi en la India y Luiz Gama en Brasil– simbolizan la lucha contra la dominación racial y colonial. Sus vidas sirven para articular algunas de las dimensiones de lo que significa la libertad y proporcionar algo parecido a una “hoja de ruta de la libertad”.

En su autobiografía, El largo camino hacia la libertad, Mandela detalla lo que significa vivir bajo un régimen de humillación diaria. En un país predominantemente negro, el niño o la niña africana descubría que no tenía cabida:

Los niños africanos nacen en hospitales para negros, los llevan a casa en autobuses sólo para negros, viven en barrios exclusivamente de negros y, si asisten a ella, acuden a una escuela donde únicamente hay niños negros […]

Cuando un niño negro crece, sólo puede aspirar a trabajos reservados a los negros, alquilar una casa en un suburbio para negros, viajar en trenes para negros y ser detenido en cualquier momento del día o de la noche para que enseñe su documentación. Si no puede mostrar su documentación, será arrestado y encarcelado. Su vida viene determinada por las leyes y reglamentaciones racistas que anulan su desarrollo, ahogan su potencial y destrozan su vida.
(MANDELA, 1994, p. 109).

Es este darse cuenta de la realidad impulsado por “la continua acumulación de miles de ofensas, indignidades y momentos olvidados” lo que, según Mandela, alimentó “mi ira, rebeldía, y el deseo de combatir el sistema que oprimía a mi pueblo” (MANDELA, 1994). La lucha contra el sistema del apartheid librada por el pueblo sudafricano y simbolizada por los veintisiete años que Mandela pasó en prisión bien podría haber pervertido el significado de la democracia. Sin embargo, ya en 1962, durante el juicio de Rivonia, Mandela formuló un concepto amplio y abarcador de lo que significaría la democracia en la Sudáfrica posterior al apartheid. Lo expresaba así:

He luchado contra la dominación blanca y he luchado contra la dominación negra. He acariciado el ideal de una sociedad democrática y libre, en la que todas las personas convivan en armonía y con igualdad de oportunidades. Es un ideal por el que espero vivir y que espero alcanzar. Pero si es necesario, es un ideal por el que estoy dispuesto a morir.
(MANDELA, 2014).

Esta experiencia de indignidad y humillación colectiva sufrida por la población negra de Sudáfrica y por Mandela halla un precursor en la lucha de Mahatma Gandhi. La idea de la satyagraha, o acción no violenta, en realidad tomó forma en la mente de Gandhi en Sudáfrica (donde vivió durante veintiún años). Cuando llegó a Sudáfrica por primera vez para trabajar como abogado para un comerciante indio, Gandhi se dio cuenta rápidamente de que sus colegas indios sobrevivían en Sudáfrica sólo “adoptando el principio de guardarse los insultos en el bolsillo como si guardasen el dinero” (GANDHI, 1968, p. 57). Y esto es precisamente lo que Gandhi se rehusaba a hacer.

El incidente en la ciudad de Pietermaritzburg, Sudáfrica, en 1893, en el que Gandhi fue forzado a bajarse del tren por insistir en que tenía un boleto de primera clase y por ende tanto derecho a permanecer allí como cualquier persona blanca, se ha hecho merecidamente famoso. Al ser expulsado del tren, Gandhi se quedó reflexionando sobre su accionar futuro:

Comencé a pensar en cuál era mi deber. ¿Debía luchar por mis derechos o volver a la India? ¿O debía seguir hasta Pretoria sin hacer caso de los insultos, y regresar a mi país después de haber concluido el litigio? Sería cobardía retornar a la India sin haber cumplido mis obligaciones.
(GANDHI, 2010, p. 107).

Como sabemos, el incidente del tren endureció la voluntad de Gandhi de desafiar la dominación racista.

Después del incidente de Pietermaritzburg, Gandhi intentó reanudar su viaje en diligencia; con gran dificultad logró obtener un boleto, pero sólo con la condición de que se sentara afuera, junto al cochero, y no en el interior del coche, donde sólo viajaban los pasajeros blancos. Cuando Gandhi estaba sentado afuera, junto al cochero, el “líder”, como se llamaba al blanco que dirigía la diligencia, salió del interior del coche y lo enfrentó. Gandhi describió la escena que siguió a ese episodio:

Entonces al “líder» le dieron ganas de sentarse donde yo iba, pues deseaba fumar y probablemente tomar algo de aire fresco. Por consiguiente, agarró un pedazo de tela de arpillera sucia del cochero, lo extendió en el estribo y, dirigiéndose a mí, dijo: ‘Sami, siéntate en esto que yo quiero ir junto al cochero’. Este insulto era más de lo que podía soportar. Temeroso y temblando, le dije: ‘Fue usted el que me hizo sentar aquí, aun cuando tenía billete para ir sentado adentro. Pasé por alto el insulto. Ahora que usted quiere sentarse afuera para fumar, pretende que yo me siente a sus pies. No haré tal cosa, pero si quiere este lugar, yo me sentaré adentro’.

Mientras luchaba para decir estás frases, el hombre subió al estribo y comenzó a golpearme en los oídos. Me agarró por un brazo y trató de arrancarme del asiento. Yo me aferré a los hierros del asiento, decidido a mantenerme allí aunque me quebrara las muñecas. Los pasajeros presenciaban la escena –el hombre insultándome, tirando de mí y atacándome, y mientras yo procuraba mantenerme donde estaba–. Él era fuerte y yo débil. Entonces, algunos pasajeros se apiadaron y exclamaron: ‘¡Déjelo tranquilo! ¡No le pegue! Él no tiene la culpa. Al contrario, tiene razón. Si no puede ir ahí, déjelo sentarse con nosotros.
(GANDHI, 2010, p. 109).

Gandhi también describe otro incidente: cuando caminaba por la calle, le ordenaron salir de la acera y lo sacaron a la calle a empujones y patadas (GANDHI, 2010, p. 125). En otra ocasión, al regresar a Sudáfrica desde la India en 1897, le arrojaron “piedras, trozos de ladrillos y huevos podridos” (GANDHI, 2010, p. 186).

Por lo tanto, si la libertad ha de tener algún significado, como mínimo debe significar que este régimen de insultos y humillaciones sea derrocado. Formalmente, la lucha de Gandhi, que comenzó en Sudáfrica en la década de 1890, culminó en la India con la independencia en 1947. Sin embargo, si bien puede haberse ganado la libertad externa, la lucha contra los regímenes de humillación continúa en amplios sectores de la población india.

Es importante narrar con lujo de detalles las humillaciones sufridas por Gandhi para enfatizar la idea de que si la libertad debe significar que uno sea liberado de un régimen de humillaciones, dicha libertad no es aún la realidad para un sector de la población de la India que incluye la comunidad LGBT y a la comunidad minoritaria dalit.3 Al mismo tiempo, es importante destacar que la lucha contra la intocabilidad así como la lucha por los derechos LGBT podría inspirarse en quien en su propia vida cuestionó las tantas humillaciones que siguen sufriendo los dalits y la comunidad LGBT.4

Mientras que Gandhi y Mandela son figuras icónicas cuya fama ha trascendido las fronteras, el poeta, periodista, abogado y activista antiesclavista brasileño Luiz Gama es una figura relativamente menos conocida fuera de Brasil. La vida de Gama fue aún más azarosa que la de Gandhi y Mandela.

Gama, de padre brasileño y madre africana, nació el 21 de junio de 1830. Fue vendido como esclavo por su padre a los 10 años de edad y pasó ocho años sirviendo como esclavo. Durante su servidumbre, trabó amistad con Antonio Rodrigues do Prado, un estudiante de derecho que era huésped del amo de Gama y que le enseño a leer y escribir.

En 1848, haciendo uso de sus conocimientos recién adquiridos, Gama escapó entonces de su amo con ciertos documentos legales y los utilizó para argumentar ante los tribunales que no era un esclavo y que su detención era ilegal.5 El argumento fue aceptado y Gama quedó libre, estudió y se convirtió en abogado. Como abogado, fue un incansable luchador por la emancipación de los esclavos de Brasil, librando su lucha en los tribunales y a través de los medios de comunicación. Su notable trabajo aseguró la liberación de muchos esclavos negros. Como afirma James H. Kennedy:

A diferencia de otros talentosos brasileños de color que, una vez que alcanzaban la fama y el consecuente ascenso social, dejaban de preocuparse por la situación de sus hermanos menos afortunados, Luiz Gama, después de haber obtenido reconocimiento como poeta, dedicó el resto de su vida exclusivamente a una lucha personal por abolir la institución de la esclavitud en Brasil. Comenzó su campaña defendiendo en los tribunales a los negros que habían sido esclavizados ilegalmente y comprando la libertad individual de esclavos con fondos de origen privado. Muchas veces recibía contribuciones monetarias para su causa como resultado de sus conferencias antiesclavistas.
(KENNEDY, 1974).

Su propósito era alcanzar el ideal de “una tierra de la Cruz del Sur [Brasil] sin rey y sin esclavos” (KENNEDY, 1974). La historia de Gama nos remite a una historia de Brasil en la que la resistencia a la opresión basada en el color de la piel es clave. El trato de los seres humanos como esclavos, la negación de su dignidad, igualdad y autonomía es un anatema en la historia brasileña de lucha por la igualdad. La lucha muchas veces solitaria de Gama por la igualdad, la emancipación y la dignidad a través del uso creativo de los tribunales constituye un aspecto fundamental de la historia brasileña y una inspiración para los posteriores movimientos sociales progresistas.

Las historias de estas tres figuras forman parte de la historia de la lucha global contra la dominación; consideradas en conjunto, estas tres figuras llaman la atención sobre otra posible historia para los BRICS. La humillación y la ciudadanía de segunda clase fueron un anatema para estas grandes figuras, que simbolizan en sí mismas una historia colectiva de lucha contra el imperialismo y el racismo. Si nos proyectamos hacia el futuro, la pregunta es cómo conectar estas luchas con contextos más contemporáneos.

03

3.  Liberación nacional y activismo LGBT: ¿Algunas conexiones?

Para explicar la conexión entre la lucha contra el apartheid y la lucha por los derechos de la comunidad LGBT nada mejor que la historia icónica de Simon Nkoli, activista contra el apartheid y contra la homofobia institucionalizada. La historia de Simon es famosa en Sudáfrica, pero debe popularizarse más en la comunidad LGBT global. Su lucha ejemplifica un modelo nuevo e inspirador para el activismo, ni sectario ni singular, sino que simboliza el concepto más amplio de una humanidad sufriente.

El activismo antiapartheid de Tseko Simon Nkoli comenzó con su arresto en las rebeliones estudiantiles de 1976. En 1979, se unió al Congreso de Estudiantes Sudafricanos (COSAS, por sus siglas en inglés); su activismo estudiantil lo llevó a unirse al Congreso Nacional Africano y al Frente Democrático Unido (UDF, por sus siglas en inglés). En 1984, contribuyó a establecer la Vaal Civic Association, encargada de organizar a los inquilinos en el municipio de Delmas, al este de Johannesburgo.

Nkoli y otros 21 miembros de la UDF fueron arrestados después de una marcha en protesta contra aumentos en los precios de los alquileres impuestos por el gobierno. Se los acusaba de “subversión, conspiración y traición”, delitos sujetos a la pena de muerte. El “Juicio de Delmas” duró cuatro años.6
Durante su reclusión en la Prisión Central de Pretoria, Nkoli reveló su condición homosexual a sus compañeros cuando el guardia descubrió una carta de amor escrita por su compañero de celda a un convicto; el guardia lo comunicó a los demás reclusos. En una reunión entre los acusados para hablar sobre esta carta, Nkoli descubrió que prevalecía una furia generalizada y sentimientos fuertes contra los homosexuales.

Según cuenta Nkoli, Terror, un compañero de celda, anunció: “Compañeros, recibí esta carta de amor. Es repugnante […]” Al oír esta serie de opiniones negativas sobre los homosexuales y presenciar la violencia física descargada sobre el autor de la carta, a Nkoli lo venció la ira. Cuenta: “Lo próximo que oí fue mi propia voz, interrumpiendo: -¿Y qué tienen que decir de mí? Terror se quedó boquiabierto: solo había tenido discusiones políticas conmigo” (GEVISSER; CAMERON, 1994, p. 254). Nkoli continúa diciendo:

Y entonces los demás empezaron a interrumpir. Uno dijo: -Deberíamos tener nuestro propio juicio. Yo no voy a ser juzgado en el mismo proceso que un hombre homosexual. Me puse de pie y dije: -Creo que debo retirarme ahora mismo de esta reunión. Esto me incluye a mí también. Acá no están hablando de la persona que cometió este acto. En realidad están hablando de los hombres homosexuales y yo soy uno de ellos.
(GEVISSER; CAMERON, 1994, p. 254).

Lo que siguió fue un intenso período de debate acerca de si Nkoli debía comparecer en el mismo juicio junto con los demás acusados de Delmas. Finalmente, la intervención de los abogados progresistas de la defensa dirimió la cuestión: los abogados fueron contundentes al afirmar que se retirarían si había más de un juicio. Como dice Nkoli, los intensos debates y discusiones, combinados con el fuerte apoyo que recibió de los movimientos contra el apartheid de Gran Bretaña y Europa, provocaron cambios de actitudes.
Esta acción y los debates que inspiró motivaron a los líderes del UDF (entre los que se encontraban sus compañeros acusados Popo Molefe y Patrick Lekota) a reconocer la homofobia como una forma de opresión. Terror Lekota, ahora presidente nacional del Congreso Nacional Africano (ANC, por sus siglas en inglés) y compañero de acusación en el juicio de Delmas, dijo que, pese a la hostilidad inicial:

Todos nosotros reconocemos que la revelación pública de su homosexualidad por parte de Simon fue una importante experiencia de aprendizaje […] ¿Cómo podríamos decir que hombres y mujeres como Simon, que pusieron el hombro para poner fin al apartheid, ahora deberían ser discriminados?
(DAVIS, 1999).

En las propias palabras de Simon Nkoli:

Estoy seguro de que mi continua participación en el Congreso Nacional Africano tras mi absolución ha contribuido a ganar credibilidad para los derechos de los gays dentro del movimiento de liberación, y también ha ayudado a muchas otras personas lesbianas y gays dentro de este movimiento a revelar públicamente su orientación sexual. Me resulta difícil explicar con exactitud la relación entre mi activismo antiapartheid y mi activismo gay, pero hay dos cosas de las que estoy seguro. La primera es que mi bautismo en la lucha del municipio me ayudó a entender la necesidad de contar con un movimiento militante de los derechos gays. La segunda es que este país nunca protegerá los derechos de su ciudadanía gay y lesbiana a menos que nos levantemos y luchemos, aun cuando nos ganemos la antipatía de nuestros camaradas.
(GEVISSER; CAMERON, 1994, p. 256).

En la India, no existe ninguna presencia inspiradora como la de Simon Nkoli, que abarca ambos mundos: el del antiimperialismo y el de la libertad de definir la propia identidad sexual. Sin embargo, existe otra figura icónica que, al igual que Simon Nkoli, no solo luchó contra la dominación (imperialista) externa sino que también lo hizo contra la dominación (de castas) interna. La figura que quiero evocar es la del Dr. B.R. Ambedkar: el primer líder intocable de los tiempos modernos y un político, abogado y estadista que luchó incesantemente contra las actitudes discriminatorias de la casta superior de la India hacia la comunidad dalit.7

Al igual que Luiz Gama en Brasil y Gandhi en Sudáfrica, el Dr. Ambedkar luchó toda su vida para derrocar al régimen de humillaciones cotidianas que sufrió por su condición de dalit. La ética mayoritaria que prevalecía en la India imponía a los dalits restricciones similares a las del apartheid: dónde podían vivir, qué tipos de trabajos podían hacer, con quién se podían casar y qué podían comer. Toda desobediencia a esta serie de prohibiciones, aplicadas por la sanción del sistema de castas, recibía severas consecuencias, incluida la muerte.

Si bien no existe conexión directa entre la lucha de la comunidad dalit y las luchas de la comunidad LGBT, hay una conexión en términos de principios. La lucha del Dr. Ambedkar fue fundamentalmente una lucha contra la ética mayoritaria, al igual que la lucha de la comunidad LGBT. En opinión del Dr. Ambedkar, la moral no podía ser nunca la base para privar a una minoría de sus derechos. El hecho de que la mayoría considerara inmoral comer con los dalits o vivir en el mismo barrio que los dalits no significaba que debiera prevalecer la opinión de la mayoría. La vida del Dr. Ambedkar ejemplificó la lucha contra una moral que santificaba las costumbres y pensamientos de la mayoría como la ley del momento. Es precisamente esta lucha contra una ética mayoritaria la que representa la lucha de la comunidad LGBT de la India en la actualidad.

En Brasil, la lucha icónica contra la dictadura militar de 1964-1985 sirve en muchos aspectos como discurso fundacional para los movimientos sociales. Como afirma Glenda Mezarobba:

Entre las sanciones que se adoptaban más frecuentemente se encontraban el exilio, la suspensión de los derechos políticos, la pérdida del mandato político o la destitución de cargos públicos, la destitución o pérdida del mandato sindical, la expulsión de escuelas públicas o privadas y el encarcelamiento. Así como era habitual la detención arbitraria, también era común recurrir a la tortura, el secuestro, la violación y el asesinato […] Para eliminar a sus oponentes, el gobierno realizaba ejecuciones sumarias o asesinaba a sus víctimas durante sesiones de tortura, siempre a puertas cerradas.
(MEZAROBBA, 2010).

La lucha por poner fin al sinnúmero de prácticas de crueldad que constituyó la dictadura forma el corazón del impulso brasileño hacia la democratización. Es este mismo impulso el que mueve a los activistas LGBT de Brasil en su lucha.

04

4.  Constituciones transformadoras

Estas luchas —ya sea en Sudáfrica contra el apartheid, en la India contra la dominación colonial y la dominación de castas, o en Brasil contra la dominación militar— han tenido una profunda influencia sobre la naturaleza de los Estados que surgieron tras ellas. Las constituciones de India, Sudáfrica y Brasil, adoptadas y conformadas a la luz de sus dolorosos pasados, son lo que el Profesor Upenda Baxi llama “constituciones transformadoras”. En palabras del profesor Baxi:

El proyecto BISA (Brasil, India, Sudáfrica) constituye una búsqueda transitoria, e incluso hasta trascendental, de la política de la esperanza humana. Postula la idea de que las constituciones son necesarias y convenientes y además de que pueden, en algunos contextos de la historia, llevar una carga, naturaleza o capacidad transformadora.
(BAXI, 2013, p. 30).

El aspecto transformador de una constitución puede no proceder de su interpretación oficial, sino más bien de “las voces del sufrimiento humano y social de los privados de derechos” o de “comunidades de resistencia” (BAXI, 2013, p. 27), una vez que se convierten en intérpretes de la constitución. Es en este contexto en el que la rememoración de las muchas historias de lucha que dieron origen a la constitución cobra profunda relevancia. Los relatos de Gandhi, Gama, Ambedkar y Mandela –entre muchos otros– serían vitales para hacer valer una comprensión de la constitución no como un documento del pasado, sino con un profundo significado para un futuro basado en el respeto de la dignidad inherente a toda persona.

La idea de una constitución transformadora también es abordada por el (ex) presidente Mahmood del Tribunal Constitucional de Sudáfrica en una causa de 1995, en la que la pena de muerte fue declarada inconstitucional: [La Constitución de Sudáfrica] conserva del pasado sólo lo que es justificable, y representa una ruptura decisiva y un llamamiento al rechazo de aquella parte del pasado que es vergonzosamente racista, autoritaria, de mentalidad estrecha y represora; a su vez, muestra una fuerte identificación y compromiso con valores democráticos, universalistas, solidarios, de aspiraciones igualitarias, articulados en la Constitución. El contraste entre el pasado que repudia y el futuro con el que procura comprometer a la nación es absoluto y drástico.
(SOUTH AFRICA, S v. Makwanyane and Another, 1995, para. 262).

Lo que marca a Brasil, India y Sudáfrica es que las constituciones de estos tres países establecieron un marco normativo de derechos que tuvo la capacidad de proyección al futuro. La constitución no encerró en el estancamiento de acuerdos institucionales obsoletos y fosilizados sino que, por el contrario, abrió las puertas al futuro.

Las constituciones de Brasil, India y Sudáfrica, en manos de jueces imaginativos, tienen la posibilidad de referirse a la situación de los oprimidos. El juez Vivian Bose, uno de los jueces más respetables de la India, supo expresar este sentimiento cuando dijo que las palabras de la constitución no son “sólo palabras sosas, sin vida, estáticas y rígidas como en algún manuscrito momificado” sino más bien “una llama viva destinada a dar vida a una gran nación y ordenar su ser, lenguas de potente fuego dinámico para moldear el futuro y al mismo tiempo guiar el presente” (INDIA, State of West Bengal v. Anwar Ali Sarkar, 1952, para. 84-85).

La razón por la que es posible imaginar una constitución en estos términos es porque detrás de estas constituciones hay una rica historia de lucha. El desafío es cómo esta rica historia de lucha transmuta la constitución de “palabras sosas sin vida” a “lenguas de potente fuego dinámico para moldear el futuro”.

05

5.  Transformación de las normas de género y sexualidad: La experiencia constitucional de Brasil, India y Sudáfrica

El activismo LGBT debe abordar la cuestión de cómo extender y promover este concepto de constitución transformadora para atender las humillaciones sufridas por la comunidad LGBT.

En Sudáfrica, la lucha contra el racismo incluía en su movimiento una conceptualización de la lucha contra la discriminación por orientación sexual. Como resultado, la misma Constitución reconoció expresamente la orientación sexual como un fundamento prohibido de discriminación en el nuevo Estado sudafricano:

9. Igualdad […]

(3) El Estado no podrá discriminar injustamente, de forma directa o indirecta a ninguna persona sea cual sea el motivo, por –cuestión de raza, género, sexo, embarazo, estado civil, origen étnico o social, color, orientación sexual, edad, discapacidad, religión, conciencia, creencia, cultura, idioma y nacimiento.
(SOUTH AFRICA, 1996, p. 1247).

Los magistrados han interpretado las disposiciones de igualdad junto con las disposiciones que garantizan la dignidad8 para generar una jurisprudencia progresista sobre temas LGBT: estas disposiciones han servido para invalidar leyes antisodomía (SOUTH AFRICA, National Coalition for Gay and Lesbian Equality v. Ministry for Justice, 1998) y han permitido al Tribunal Constitucional aseverar enérgicamente que sólo el reconocimiento legal del matrimonio del mismo modo que para los heterosexuales pasaría la prueba de igualdad y dignidad (SOUTH AFRICA, Minister of Home Affairs v. M.A. Fourie, 2005).

En el caso del Ministro de Asuntos Internos contra. M.A. Fourie, en el que el Tribunal sostuvo que el matrimonio entre personas del mismo sexo se encontraba en pie de igualdad con el matrimonio heterosexual, el Tribunal Constitucional declaró lo siguiente: El reconocimiento y la aceptación de la diferencia revisten particular importancia en nuestro país, donde durante siglos la pertenencia a grupos basada en supuestas características biológicas como el color de la piel ha sido la base expresa de ventajas y desventajas… En consecuencia, lo que está en juego no es simplemente una cuestión de eliminar una injusticia sufrida por un determinado sector de la comunidad. Está en juego la necesidad de afirmar la naturaleza misma de nuestra sociedad, con su base en la tolerancia y el respeto mutuo.
(SOUTH AFRICA, Minister of Home Affairs v. M.A. Fourie, 2005, para. 60).

Los jueces se basaron expresamente en la historia de lucha contra el apartheid al dar forma a una nueva serie de derechos. Según el razonamiento de los jueces, la lucha por la igualdad de las personas LGBT derivó de la lucha contra el racismo.

Mientras que la Constitución de Sudáfrica incluye el reconocimiento de la orientación sexual, en la India el único reconocimiento legal de las personas LGBT es el Código Penal de la India de 1860, que tipifica lo que denomina “las relaciones carnales contra el orden de la naturaleza”.9 Esta disposición se mantuvo vigente durante más de ciento cuarenta años ininterrumpidos y sirvió de instrumento para hostigar a la comunidad LGBT.

Recientemente, el 11 de diciembre de 2013, el Tribunal Supremo de la India dictaminó que la ley que penalizaba los actos homosexuales era válida desde el punto de vista constitucional, lo cual demostró la ausencia de aplicación de las normas de igualdad, privacidad y dignidad para las personas LGBT (INDIA, Suresh Kumar Koushal v Naz Foundation, 2014). Esta resolución constituyó una enorme falla del Tribunal: no sólo omite reconocer que las personas LGBT tienen derechos, sino lo más importante, que la Constitución India podría ser transformadora. Esto se vuelve más evidente con el fallo que la Corte Suprema revocó, específicamente el del Alto Tribunal de Delhi en el caso Naz Foundation v. NCR Delhi (INDIA, Naz Foundation v. NCR Delhi, 2009).

Cuando se escriba la historia del movimiento LGBT en la India, el fallo del Alto Tribunal de Delhi, que tardó cuatro años, representará un hito que marcará un momento de gran transformación. Esto se debe a que en el año 2008, después de cincuenta y ocho años de silencio constitucional (La Constitución de la India entró en vigor en 1950), el Alto Tribunal de Delhi derogó la disposición del Código Penal de la India (IPC por sus siglas en inglés) a la luz de la promesa constitucional de igualdad, privacidad y dignidad. El fallo se basó tanto en la experiencia de la comunidad LGBT como en profundas e inagotables fuentes constitucionales. La creatividad del fallo radicaba en el enfoque filosófico con que abordaba la Constitución de la India como un documento de “inclusión” para reparar la historia de violencia y humillación sufrida por la comunidad LGBT.

En el caso Naz Foundation v. NCR Delhi, el Alto Tribunal de Delhi derogó el artículo 377 del IPC, con lo cual efectivamente se despenalizaban las vidas de las personas LGBT. Lo extraordinario es que los jueces, al llegar a la conclusión de que el artículo 377 violaba el derecho a la igualdad, privacidad y dignidad, optaron por enmarcar este caso dentro de una tradición constitucional transformadora.

Citaron el concepto de moral constitucional del Dr. Ambedkar para aclarar y enfatizar que la visión de una democracia en la India no era simplemente de naturaleza mayoritaria. Aun cuando la mayoría de los indios desaprobaran a las personas LGBT, o incluso si el Parlamento decidiera, de un plumazo legislativo, privar de todos los derechos a las personas LGBT, los jueces no se quedarían de brazos cruzados. La moral constitucional impone la responsabilidad de proteger a los que podrían verse afectados por una moral pública mayoritaria.

Al mismo tiempo que afirmó que la India es, en esencia, una democracia que garantiza derechos para todos (especialmente de la minoría), el Alto Tribunal de Delhi también observó que la inclusión funciona como un manantial inagotable de la democracia india. Para respaldar esta conclusión, el Alto Tribunal de Delhi se basó en el conmovedor discurso de Jawaharlal Nehru sobre la Resolución Objetiva en la Asamblea Constituyente del 13 de diciembre de 1946, en la que Nehru declaró que la Cámara debería tomar en consideración el texto de la Resolución pensando no sólo en el lenguaje legal sino más bien en el espíritu que la sustentaba. En palabras de Nehru:

Muchas veces las palabras son cosas mágicas pero hay veces en que ni siquiera la magia de las palabras alcanza para transmitir la magia del espíritu humano y de la pasión de una Nación […] [La Resolución] busca –de una manera muy pobre— transmitirle al mundo lo que desde hace tanto tiempo venimos pensando y soñando, y lo que ahora esperamos lograr en un futuro cercano.
(INDIA, Naz Foundation v. NCR Delhi, 2009, para. 129).

Basándose en el discurso de Nehru, los jueces del Alto Tribunal de Delhi llegaron a la conclusión de que:

Si hay un principio constitucional que puede considerarse como subyacente a toda la Constitución de la India, es el de la “inclusión”. Este Tribunal considera que la Constitución de la India refleja este valor que está profundamente enraizado en la sociedad india y que ha venido nutriéndose generación tras generación. El carácter inclusivo que la sociedad india siempre ha demostrado, literalmente en todos los aspectos de la vida, se manifiesta en el reconocimiento de que todas las personas tienen un rol que cumplir en la sociedad. Así, a aquellas y aquellos a quienes la mayoría perciben como personas que se “desvían” de la norma o que son “diferentes” no se los excluye ni margina.
(INDIA, Naz Foundation v. NCR Delhi, 2009, para. 130).

Los jueces de la Naz Foundation recurrieron al espíritu de la Constitución para justificar los principios de inclusión y argumentar contra el “mayoritarianismo”, por tanto vincularon las actuales luchas de la comunidad LGBT con los valores encarnados en la lucha de India por la independencia.
De igual modo, Brasil ha aplicado su Constitución transformadora, nacida de su historia y de las cenizas del gobierno militar, a las humillaciones sufridas por la comunidad LGBT. En 1985, Brasil emergió de un régimen de dictadura militar y atravesó una lenta transición hacia la democracia. Este proceso tuvo como resultado una nueva constitución, que fue la octava desde la independencia de Brasil. Esta nueva constitución, apodada la “Constitución Generosa”, fue redactada para poner fin a la larga historia de Brasil de injusticia social, desigualdad desenfrenada y al ejercicio arbitrario del poder del Estado, y reconocer y proteger los derechos individuales y sociales (FRIEDMAN; AMPARO, 2013).

En un caso sobre la validez constitucional de las uniones permanentes entre personas del mismo sexo, en 2011 el Supremo Tribunal Federal de Brasil (STF) decidió, por unanimidad, que según la Constitución Federal de Brasil, las uniones entre personas del mismo sexo son iguales a las uniones entre personas de sexos opuestos y se les deben trasladar los mismos derechos y obligaciones. El Tribunal reconoció que las uniones públicas y duraderas entre personas del mismo sexo, al igual que las uniones entre personas de sexos opuestos, también constituyen núcleos familiares y deben ser protegidas como tales (FRIEDMAN; AMPARO, 2013).

Al emitir este dictamen, el Tribunal confrontó el obstáculo del artículo 226 de la Constitución:

Artículo 226. La familia que es la base de la sociedad, goza de la protección especial del Estado.

Inciso 3 – Para los efectos de la protección del Estado, se reconoce la unión estable entre un varón y una mujer como entidad familiar, debiendo la ley facilitar la conversión de esta entidad respecto del matrimonio.
(BRASIL, 1988, p. 37).

El Tribunal concluyó que “el texto de la Constitución no puede utilizarse contra su intención”, basándose de esta forma en el ideal de “constitución transformadora”. Según el Tribunal:

[E]l sexo y la sexualidad de las personas no son motivos válidos de discriminación. Si se utilizan para esos fines, esos motivos irían en contra del objetivo constitucional de Brasil de “promover el bienestar de todos” (artículo 3, IV), y menoscabarían los principios de pluralismo sociopolítico y cultural y de democracia material con el respeto a la coexistencia de las diferencias.
(FRIEDMAN; AMPARO, 2013, p. 275).

En su razonamiento sustantivo, el fallo de Britto J concluía:

[Britto J] dijo que el derecho a la libertad sexual constituye una parte elemental de la autonomía y dignidad humana, en la búsqueda personal de una vida plena. También se basa en los derechos a la libertad, privacidad e intimidad, siendo, en realidad, un derecho individual a la personalidad, que tiene aplicación inmediata (artículo 5, § 1) y es irrevocable (artículo 60, § 4, IV). Visto lo anterior, no hay motivos lícitos para el tratamiento desigual de las personas homoafectivas y heteroafectivas.
(FRIEDMAN; AMPARO, 2013, p. 275).10

El Supremo Tribunal de Justicia (STJ), el más alto tribunal de apelaciones en materia de legislación federal en Brasil, amplió el fallo del STF en una sentencia posterior en 2011 y reconoció el derecho de los miembros de una unión estable del mismo sexo a contraer matrimonio al igual que una pareja heterosexual.11

06

6.  Hacia una conclusión

A partir de este relato de la historia de lucha por los derechos de la comunidad LGBT en Brasil, India y Sudáfrica, podemos concluir lo siguiente:

En primer lugar, existe una conexión entre los derechos de la comunidad LGBT y las luchas más amplias por la dignidad, la igualdad y los derechos humanos. Las campañas por los derechos LGBT en los tres países se han desarrollado a partir de los cimientos de la historia de lucha de cada país contra formas previas de opresión. Los conceptos de dignidad e igualdad son fundamentales en la historia de Brasil, de Sudáfrica y de la India; estos principios forman parte de la arquitectura normativa de cada constitución. Es esta lucha por alcanzar la igualdad y por ser tratado con dignidad, la que funda las bases de las demandas políticas de la comunidad LGBT. Los progresos alcanzados por las ideas de igualdad y dignidad universales en las tres sociedades han sido fundamentales para lograr las demandas de la comunidad LGBT.

En segundo lugar, si bien es cierto que la lucha de la comunidad LGBT por sus derechos depende para su sustento normativo de las fuentes constitucionales de igualdad y dignidad, no por ello significa que estos principios vayan a cumplirse en relación con los derechos de la comunidad LGBT. A diferencia de la lucha contra el imperialismo (que con frecuencia ostentaba una cara externa), el enemigo, en el caso de la lucha de la comunidad LGBT, está muchas veces en las actitudes sociales y los acuerdos institucionales que forman una parte indiscutida de la cultura nacional. La lucha contra esta oposición, que frecuentemente se apropia del simbolismo y la retórica del “nacionalismo”, a menudo hace que la comunidad LGBT se le represente como “antinacional” o “traidora”. Estos intentos por acorralar y aislar a la comunidad LGBT deben ser desterrados; los activistas LGBT deben recurrir al legado nacional del derecho a ser tratados con igualdad y dignidad y reivindicar esta historia de orgullo, junto con una visión cosmopolita más amplia, en nombre de sus propias luchas. La lucha por los derechos de la comunidad LGBT, si bien debe nutrirse de las raíces de cada país, no puede limitarse a las luchas de comunidades LGBT nacionales individuales; es esencial que se establezcan y fortalezcan redes internacionales creativas y sensibles de solidaridad para ampliar la base de apoyo a la comunidad LGBT.

En tercer lugar, las decisiones judiciales pueden, en puntos claves, transformarse en iniciadores de conversaciones nacionales. Pueden servir como puntos de inflexión en la lucha por los derechos. La tradición constitucional sigue jugando un fuerte papel en cada uno de estos países en relación con los derechos de las personas LGBT. Una de las deficiencias de cualquier gobierno democrático es que puede prevalecer la opinión de la mayoría sin ninguna consideración por los derechos legítimos de la minoría; sin embargo, en cada uno de estos tres países,, en determinados momentos, los tribunales han funcionado como defensores de los derechos de las minorías impopulares, rehusándose a renunciar a su papel esencial en la protección de los derechos de todos los ciudadanos frente a la voluntad de la mayoría (expresada a través del proceso parlamentario).

Por último, la tarea que aún queda pendiente es la elaboración de una reseña del activismo en China y en Rusia, de modo que la idea de los BRICS desde el punto de vista de las luchas de los pueblos pueda desarrollarse con mayor profundidad. Sólo una concepción de los BRICS alimentada por las voces de “pueblos en lucha y comunidades en resistencia” podrá desarrollar una nueva imaginación.

• • •

Notas

1. Ver: http://china.aiddata.org; ver también Sundaram (2013).

2. Para que los BRICS tengan algún sentido para la lucha por un futuro democrático, el trabajo de construcción de una conexión con el activismo de Rusia y China es vital.

3. Para ambas comunidades, la humillación y la violencia diarias están a la orden del día. Véase Human Rights Watch (1991). Este informe reúne relatos mordaces de las humillaciones cotidianas que sufren los dalits hasta el presente; véase también PUCL-K (2003).

4. Cabe destacar también que hubo un sustancioso debate entre Gandhi y Ambedkar acerca de cómo abordar el problema de las castas. Ambedkar era el líder de la comunidad de dalits y pensaba que el método de Gandhi para ocuparse de las castas era insatisfactorio. Sin embargo, hay otros relatos que procuran conciliar los puntos de vista de Gandhi y Ambedkar. Para un análisis del debate entre Gandhi y Ambedkar, véase B.R. Ambedkar (2014). Para conocer una visión que intenta conciliar las posturas de Gandhi y Ambedkar véase D.R. Nagaraj (1993).

5. El argumento legal que Gama presentó con éxito fue que la operación por la cual él había sido vendido como esclavo por su padre era doblemente injusta: como Gama era hijo de una mujer libre, y no tenía padre legalmente reconocido, su padre biológico no tenía título de propiedad del hijo. Además, el comercio de esclavos había sido prohibido por la legislación brasileña desde 1831. Cf. Kennedy (1974, p. 255-267 at 260).

6. Ver: http://www.csa.za.org/blog/item/94-simon-nkoli. Visitado el: 1 Ago. 2014.

7. Ver en general Gail Omvedt (2004). La palabra “dalit” que significa “oprimido”, es la denominación que utilizan las comunidades «intocables» para describirse a sí mismas.

8. Artículo 10 de la Constitución sudafricana: “Human dignity: Everyone has inherent dignity and the right to have their dignity respected and protected.”

9. Artículo 377 del Código Penal de la India: “Cualquiera que voluntariamente tenga relaciones carnales en contra del orden de la naturaleza con cualquier hombre, mujer o animal, será castigado con cadena perpetua, o con prisión de una duración de hasta diez años, y estará sujeto a multa. Explicación: la penetración es suficiente para constituir la relación carnal necesaria para el delito descrito en este artículo.”

10. “Maria Berenice Dias, jurista y ex jueza del Alto Tribunal de Rio Grande do Sul es conocida por su investigación académica y por sus acciones legales en defensa de los derechos de los homosexuales en Brasil. Acuñó el término “homoafectivo” en lugar de homosexual para destacar que la homosexualidad no tiene que ver sólo con el sexo o el erotismo, sino también- y quizás sobre todo – con el amor y el afecto. La palabra se incorporó al uso corriente y hasta ha sido incluida en los diccionarios” (FRIEDMAN; AMPARO, 2013, p. 274).

11. Ver: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21285514/recurso-especial-resp-1183378-rs-2010-0036663-8-stj. Visitado el: 1 Ago. 2014.

• • •

Referencias

Bibliografía y otras fuentes

AMBEDKAR, Bhimrao Ramji. 2014. Annihilation of Caste. India: Navayana Publications. 416 p.
BAXI, Upendra. 2013. Preliminary notes on transformative constitutionalism. In: PRETORIA UNIVERSITY LAW PRESS. Transformative constitutionalism: Comparing the apex courts of Brazil, India and South Africa. Pretoria. p. 19-47. Disponible en: http://www.pulp.up.ac.za/pdf/2013_12/Chapter1_IBSA.pdf. Visitado en: Abr. 2014.

BRASIL. 1988. Congresso. Senado. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 5 out. Disponible en: http://www.senado.gov.br/legislacao/const/con1988/con1988_05.10.1988/con1988.pdf. Visitado en: Jul. 2014.

DAVIS, Ken. 1999. Hamba kahle (farewell) Simon Nkoli. Green Left Weekly, 20 Jan. Disponible en: https://www.greenleft.org.au/node/20478. Visitado en: Abr. 2014.

FRIEDMAN, Samuel; AMPARO Thiago. 2013. On Pluralism and its Limits: The Constitutional Approach to Sexual Minority Freedom in Brazil and the Way Ahead. In: PRETORIA UNIVERSITY LAW PRESS. Transformative constitutionalism: Comparing the apex courts of Brazil, India and South Africa. Pretoria. p. 267-289. Disponible en: http://www.pulp.up.ac.za/pdf/2013_12/Chapter12_IBSA.pdf. Visitado en: Abr. 2014.

GANDHI, Mohandas Karamchand. 1968. Satyagraha in South Africa. Navjivan Trust, Ahmedabad.
______. 2010. My Experiments with Truth, Jaico. Ahmedabad.

GEVISSER, Mark; CAMERON, Edwin. 1994. Defiant Desire. Johannesburg: Ravan Press.
HUMAN RIGHTS WATCH. 1991. Broken People: Caste Violence Against India’s “Untouchables”. New York. Disponible en: http://www.hrw.org/reports/1999/india/. Visitado en: Abr. 2014.

KENNEDY, James H. 1974. Luiz Gama: Pioneer of Abolition in Brazil. The Journal of Negro History, v. 59, n. 3, July.

MANDELA, Nelson. 1994. Long walk to freedom. London: Abacus.
______. 2014. The Freedom Archives. San Francisco, CA. Disponible en: http://www.freedomarchives.org/audio_samples/Nelson_Mandela.html. Visitado en: Abr. 2014.

MEZAROBBA, Glenda. 2010. Between Reparations, Half Truths and Impunity: the difficult break with the legacy of the dictatorship in Brazil. Sur, v. 7, n. 13, Dec. Disponible en: http://www.surjournal.org/eng/conteudos/pdf/13/01.pdf. Visitado en: Abr. 2014

NAGARAJ, Doddaballapura Ramaiah. 1993. The Flaming Feet. Bangalore, India: South Forum Press.
OMVEDT, Gail. 2004. Ambedkar: Towards an Enlightened India. New Delhi: Penguin Books.

ORWELL, George. 1945. Animal Farm. England: Secker and Warburg. 112 p.

PUCL-K (People’s Union for Civil Liberties) 2003. Human Rights Violations against the Transgender Community: A Study of Kothi and Hijra Sex Workers in Bangalore. India, Sept. Disponible en: http://pt.scribd.com/doc/92993431/PUCL-Report-Kothi-and-Hijra-Sex-Workers-in-Bangalore. Visitado en: Abr. 2014.

SOUTH AFRICA. 1996. Constitution of the Republic of South Africa, n. 108, 18 Dec. Disponible en: http://www.gov.za/documents/constitution/1996/a108-96.pdf. Visitado en: Abr. 2014.

SUNDARAM, Anjan. 2013. Africa Shining: India and China fight to dominate business in Africa. Caravan Magazine, New Delhi, India, 1 Feb. Disponible en: http://www.caravanmagazine.in/reportage/africa-shining. Visitado en: Abr. 2014.

Jurisprudencia

INDIA. 1952. Supreme Court. State of West Bengal v. Anwar Ali Sarkar, AIR 1952 SC 75.
______. 2009. Delhi High Court. Naz Foundation v. NCR Delhi, 160 Delhi Law Times 277.
______. 2014. Supreme Court. Suresh Kumar Koushal v. Naz Foundation, (2014) 1 SCC 1.
SOUTH AFRICA. 1995. Constitutional Court. S v. Makwanyane and Another, (3) SA 391 (CC); 1995 (6) BCLR 665 (CC).
______. 1998. Constitutional Court. National Coalition for Gay and Lesbian Equality v. Ministry for Justice, [1998] {12} PCLR 1517.
______. 2005. Constitutional Court. Minister of Home Affairs v. M.A. Fourie, Dec. 2005 (3) BCLR 355 (CC).

https://sur.conectas.org/wp-content/uploads/2017/11/arvind-narrain.jpg

Arvind Narrain

Arvind Narrain es miembro fundador del Alternative Law Forum de Bangalore, India, un grupo de abogados dedicados a cuestiones jurídicas críticas. Trabaja en derechos humanos y se ocupa específicamente de los derechos humanos de quiénes sufren discriminación por identidad de género u orientación sexual. También es autor de Queer: Despised sexualities and Social Change y coeditor de Because I Have a Voice: Queer politics in India y Law Like Love: Queer Perspectives on Law. Además integra el equipo de abogados que objetaron la ley antisodomía en el Alto Tribunal y la Suprema Corte.

Email: arvind@altlawforum.org

Original en inglés. Traducido por Florencia Rodríguez.

Recibido en marzo de 2014.