La irresponsabilidad empresarial deliberada y la respuesta burocrática de los defensores de los derechos humanos
El presente artículo se centra en el debate internacional sobre empresas y derechos humanos, a fin de examinar si el lenguaje de derechos humanos que se usa en la actualidad es capaz de producir cambios sociales subsanando las injusticias económicas. La autora critica las actuales directrices internacionales en la materia porque no resultan en la práctica en una mayor responsabilización de las empresas. Por un lado, por la falta de recursos, restitución y reparación para las víctimas y, en particular, la falta de sanciones del Estado; asimismo, por el no reconocimiento de las empresas como actores sociales con poder que deben estar sujetos a obligaciones primarias respecto de los derechos humanos y no a una buena conducta voluntaria. En consecuencia, la autora esboza algunas de las alternativas y/o mecanismos adicionales que se proponen desarrollar los defensores de derechos humanos y algunos Estados para lidiar con el tremendo aumento de la desigualdad económica, incluso algunas propuestas recientes que apuntan a la adopción de un tratado vinculante. El artículo concluye con preguntas acerca del futuro del trabajo de los defensores de derechos humanos en el ámbito de empresas y derechos humanos.
Lograr el compromiso de las empresas es claramente un tema dominante en el trabajo de las organizaciones de derechos humanos del Sur Global. Lo que resulta menos claro es qué temas clave implica este frente de lucha. El presente artículo procura plantear algunas de estas cuestiones, teniendo especialmente en cuenta el debate internacional sobre fijación de normas en materia de empresas y derechos humanos. En definitiva, este artículo analiza si el lenguaje de derechos humanos, tal como se ha usado hasta el momento en este debate internacional, es capaz de producir cambios sociales subsanando las actuales injusticias económicas.
Cabe destacar que los defensores de derechos humanos tienen un papel crucial que desempeñar en cuanto a la promoción del respeto y el cumplimiento de los derechos humanos por parte de las empresas, incluida la tarea de sacar a la luz y procurar recursos ante las violaciones de derechos humanos por parte de las mismas. No obstante, hay un deterioro en la respuesta de los actores estatales y no estatales que incluye amenazas de prohibir y/o restringir el trabajo de las organizaciones de la sociedad civil (OSC), falta de respeto por el Estado de Derecho e incumplimiento de los fallos judiciales, y amenazas y ataques contra los y las defensores que trabajan en temas de empresas y derechos humanos. Con este escenario en mente, el presente artículo primero describe el marco internacional y regional en materia de empresas y derechos humanos. Luego, se hace referencia a algunos de los desafíos que enfrentan los defensores de derechos humanos en su lucha contra la injusticia económica. Y por último, se dan a conocer algunas de las alternativas propuestas por defensores de derechos humanos y algunos Estados para aumentar la responsabilización de las empresas.
Los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre las Empresas y los Derechos Humanos dicen aplicarse a todas las empresas, incluidas las transnacionales, “independientemente de su tamaño, contexto operacional, propietario y estructura” (UNITED NATIONS, 2011, principle 14). Sin embargo, el foco está puesto en generar una obligación positiva para los Estados –y no para las empresas– en virtud de la cual deban aplicar esos principios prestando atención a los derechos y necesidades de las personas y colectivos que se encuentren en mayor riesgo de verse afectados o quedar marginados a raíz de la conducta de las empresas. Los Principios Rectores instan a las empresas a evitar vulnerar los derechos humanos como se establece en el derecho internacional y a subsanar los impactos adversos sobre los derechos humanos que su accionar pueda tener. En este sentido, no imponen en ninguna parte ninguna obligación clara que implique algún tipo de sanción sobre las empresas. Y no es que los mecanismos internacionales carezcan de la posibilidad de aplicar sanciones contra las empresas, como quedó demostrado, por ejemplo, con las acciones y decisiones tomadas por la Organización Mundial de Comercio (OMC) y las instituciones financieras como parte de la “guerra mundial contra el terrorismo”.
Los Principios Rectores reconocen que las empresas deben consultar a los defensores de derechos humanos sobre el diseño e impacto de sus proyectos. También reconocen que las empresas deben asegurarse de que “no obstaculizan las actividades legítimas y pacíficas de los defensores de derechos humanos” (UNITED NATIONS, 2011, commentary to principle 26).
La Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (ACHPR –por su siglas en inglés) adoptó una resolución en 2012 (THE AFRICAN COMISSION ON HUMAN AND PEOLPLES’ RIGHTS, CADHP/Res. 224, 2012), en la que señala el impacto de las violaciones de derechos humanos sobre las comunidades rurales en África y hace un llamamiento a una participación activa y efectiva de las comunidades locales en el desarrollo de su tierra. En 2013, la ACHPR también adoptó una resolución (THE AFRICAN COMMISSION ON HUMAN AND PEOPLES’ RIGHTS, 2013) cuyo preámbulo señala que la fuga ilegal de capitales de África “causa la pérdida de miles de millones de dólares cada año” y propone la realización de un estudio sobre el impacto que la fuga ilegal de capitales tiene sobre los derechos humanos en África.
A pesar de ello, los conflictos sociales relacionados con las industrias del petróleo, del gas y la minería (industrias extractivas) han hecho que la ACHPR –y el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH)– formularan llamamientos a la intervención de los gobiernos, pero parece haberse hecho poco o nada por presionar a las empresas para que cumplan con sus obligaciones (COLLINS; FLEISCHMAN, 2013). En cambio, el discurso internacional sobre empresas y derechos humanos se ha centrado principalmente en comprender los obstáculos que impiden que las víctimas accedan a reparaciones efectivas, y no en eliminar tales obstáculos (AMNESTY INTERNATIONAL, 2014). Quienes defienden a esas comunidades de las violaciones de derechos son particularmente vulnerables. En muchas ocasiones, las víctimas han intentado hacer uso de mecanismos judiciales y no judiciales en busca de una reparación efectiva, pero fracasaron en su intento y, en consecuencia, continúan siendo vulneradas. Además, el tiempo que transcurre hace que el acceso a mecanismos de reparación se vuelva menos probable.
Las experiencias de los defensores de derechos humanos que trabajan en el tema de empresas y derechos humanos y las obligaciones de los actores estatales y no estatales de promover y cumplir los derechos humanos, así como los informes de las ONG internacionales y de los expertos de las Naciones Unidas, señalan que se han agravado las agresiones que sufren los y las defensores de derechos, y que éstos enfrentan mayores dificultades en sus operaciones y mayores restricciones y represalias.
Estos defensores de derechos humanos enmarcan los problemas en un contexto de derechos en el que resaltan las disparidades en el acceso a la justicia, agencia y voz. Estas disparidades provienen principalmente de la creciente diferencia entre ricos y pobres. La cuestión de la medida en que los defensores de derechos humanos pueden y/o deben enmarcar y situar las luchas por los derechos humanos dentro de las luchas en torno a las estructuras del poder económico es algo que requiere de un mayor análisis. El discurso actual sobre los derechos humanos y la democracia permite amplias alianzas y no necesariamente requiere de claridad respecto de lo que constituiría justicia económica y cómo se podría lograr. Por lo tanto, tal discurso a menudo no logra proporcionar una base para la acción de los y las activistas ni constituirse como un llamamiento que aliente a la gente con la esperanza de poner fin a las disparidades.
Por ejemplo, la minería ha sido históricamente el puntal de la economía sudafricana y fue la actividad que moldeó su tejido social y ambiental. El paisaje urbano e industrial está drásticamente marcado por la ubicación de los minerales. La industria minera sigue siendo importante para la economía y juega un papel crucial respecto de las aspiraciones de desarrollo y crecimiento. Sin embargo, aunque hace 20 años que el país vive en un sistema democrático, en este período el sector no sólo ha tenido un impacto negativo sobre el medioambiente, sino que además es notorio por sus prácticas desiguales y aparentemente sacrosantas que han llevado a la violación de derechos humanos (de comunidades y trabajadores) y a la pérdida de vidas. En lugar de contribuir al empoderamiento económico, especialmente de los y las trabajadores y comunidades directamente involucrados y afectados, ha servido para enriquecer a unos pocos.
La propiedad de la tierra en Sudáfrica es fuente de conflictos desde hace mucho tiempo. Su historia de conquistas y despojo, de sustracciones forzadas y una distribución racialmente inequitativa le ha dejado al país una herencia compleja y difícil. Hoy el gobierno de Sudáfrica está obligado por la Constitución a implementar procesos de reforma agraria y a sancionar y promulgar legislación que dé cumplimiento “al compromiso de la nación con la reforma agraria y las reformas que permitan un acceso equitativo a todos los recursos naturales de Sudáfrica” (SOUTH AFRICA, 1996, Section 25(4)). Se sancionaron varias leyes en virtud de las cuales las empresas tienen la obligación de asegurar una gestión ambientalmente sostenible, la plena participación de las comunidades afectadas en procesos transparentes de planificación, y condiciones de trabajo seguras y justas. Las empresas no cumplen y el gobierno sudafricano no hace cumplir. Todo esto tiene un efecto directo en relación con las empresas y la economía, en la medida en que los actores empresariales se consideran a sí mismos como los principales “titulares de deberes” como consecuencia de su poder. Muy a menudo las empresas justifican sus faltas en la ausencia de medidas estatales efectivas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones, pero los argumentos de este tipo parecen estar basados en la visión de que el problema no reside en la violación en sí de derechos sino en ser descubiertos.
En general, las empresas transnacionales generan y aportan inversión extranjera directa a los Estados en los que se instalan, por lo que a menudo ejercen una influencia excesiva en la política pública, afectando así la independencia del Estado a la hora de tomar decisiones. Los países anfitriones suelen carecer de la capacidad de afrontar estas cuestiones de manera efectiva. Además, el impacto de la intervención de las empresas en la política pública casi nunca es transparente y por lo tanto, se genera un ambiente en el que no se responsabiliza a las empresas por los impactos sobre los derechos humanos que sus decisiones en materia de política económica producen. La falta de medidas de transparencia y rendición de cuentas contribuye al aumento de la corrupción y la impunidad, lo que, a su vez, debilita la estructura misma de la democracia y los derechos humanos.
El posible impacto de la relación entre el Estado y las corporaciones transnacionales se considera principalmente en base al domicilio legal de la empresa. Sin embargo, las actividades de las empresas que operan en toda África pero que tienen su domicilio legal en Sudáfrica revelan que tales empresas se aprovechan de los regímenes débiles y no democráticos para explotar aún más a los pobres y oprimidos de esos países. En este momento, no existen mecanismos extraterritoriales que permitan responsabilizar a las empresas por las violaciones de derechos humanos que cometan en esos países anfitriones.1
Asociado a esto, los principios jurídicos de las sociedades como la “personería jurídica independiente”, que en efecto separan las personerías jurídicas de las empresas matrices (por lo general ubicadas en el Norte Global) y sus filiales (ubicadas en el Sur Global), supone que las matrices no se harán responsables de las violaciones cometidas por sus filiales aunque acumulen grandes beneficios derivados de la conducta de estas últimas. Esto se convierte en una preocupación de suma gravedad cuando las víctimas no pueden iniciar acción legal contra las filiales ubicadas en sus jurisdicciones a causa de la debilidad de los mecanismos judiciales que rigen en sus países.
(INTERNATIONAL COORDINATING COMMITTEE OF NATIONAL HUMAN RIGHTS INSTITUTIONS’ WORKING GROUP OF BUSINESS AND HUMAN RIGHTS, 2014).
Por un lado, las empresas se muestran muy dispuestas a aprovechar su condición de “persona jurídica independiente” en lo que atañe a la rendición de cuentas y a la elusión impositiva. Aunque por otra parte, es prácticamente imposible hacer que los Estados y las empresas se hagan cargo de las obligaciones que implica la personería jurídica y, en particular, la posibilidad de presentar cargos penales contra las empresas mediante mecanismos en tribunales penales internacionales cuando se agoten o no existan los recursos a nivel nacional.
Si bien los Principios Rectores establecen que los Estados no tienen la obligación ni tienen prohibido regular las actividades extraterritoriales de las empresas, reconocen también que la obligación extraterritorial de los Estados de proteger no está del todo establecida en el derecho internacional (BILCHITZ, 2013). Aunque las víctimas pueden haber tenido acceso a vías legales para la presentación de demandas civiles como la ley ATCA (Alien Tort Claims Act – Ley de Demandas por Agravios contra Extranjeros) de Estados Unidos, el reciente fallo en la causa Kiobel c. Royal Dutch Petroleum Co. (UNITED STATES, 2013), restringe efectivamente la aplicación de dicha ley en casos de denuncias de violaciones fuera de la jurisdicción de Estados Unidos. Esto supone un retroceso hacia la responsabilización de las empresas directa o indirectamente involucradas en la violación de derechos humanos.
El fracaso de que los Principios Rectores no logren una mayor responsabilización de las empresas en la práctica, a pesar de haber sido incluidos en diversos planes y acuerdos (RUGGIE, 2014); se debe a distintos motivos: tanto la falta de recursos, restitución y reparación para las víctimas, y en particular, la falta de sanción por parte del Estado; como la falta de reconocimiento de las empresas como actores sociales con poder que deben estar sujetos a obligaciones primarias de derechos humanos y no a una buena conducta voluntaria. Estos son los principales motores de la búsqueda de alternativas y/o mecanismos adicionales para encontrar otros enfoques con los que enfrentar lo que se considera ha impulsado el enorme aumento de la desigualdad.
Es en este contexto que varios países en desarrollo han apoyado los llamamientos que se han hecho en el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (CDH) para la adopción de un tratado internacional vinculante que permita responsabilizar a las empresas por las violaciones de derechos humanos a nivel internacional. Durante su período de sesiones de junio de 2014 en Ginebra, el CDH adoptó tres resoluciones en materia de empresas y derechos humanos. Una de dichas resoluciones (UNITED NATIONS, 2014a), liderada por Noruega, Argentina, Ghana y Rusia, se centra en la implementación nacional de los Principios Rectores de Naciones Unidas, renovando el mandato del Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos. Esta resolución fue adoptada por consenso. También por consenso se decidió extender el mandato del Grupo de Trabajo de Expertos que el Consejo estableció en 2011 para promover los Principios Rectores y seguir trabajando a partir de ellos. Se le encomendó al Alto Comisionado para los Derechos Humanos facilitar un proceso consultivo en el que los estados, expertos y otros actores exploren “toda la gama de alternativas legales y medidas prácticas para mejorar el acceso a mecanismos de reparación por parte de las víctimas de violaciones de derechos humanos relacionadas con las empresas” (UNITED NATIONS, 2014a, para. 7).
La otra resolución (UNITED NATIONS, 2014b), liderada por Ecuador y apoyado por Bolivia, Cuba, Sudáfrica y Venezuela, establece un proceso intergubernamental para iniciar el desarrollo de un tratado “que regule, dentro del derecho internacional, las actividades de las empresas transnacionales y otras”. La resolución fue adoptada por 20 votos a favor (incluidos la mayoría de los miembros africanos y China, India y Rusia), 14 en contra y 13 abstenciones. Fuera de los coauspiciantes, otros países latinoamericanos, notablemente Brasil, se abstuvieron. La Unión Europea y Estados Unidos señalaron que no participarán del proceso de negociación del tratado. Quienes critican esta resolución se apresuran a caracterizarla como no innovadora ni constructiva por el hecho de “ser divisiva”.
La suposición implícita de que la innovación y/o el consenso han constituido las fuerzas motoras del trabajo del CDH es altamente cuestionable.2 Sin embargo, esta resolución presentas varios problemas y genera varias preocupaciones. Se espera que se inicien las negociaciones en algún momento del próximo año, pero la resolución no estipula ningún marco de tiempo y establece un mandato amplio con una amplia variedad de actores y actividades, por lo cual es poco probable que logre su objetivo de formular un único tratado vinculante. El hecho de que Estados Unidos y la Unión Europea se hayan autoexcluido es preocupante, aunque no sorprendente considerando los vínculos entre el poder político y el financiero que existen en dichas jurisdicciones. Por otro lado, el hecho de que China y Rusia sean parte del proyecto no implica ninguna certeza de que el debate vaya a ser sustancioso o que se vaya a avanzar incluso en el desarrollo de instrumentos aunque discretos, para abordar las violaciones particularmente atroces cometidas por las empresas, y mucho menos implica que con su presencia vaya a avanzarse hacia un marco legislativo más amplio.
En el debate, se sugirió que las empresas están sujetas sólo a la fuerza de la legislación nacional y al “Estado de Derecho”. No queda claro por qué debería ser así, a diferencia de lo que ocurre con la migración y con el comercio y la inversión, por ejemplo, tal como lo observó Ruggie:
¿Pero si bastaran la legislación nacional y los tribunales locales, por qué las empresas transnacionales no se basan en ellos para la resolución de las controversias sobre inversiones con los Estados? ¿Por qué es necesario el arbitraje internacional, habilitado por los 3.000 tratados bilaterales de inversión y los capítulos de inversión de los tratados de libre comercio? La justificación para ello siempre fue que la legislación nacional y los tribunales locales no son adecuados y deben ser complementados con instrumentos internacionales.
(RUGGIE, 2014).
Sin embargo, son el principal motivo por el cual es importante generar un debate de mayor alcance.
Los procesos de contratación pública también ponen de manifiesto comportamientos no competitivos y la existencia de colusión (además de la violación de derechos ambientales, del derecho a la salud y otros), que son, a veces, problemas internos de los países pero que, en el caso de los desarrollos de gran escala (negocios de armas, instalaciones nucleares, fractura hidráulica) y megaeventos (como el Mundial de fútbol de la FIFA), se replican en distintas partes del mundo e involucran intereses comerciales transnacionales. Sin dudas, las “salvaguardias sociales” y la “licencia social para operar” se relacionan con las decisiones de inversión y los riesgos asociados. En el contexto de la democracia y los derechos humanos, el problema que rodea a las contrataciones públicas no se relaciona sólo con la corrupción en el gobierno, sino también con la avaricia desenfrenada y el enriquecimiento individual de los empresarios a expensas de los contribuyentes y en perjuicio de los más vulnerables y marginados de la sociedad.
El abuso de poder potencial o real de las empresas en detrimento de los derechos humanos es innegable, y aun así no se corresponde con la respuesta que es capaz de dar a este poder el discurso político que sólo cae en el terreno de la polémica. La participación directa de las empresas en la esclavitud y el trabajo forzado genera indignación popular sin que los Estados y la sociedad civil hagan nada al respecto. La seguridad privada y la producción, distribución y uso de equipamiento de vigilancia masiva son áreas en las que los actores empresariales no estatales exhiben su poder, que puede ser y es utilizado en directa violación de derechos de los y las ciudadanos y, en muchos casos, en intervenciones transfronterizas. Desde la perspectiva del consumidor, el efecto destructivo del sector financiero al promover el crédito y el gasto irresponsable es parte de una serie de violaciones que han sido ampliamente documentadas, como el caso de los alimentos para bebés de Nestlé. La vulneración de derechos a la salud y la afectación a la seguridad alimentaria por parte de los productores también ha recibido atención, como en el caso de los derechos de propiedad intelectual y la industria farmacéutica. En este sentido, la ausencia de un compromiso con el respeto de los derechos humanos por parte de quienes participan de las negociaciones sobre comercio e inversión, como la OMC, es sin dudas un problema.
Los defensores de derechos humanos que trabajan en el área de empresas y derechos humanos a nivel internacional han tendido a poner un énfasis indebido en los instrumentos legislativos, incluidas las leyes “duras” y “blandas”. Si bien se reconocen y se usan otras herramientas –incluidos la movilización social como en “Occupy Wall Street”, los boicots a determinados productos, y las estrategias de denuncia y humillación–, el tema de empresas y derechos humanos sigue siendo nuestro punto débil. Nuestro razonamiento carece de coherencia y estrategia. Nos basamos en conceptos antiguos acerca de los negocios que no se han renovado ni actualizado. Por ejemplo, las redes sociales son una parte de la realidad actual que ha sacudido la estructura de la organización de las relaciones industriales y las negociaciones, y hay grandes interrogantes acerca del futuro de estos mecanismos que durante mucho tiempo fueron la base para la organización de los trabajadores en sindicatos. A esto se suma la complejidad del “mundo del trabajo”, que cambia aceleradamente, y los desafíos en cuanto a la inclusión del “sector informal” y la realización del derecho al trabajo. Los instrumentos legislativos representan una oportunidad de formalizar y generar cierto grado de certeza: falso consuelo cuando se trata de un ámbito socioeconómico y político volátil.
La política, los convenios, los acuerdos y las legislaciones internas son claramente temas sobre los que trabajan las organizaciones de derechos humanos como el LRC tanto a nivel nacional como internacional. Pero surgen varias preguntas cuando nos centramos en cuestiones de empresas y derechos humanos, en las que hay menos certezas:
1. ¿Abordar a una empresa en una jurisdicción tiene un impacto automático en empresas vinculadas del sector y/o partes de la misma empresa en otros lugares? ¿Es necesario para un mayor impacto organizar acciones similares en otras jurisdicciones?
2. ¿En qué medida la interacción e interconexión entre el poder del Estado y las empresas debe ser el objetivo de las acciones de las organizaciones de la sociedad civil dedicadas al trabajo en derechos humanos? ¿Cómo podrían abordarse desde otro punto de vista ventajoso los problemas de transparencia y rendición de cuentas que surjan en una jurisdicción?
3. ¿Cómo hacen las organizaciones de derechos humanos para trasladar las batallas contra las violaciones de derechos humanos del nivel de las élites políticas hacia la movilización popular o de base? Sin esto último, el impacto estará destinado a quedar coartado.
1. Como lo señaló el ex Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, “la extraterritorialidad no es simplemente una cuestión binaria, como se la suele describir. Comprende una serie de medidas que van desde las políticas públicas hasta la reglamentación y las medidas para conseguir la observancia, que pueden implementarse a través de medidas internas con repercusiones extraterritoriales y ejercicios de jurisdicción extraterritorial directa” (UNITED NATIONS. 2010, paras 46 – 50).
2. Cuando Ecuador abogó primero por la medida en septiembre de 2013, contó con el apoyo de alrededor de 600 ONG (con el repliegue de algunas de las más grandes ONG internacionales) y se hace referencia a esto de una manera que intenta dejar mal parado al sector.
Bibliografía y otras fuentes
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COLLINNS, Ben; FLEISCHMAN, Lesley. 2013. Human Rights and Social Conflict in the Oil, Gas and Mining Industries: policy Recommendations for National Human Rights Institutions. Oxfam America Research Backgrounder Series. Disponible en: http://www.oxfamamerica.org/publications/national-HR-institutions-and-extractive-industries. Visitado el: 18 ago. 2014.
BILCHITZ, David. 2013. The human rights obligations of business: a critical framework for the future, In: Deva, Surya; Bilchitz, David (Orgs.). Human Rights Obligations of Business: Beyond the Corporate Responsibility to Respect? Cambridge: Cambridge University Press, pp. 271-294.
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________. 2013. Resolution on Illicit Capital Flight from Africa. Doc ACHPR/Res. 236 2013, 53rd Ordinary Session. Disponible en: http://www.achpr.org/sessions/53rd/resolutions/236/. Visitado el: 18 ago. 2014.
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Jurisprudencia
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