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Justiça de transição e mudança social

Clara Sandoval

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RESUMO

Este artigo questiona se a justiça de transição pode promover mudança social. A autora discute a importância de reavaliar expectativas para que os processos de justiça de transição e o marco jurídico que os conduz, incluindo o direito internacional dos direitos humanos, sejam usados para alcançar suas potencialidades. Ao classificar a mudança social em três categorias, a saber: mudanças ordinárias, mudanças estruturais e mudanças fundamentais, a autora argumenta que uma mudança social fundamental ocorre quando a luta social é capaz de apresentar uma nova ideologia dominante inspirada em valores radicalmente diferentes daqueles que permitiram que a repressão ou o conflito ocorressem. Embora não seja realista esperar que a justiça de transição garanta desenvolvimento, democracia, Estado de Direito ou paz, a autora argumenta que, quando bem conduzida, ela pode de fato contribuir para gerar mudança fundamental, mas não pode produzi-la sozinha.

Palavras-Chave

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1.  Introdução

O direito internacional dos direitos humanos tornou-se uma das linguagens de transformação social do nosso tempo. Ele ganhou tamanho papel de destaque nas agendas políticas dos Estados que, por quase seis décadas, vários direitos humanos internacionais e tratados relacionados foram adotados e o trabalho continua com outros novos. Sistemas nacionais também têm atuado nessa área, realizando o processo de incorporação de tais tratados e de outras obrigações internacionais em seu direito interno. Novas constituições e leis foram promulgadas e instituições (judiciais e não judiciais) foram criadas a fim de aplicar essa nova linguagem de mudança. Mesmo na maioria das atuais discussões políticas relevantes, o direito internacional dos direitos humanos parece definir os limites ou possibilidades de mudança.

A justiça de transição também se tornou uma linguagem de mudança social. Embora não seja um ramo do direito internacional, como o direito internacional dos direitos humanos, a justiça de transição é um campo profundamente influenciado pela força deste e de outros ramos do direito internacional. Na verdade, eles constituem sua estrutura normativa, ditando os tipos de mudanças que são necessárias em uma sociedade para lidar com o legado de atrocidades em massa. De fato, os principais envolvidos estão recorrendo à justiça de transição na expectativa de que, através de seus vários processos e mecanismos (justiça, verdade, reparação e garantias de não repetição), os quais estão intimamente relacionados com a existência de obrigações internacionais, seja possível promover uma paz duradoura, reconciliação, democracia, proteção dos direitos humanos e até mesmo, para alguns, desenvolvimento e erradicação da pobreza.1

No entanto, algumas décadas se passaram desde que a justiça de transição teve inicio na região das Américas (Chile, Argentina, Guatemala, El Salvador e outros) e em outras partes do mundo (África do Sul), e os operadores jurídicos e sociais ainda estão esperando para aprimorar a proteção dos direitos humanos e alcançar esses objetivos sociais. A África do Sul, por exemplo, apesar do conhecido trabalho de sua comissão da verdade e reconciliação, e mesmo com várias outras medidas tomadas para lidar com o legado do apartheid, continua sendo um Estado altamente desigual, a pobreza continua a ser desenfreada (TERREBLANCHE, 2002, p. 5) e os direitos humanos fundamentais, como o direito à reparação da Justiça, parecem ser mais teoria do que uma realidade social. Então, o que aconteceu? Os processos e mecanismos da justiça de transição falharam? O que a África do Sul fez de errado?

Se olharmos para outros Estados que se envolveram com a justiça de transição, a história não é muito diferente. Considere, por exemplo, Guatemala, Serra Leoa ou Timor Leste. Por isso, é prudente refletir se a justiça de transição pode promover mudança social e reavaliar as expectativas pelas quais usamos os processos de justiça de transição e o marco jurídico que os conduz, incluindo o direito internacional dos direitos humanos, para alcançar o que eles são capazes de promover.

Este artigo compartilha algumas reflexões sobre essa questão premente. Devido a limitações de espaço, algumas questões não podem ser exploradas detalhadamente, mas o artigo oferece ao leitor alguns pensamentos provocativos de modo que todos que se interessam e trabalham no campo da justiça de transição possam fazer um balanço sobre o que temos feito e aprendido durante essas décadas de trabalho e projetar isso para o futuro, com visão e realismo sobre o que é possível. É lá que o verdadeiro potencial da justiça de transição para a mudança social pode ser encontrado.

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2.  O marco normativo da justiça de transição

A justiça de transição é um campo relativamente novo. Surgiu da prática e tem apenas algumas décadas. Algumas de suas práticas são resultado de forte campanha realizada por advogados de direitos humanos ao redor do mundo como uma luta contra graves violações de direitos humanos e/ou sérias violações do direito humanitário (ARTHUR, 2009). Foi assim que começou em países como Argentina ou Chile. Na época havia (e ainda há) uma forte necessidade de combater a impunidade, e o direito dos direitos humanos constituía uma ferramenta adequada para este fim. Advogados de direitos humanos começaram a defender, veementemente, que sob o direito internacional dos direitos humanos e de outros ramos do direito internacional público existia a obrigação de investigar, julgar e, se fosse o caso, punir os autores de violações dos direitos humanos e de graves violações do direito humanitário (MENDEZ, 1997; ORENTLICHER, 1991, 2007); que havia o direito de saber a verdade sobre o que aconteceu (HAYNER, 2001; UNITED NATIONS, 2006) e o direito à reparação pelos danos sofridos (SHELTON, 2005; UNITED NATIONS, 1997, 2005). Também foi argumentado que os Estados têm a obrigação de adotar e implementar garantias de não repetição e medidas de reforma institucional para assegurar que o que ocorreu não aconteça novamente (SHELTON, 2005; UNITED NATIONS, 1997, 2005).2 Portanto, como pode ser visto, os processos de justiça de transição (justiça, verdade, reparação e garantias de não repetição) respondem e são conduzidos por um arcabouço jurídico internacional que inclui o direito internacional dos direitos humanos, o direito internacional dos refugiados, o direito internacional humanitário e o direito internacional penal (UNITED NATIONS, 2004). O direito consuetudinário e o direito dos tratados apoiam a existência dessas obrigações de direito internacional público. Portanto, qualquer consideração sobre o potencial de a justiça de transição promover mudança social é também uma reflexão sobre o potencial desse marco jurídico para ajudar nesse sentido.

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3.  O significado e a possibilidade de mudança social e a justiça de transição

Muitas vezes, é dado como certo que os Estados têm a qualidade de se livrar de qualquer coisa que os oprima ou os impeça de se desenvolverem. Essa ideia baseia-se no pressuposto de que mudanças e progressos são possíveis, e é uma crença fundamental da modernidade. Essa noção também está presente no direito internacional dos direitos humanos e no campo da justiça de transição. Acredita-se que seja possível um processo pelo qual a realização de determinados objetivos, sejam eles prestar contas sobre o legado de atrocidades em massa; estabelecer o Estado de Direito; alcançar paz, direitos humanos, democracia e outros; permitir que agressores, vítimas e sociedade como um todo avancem. Isso significa que é possível transformar condições e comportamentos sociais, econômicos e políticos que possibilitaram as atrocidades. Essa possibilidade de mudança social, no entanto, é muitas vezes tida como certa, enquanto a capacidade das condições sociais permanecerem inalteradas é geralmente negligenciada.3 Mas isso não quer dizer que não ocorre mudança no campo da justiça de transição. Tal como ocorre com outros elementos sociais, mudança e permanência estão presentes e elas podem definir limitações ou possibilidades.4 Esses elementos devem ser cuidadosamente analisados. Este ponto é de extrema importância quando se lida com a justiça de transição, já que temos que lidar com diferentes tipos de mudanças que ocorrem em tempos diferentes, o que sugere que há certas transformações que são naturais para o sistema e outras que entram em conflito com a natureza do regime que deve ser transformado pela justiça de transição. Entretanto, para os fins deste artigo, pode-se dizer que o progresso é possível porque as condições sociais, de modo geral, são suscetíveis a mudanças, sem que toda mudança implique em progresso.5 De fato, a mudança pode ocorrer em meio a contradições e transformações complexas, o que não implica em progresso como consequência, muito menos que os objetivos da justiça de transição tenham sido atingidos.

Três tipos de mudanças sociais estão presentes nas lutas sociais no campo da justiça de transição e de forma mais ampla: mudanças ordinárias, mudanças estruturais e mudanças fundamentais. A chave para distinguir cada uma dessas formas de mudança é a relação entre o que muda e a ideologia que permitiu que atrocidades acontecessem. Se a mudança que está ocorrendo no campo da justiça de transição não transforma a ideologia que sustentou o conflito ou o regime repressivo, temos mudanças ordinárias ou estruturais. Por exemplo, a aprovação de uma lei de anistia ou a prescrição constituem uma forma de mudança ordinária que muitas vezes acontece durante a transição. Essas leis são promulgadas e, na maioria das vezes, elaboradas a fim de manter a ideologia que ensejou as atrocidades. Elas podem ser o resultado de uma forte luta política e podem enfrentar muita resistência, mas ao final elas não ameaçam nem transformam o regime existente, mas o perpetuam.

Uma mudança estrutural é um pouco mais complexa e pode dar a ilusão de que uma mudança fundamental está em jogo. Por exemplo, a promulgação de uma nova Constituição Política (como aconteceu na África do Sul com a Constituição Provisória de 1993 ou a Constituição Política de 1996 [pós-apartheid] ou com a Constituição Colombiana de 1991) é muitas vezes considerada como uma mudança fundamental, uma vez que a peça principal do sistema jurídico foi alterada. No entanto, isso está longe de ser o caso. Essas transformações estruturais podem ser necessárias, mas não são suficientes para a produção desse tipo de mudança. A promulgação de uma nova Constituição, uma importante garantia de não repetição, não constituirá uma mudança fundamental a não ser que seja capaz de transformar a ideologia que sustentou o sistema antigo, e isso não acontece simplesmente com a promulgação de uma nova lei fundamental. O caso da África do Sul é novamente ilustrativo a esse respeito. Uma importante constituição interina e uma nova constituição foram promulgadas, estabelecendo os direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, juntamente com vários mecanismos jurídicos voltados a pessoas e instituições sociais importantes para transformar o status quo estabelecido pelo regime do apartheid. Ainda assim, apesar do importante trabalho realizado por instituições como o Tribunal Constitucional Sul-Africano para proteger os direitos, a maioria dos sul-africanos não tem seus direitos protegidos e assim permanece como uma sociedade profundamente desigual, o que já estava arraigado durante o apartheid. Portanto, elementos importantes da ideologia do apartheid continuam presentes na atual sociedade da África do Sul.

Também pode ser visto como mudança estrutural o estabelecimento de mecanismos de justiça de transição, tais como comissões da verdade, comissões de inquérito, tribunais civis e criminais e programas de reparação. Embora muitas vezes eles tenham tal natureza, esse não é o caso em todas as situações, uma vez que alguns desses mecanismos são criados não para alcançar os objetivos almejados – verdade, justiça e reparação ou prevenção –e mas sim para dar a ilusão de que as coisas estão mudando, quando, na realidade, o objetivo de quem está no poder é manter o status quo.

Uma mudança social fundamental ocorre quando a luta social é capaz de apresentar uma nova ideologia dominante inspirada em valores radicalmente diferentes daqueles presentes durante a repressão ou o conflito. É difícil pensar em um exemplo em que a mudança tenha sido tão fundamental em uma sociedade passando por uma transição que a velha ideologia foi derrotada. Em minha opinião, a justiça de transição deve nos fornecer tal exemplo. Isso também significa que a maioria das mudanças que acontecem no campo da justiça de transição são ordinárias, com algumas mudanças estruturais também ocorrendo. Mais uma vez, o exemplo da África do Sul: embora o apartheid e a discriminação racial tenham sido vencidos – doutrinas-chave da ideologia dominante até então –, a desigualdade ainda está presente em vários níveis e, particularmente, mas não só, afeta a população negra.

Isso não significa que a mudança no campo da justiça de transição não seja importante ou que não seja possível. Na verdade, a justiça de transição só é possível em Estados onde a velha ideologia tem sido enfraquecida, está sob ameaça e perdeu legitimidade, como aconteceu com o regime do apartheid ou com as ditaduras do Cone Sul. Trata-se de um momento único, uma oportunidade única, mesmo que pequena, de contribuir para a transformação dessa ideologia antiga que permitiu ou consentiu que as atrocidades acontecessem. Portanto, a justiça de transição oferece oportunidades importantes que não estão muitas vezes presentes em outras lutas políticas.

3.1  Que tipo de mudança é possível no campo da justiça de transição?

Embora a mudança (ordinária, estrutural e/ou fundamental) no campo da justiça de transição seja possível, como sugerido, é importante lembrar que, na maioria das vezes, as expectativas sobre o que ela pode oferecer não têm fundamento. Esperar que a justiça de transição garanta desenvolvimento, democracia, Estado de Direito ou paz está além do que ela pode realizar, mesmo que se possa contribuir para algumas dessas metas. É melhor ver o campo da justiça de transição em termos realistas, sem excesso de dimensionamento de seu potencial. Nesses termos, a justiça de transição se refere a prestar contas sobre o legado de atrocidades em massa e, nesse contexto, sobre a realização de justiça, verdade, reparação e estabelecer as bases para que tais atrocidades não aconteçam novamente. Destina-se a contribuir para uma transformação fundamental da ideologia que permitiu tais atrocidades. Esses são objetivos que a justiça de transição pode trabalhar para promover, utilizando as várias formas de mudança já indicadas. Isto não é para estabelecer um padrão demasiadamente baixo. Na verdade, a justiça de transição tem lutado há décadas para promover essa visão realista.

A justiça de transição também proporciona a mudança em nível individual. Por exemplo, certas vítimas ou perpetradores podem sentir que as coisas mudaram para eles e que tais mudanças são mais do que significativas, como acontece quando um Estado reconhece a responsabilidade internacional pelo que fez, pede desculpas às vítimas ou encontra o paradeiro de um membro de família desaparecido. Outros podem sentir e acreditar que as mudanças sequer aconteceram, apesar das evidências de que algumas coisas mudaram. Enquanto opiniões e sentimentos daqueles que fizeram parte da repressão ou do conflito, ou sofreram suas consequências, são relevantes, considerando as questões de mudança social, neste artigo estou preocupada com mudanças de caráter universal, mudanças que afetam a sociedade como um todo e não apenas alguns de seus membros. Por exemplo, a partir de uma perspectiva de justiça, a mudança estrutural significaria que a maioria dos perpetradores (intelectuais e materiais) foram investigados, julgados e punidos, mesmo que alguns deles não o tenham sido, porque seus crimes não foram devidamente comprovados.

3.2  Como maximizar o potencial dos processos de justiça de transição para promover mudança social?

Pablo de Greiff, Relator Especial sobre promoção da verdade, justiça, reparação e garantias de não repetição, nos lembra de que a justiça de transição não é um pacote de processos que podem ser escolhidos pelos Estados (UNITED NATIONS, 2012, paras. 22-27). Todos os processos de justiça de transição devem ser utilizados uma vez que eles se complementam e são interdependentes (UNITED NATIONS, 2012, paras. 22-24). Além disso, o sucesso desses mecanismos na realização de seus objetivos depende fortemente de sua capacidade de coexistirem e reforçarem-se mutuamente. No entanto, os Estados têm sido muito seletivos quanto aos processos com os quais estão dispostos a se envolver e mesmo que implementem alguns deles, isso é feito com várias limitações (financeiras, jurídicas e humanas). Por exemplo, a verdade é geralmente priorizada a fim de evitar a justiça e/ou reparação, como foi o caso de El Salvador. A reparação é muitas vezes negligenciada, como aconteceu no Timor Leste, apesar das recomendações feitas pela CAVR (Comissão de Acolhimento, Verdade e Reconciliação), e existem poucos exemplos em que os Estados levaram a sério a necessidade de reparar as vítimas. Garantias de não repetição são a peça faltante do quebra-cabeça em quase todos os Estados em processo de justiça de transição.

É um desafio convencer os Estados da necessidade de considerar o valor agregado de todos os processos e mecanismos da justiça de transição. Várias questões continuam pendentes sobre como vincular os vários mecanismos de forma a aumentar o potencial para atingir seus objetivos. Há também questões sobre a necessidade de sequenciamento. No entanto, como o campo da justiça de transição evolui e novas experiências acontecem, continuamos a aprender sobre o valor agregado ao se utilizar todas essas medidas em conjunto. Ainda mais, a vontade dos Estados de considerar o passado pode ser avaliada por sua capacidade de se comprometer de forma holística com os mecanismos da justiça de transição. Quanto menos forem os mecanismos de justiça de transição com os quais Estados estiverem dispostos a se comprometer, mais questionada pode ser sua vontade de lidar com o legado de atrocidades em massa.

Da mesma forma, os processos de justiça de transição não podem ser usados de forma isolada de outras políticas públicas importantes que são adotadas em um Estado que está se afastando de conflito ou repressão, algo também notado por De Greiff. A justiça de transição deve encontrar formas de complementar e melhorar os projetos de desenvolvimento, trabalhar em estreita colaboração com DDR (desarmamento, desmobilização e reintegração) e com outras políticas ou programas semelhantes que acontecem em paralelo à justiça de transição, sempre com o objetivo de maximizar seu impacto duradouro (UNITED NATIONS, 2012, para. 50). Transformar de maneira fundamental a ideologia que possibilitou as atrocidades requer permanentes esforços sociais, econômicos, culturais e políticos ??que utilizam processos de justiça de transição, mas que vão além deles.

Um grande desafio é lidar com o legado de atrocidades em massa. Remover ideologias que estavam presentes e que permitiram e aceitaram tais atrocidades não é uma tarefa para alguns anos ou dias. Isso leva gerações – mudar formas de se pensar sobre a humanidade, o que é certo e errado e quais objetivos devem ser perseguidos na sociedade. Infelizmente, os mecanismos e os processos de justiça de transição continuam a ser pensados como mecanismos extraordinários que são necessários somente durante alguns anos, e após isso o trabalho é concluído. Essa abordagem é um erro tremendo. Embora talvez eles não precisem ser mecanismos permanentes, para ocorrer uma mudança social, do tipo que pode ser oferecida pela justiça de transição, é essencial investir de maneira holística por vários anos. Mas a realidade é que os Estados que estão saindo de repressão ou conflito, com ou sem cooperação internacional, apenas apoiam tais processos por um curto período e em seguida abandonam os projetos, como se os objetivos tivessem sido alcançados. O investimento duradouro (humano e financeiro) é essencial em países que prestam contas ao seu passado. Não é somente a mudança estrutural e sobretudo a fundamental que leva tempo para se materializar, mas também os Estados que se envolvem com a justiça de transição têm de ajustar constantemente suas intervenções políticas nessa área.

O Chile é um bom exemplo das décadas envolvidas em avançar e transformar ideologias. No caso, mais de 24 anos se passaram desde que Pinochet deixou o poder e Patricio Aylwin assumiu como presidente do país. No entanto, a Constituição chilena é a mesma constituição de Pinochet, de 1980 (embora tenha sido alterada em várias ocasiões), e a Lei de Anistia (Decreto 2191/1978) continua a fazer parte do ordenamento jurídico chileno. Isso não quer dizer que as mudanças ordinárias e estruturais não tenham ocorrido. Sem dúvida, o Chile teve uma importante experiência com processos de justiça de transição que inclui reparações, memória, verdade e, recentemente, medidas de justiça. Contudo, essas frentes não foram cumpridas desde o início. De fato, enquanto sua primeira comissão da verdade e reconciliação foi criada em 1990 para esclarecer a verdade sobre desaparecimentos, assassinatos e violações relacionadas a tais atrocidades como tortura (CHILE, 1990), foi somente em setembro de 2003, 13 anos depois, que a Comissão Valech foi criada para identificar as vítimas de detenção e tortura por motivos políticos (CHILE, 2003). Isso significa que mesmo em Estados como o Chile, onde a justiça de transição tem sido um projeto em curso, a realização de metas a ela relacionadas continua a ser um objetivo a atingir.

Finalmente, os processos de justiça de transição devem visar sempre capacitar as vítimas e as pessoas mais vulneráveis ?em conflitos ou períodos de repressão. Somente fazendo com que elas entendam que são importantes para a sociedade e que são agentes de mudança social é que ajudarão a transformar velhas ideologias. Caso contrário, elas serão sempre marginalizadas e vitimizadas. Portanto, todos os mecanismos de justiça de transição devem considerar as vítimas não como objetos para alcançar objetivos, como muitas vezes acontece com as investigações criminais, mas como titulares de direitos. A esse respeito, é particularmente relevante empoderar mulheres, crianças, minorias, idosos e pessoas com deficiência, entre outros (UNITED NATIONS, 2012, paras. 29-35).6

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4.  Conclusões

Sem dúvida, o campo da justiça de transição tem articulado a linguagem da mudança social. No entanto, é importante redimensionar seu real potencial para provocar qualquer tipo de mudança na sociedade. Em tal campo, encontramos exemplos de mudanças ordinárias e estruturais, e é ainda possível considerar que ela pode contribuir para mudança social fundamental.

Para entender quais mudanças ocorrem na justiça de transição e medir sua capacidade de alcançá-las é necessário esclarecer os tipos de objetivos que podem ser almejados por meio de processos e mecanismos da justiça de transição. A este respeito, sugere-se que é mais provável que uma abordagem realista produza alterações. É razoável esperar que os processos de justiça de transição promovam justiça, reparação, verdade e não repetição e contribuam de forma importante para a mudança social fundamental, ajudando a transformar a ideologia que permitiu que as atrocidades acontecessem. É lá que seu potencial para a mudança social deve ser buscado, e é no somatório das várias ferramentas oferecidas (verdade, justiça, reparação e não repetição) que sua real capacidade de gerar mudança social tem que ser perseguida.

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Notas

1. Ver, por exemplo, Roht-Arriaza; Mariezcurrena (2006), Teitel (2001), Minow (1998), Arthur (2009), Turner (2008).

2. Conjunto atualizado de princípios para proteção e promoção dos direitos humanos mediante ações de combate à impunidade.

3. Nisbet, em seu livro Social Change and History, desenvolve um poderoso argumento para mostrar a prioridade da permanência em relação à mudança na realidade social. Ele afirma que “A mudança, no entanto, não é ‘natural’, não é normal, e muito menos onipresente e constante. A permanência é”, e, em seguida, continua, “No campo da observação e do bom senso, nada é mais óbvio do que a tendência conservadora do comportamento humano, o desejo manifesto de preservar, manter, reparar e continuar estável. O senso comum nos diz que, dada a imensa influência do hábito no comportamento individual, e do costume, das tradições e do sagrado no comportamento coletivo, a mudança dificilmente poderia ser uma constante, dificilmente poderia ser onipresente” (NISBET, 1969, p. 271).

4. Basta pensar, por exemplo, no quão difícil é promulgar uma nova Constituição, especialmente dentro de sistemas jurídicos rígidos, ou aprovar um novo tratado na arena internacional. A maioria das mudanças no âmbito jurídico são mudanças graduais que têm de seguir certos padrões para não violar a essência do sistema jurídico em que estão ocorrendo.

5. Para insights interessantes sobre o conceito de emancipação na modernidade, ver: Leader (1998), Berman (1983), Laclau (1996), Santos (2002) e Nisbet (1969, 1980).

6. Nesse relatório De Greiff nos lembra da importância do reconhecimento e da confiança para as vítimas. Esses são objetivos que a justiça de transição deve buscar alcançar.

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Referências

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Clara Sandoval

Clara Sandoval é advogada e professora titular na Faculdade de Direito da Universidade de Essex e diretora do Essex Transitional Justice Network. Ela é ex-diretora do Programa de LLM em Direito Internacional dos Direitos Humanos, membro do Human Rights Centre e do Conselho Consultivo da Human Rights Clinic. Ela leciona e pesquisa em áreas relacionadas com o Sistema Interamericano de Direitos Humanos, Teoria do Direito, Empresas e Direitos Humanos e Justiça de Transição.

Email: csando@essex.ac.uk 

Original em inglês. Traduzido por Akemi Kamimura.

Recebido em junho de 2014.