Litígio em direitos humanos na África Austral

1.  Pena de morte e opinião pública

Para começar, vale a pena examinar o bastante conhecido julgamento sobre o uso da pena de morte no caso S v. Makwanyane, realizado pelo Tribunal Constitucional da África do Sul em 1995. Fazendo uso de grande linguagem poética, o Tribunal deixou claro que a pena de morte ia contra uma série de disposições de direitos contidos na então recém promulgada Constituição Interina de 1994. O Tribunal, baseado em uma questão de princípios, foi indiferente ao fato de que a opinião pública apoiou fortemente a manutenção da pena de morte. Conforme o Juiz Chaskalson explicou:

A opinião pública pode ter alguma relevância para a questão, mas, por si só, não é substituta do dever atribuído aos Tribunais de interpretar a Constituição e tomar suas decisões sem medo ou favorecimento. Se a opinião pública fosse decisiva, não haveria necessidade de jurisdição constitucional. A proteção de direitos poderia, então, ser deixada para o Parlamento, que tem um mandato popular, e é responsável perante a população pela forma como o seu mandato é exercido, mas isso seria um retorno à soberania parlamentar, e um retrocesso em relação à nova ordem legal estabelecida pela Constituição de 1993. Da mesma forma, a questão da constitucionalidade da pena de morte não pode ser submetida a um referendo, no qual a opinião da maioria prevaleceria sobre os desejos de qualquer minoria. A razão mesma para o estabelecimento da nova ordem jurídica e para a decisão de dar poder de revisão judicial de toda legislação aos tribunais é proteger os direitos das minorias e dos demais que não podem proteger os seus direitos de forma adequada pelo processo democrático. Dentre aqueles que têm o direito de reivindicar essa proteção, estão incluídos os párias sociais e as pessoas marginalizadas de nossa sociedade. Somente se houver a vontade de proteger o mais destituído e fraco entre nós, é que todos nós poderemos estar seguros que os nossos próprios direitos serão protegidos.
(SOUTH AFRICA, S v. Makwanyane and Another, 1995, para. 88).

No entanto, apesar da argumentação sobre o papel dos tribunais estar inegavelmente correta e a linha de raciocínio jurídico do juiz Chaskalson não poder ser criticada, caso a decisão da corte e a rejeição da opinião pública sobre essa questão tivesse provocado uma enorme reação pública, o Tribunal e sua legitimidade poderiam ter sido postos em perigo, e com isto toda a iniciativa constitucional.

Naquele contexto, nenhuma reação perigosa foi dirigida à decisão do Tribunal e o Tribunal sabia que era improvável que fosse provocada uma crise de legitimidade, pois, apesar da opinião pública apoiar na época (e continuar a apoiar atualmente) a manutenção da pena de morte, o Congresso Nacional Africano (ANC, na sigla em inglês), partido majoritário da África do Sul, não defende a pena de morte. É claro que o ANC poderia ter legislado sobre o assunto, em vez de permitir que esta questão controversa fosse posta à prova no novo tribunal. No entanto, o Tribunal pôde emitir sua sentença contra a pena de morte, com a certeza de que não iria incorrer na oposição do partido no poder.

2.  Tribunais regionais e aceitação dos Estados

Outro exemplo, em um contexto diferente e com um resultado muito menos feliz, se refere ao Tribunal da Comunidade para o Desenvolvimento da África Austral (SADC, na sigla em inglês). O Tribunal foi estabelecido como parte da comunidade econômica regional e tinha como objetivo resolver conflitos entre os Estados, bem como entre os Estados e habitantes da região. De modo previsível, em seu curto período de vida, as únicas disputas submetidas a ele foram de indivíduos contra Estados.

Alguns dos primeiros casos apresentados perante o Tribunal se referiam ao controverso processo de desapropriação de terras no Zimbábue. Em 2007, o Tribunal proferiu uma sentença contra o Zimbábue, no caso Campbell (Pvt) Ltd and Others v. The Republic of Zimbabwe and Others (SOUTHERN AFRICAN DEVELOPMENT COMMUNITY TRIBUNAL, 2008) argumentando que a lei no Zimbábue, ao negar jurisdição aos tribunais domésticos para decidir sobre a legalidade das desapropriações de terras, violou o Estado de Direito na medida em que negou aos requerentes o direito de acesso aos tribunais e o direito a um julgamento justo. O Tribunal também decidiu que a lei impugnada, ao se destinar apenas a fazendeiros brancos, independentemente de outros fatores, correspondia à discriminação racial indireta e, portanto, era ilegal. O Tribunal enfatizou que a sua decisão teria sido diferente se as desapropriações de terras tivessem sido realizadas de forma razoável e objetiva, e não de modo arbitrário (NATHAN, 2011, p.126).

O Zimbábue se recusou a cumprir as decisões obrigando os autores a apresentar vários recursos perante o Tribunal – em 2008, 2009 e 2010 – requerendo que o Estado fosse punido por violar e descumprir a decisão de 2007. O Tribunal decidiu em favor dos requerentes em todas as instâncias, constatando que o Zimbábue não tinha cumprido as suas decisões e destacando que iria relatar estes resultados na Cúpula da SADC para que ações apropriadas fossem tomadas.

Em setembro de 2009, o Zimbábue anunciou que não reconhecia a jurisdição do Tribunal – apesar de ter indicado um juiz para ser nomeado pelo Tribunal e um consultor para representá-lo perante o Tribunal. O país também circulou um parecer jurídico argumentando que o Tribunal não tinha sido legalmente estabelecido, suas decisões não eram de caráter vinculante e os Estados membros não tinham a obrigação de obedecer a sua jurisdição. Além disso, o Zimbábue fez um intenso lobby junto a outros Estados Membros da SADC, em uma tentativa de conquistar apoio a essa posição.

Nesse ínterim, a Cúpula da SADC recebeu um relato do Tribunal sobre o não-cumprimento de suas decisões pelo Zimbábue e uma solicitação anexa com “medidas apropriadas” a serem tomadas para fazer valer o cumprimento de suas decisões. A Cúpula poderia ter adotado sanções ou a suspensão do país da SADC. Mas, ao invés de suspender o Zimbábue, a Cúpula preferiu suspender o Tribunal, sob o pretexto de um processo de revisão – anunciando em sua reunião de cúpula em agosto de 2010 que o papel, funções e termos de referência do Tribunal seriam revistos e junto a esse anúncio emitiu uma instrução que previa que o Tribunal não deveria assumir nenhum caso novo. A Cúpula tampouco renovou os mandatos dos juízes do Tribunal, e dessa forma não permitiu que o Tribunal possuísse quórum suficiente para julgar os casos já em andamento. Em decisão posterior em 2012, a Cúpula anunciou que um novo protocolo do Tribunal seria negociado e que qualquer novo tribunal só seria autorizado a julgar as disputas entre Estados Membros.

Em retrospectiva, parece evidente que os casos de desapropriações de terras no Zimbábue, idealmente, nunca deveriam estar entre os primeiros processos julgados pelo Tribunal. É difícil para todos os tribunais resistir à constante pressão política, porém os novos tribunais – nacionais, regionais ou internacionais – são particularmente frágeis. Eles não detêm nem o poder, nem os meios financeiros e, para sobreviver, dependem de questões muito mais efêmeras: a aceitação de sua legitimidade e autoridade. Na medida em que os novos tribunais cultivam, em seus primeiros anos, essa cultura de aceitação, eles quase não possuem recursos para assumir assuntos politicamente mais controversos – a menos que possam ter a certeza, como o Tribunal Constitucional da África do Sul, que a reação provocada seria controlada.

Conforme os acadêmicos da área jurídica Garrity-Rokous e Brescia (Garrity-Rokous; Brescia, 1993, p. 560) argumentam:

Enquanto a publicidade negativa pode influenciar um Estado a cumprir uma sentença, um tribunal de direitos humanos ou comissão pode exercer pressão sobre um Estado apenas correndo o risco de comprometer o apoio voluntário do Estado em relação ao próprio sistema. Desta forma, os sistemas regionais são reféns de uma tensão entre manter a unidade política e proteger os direitos individuais.

Para os juízes dos novos tribunais regionais, não é suficiente decidir exclusivamente com base no domínio legal. Eles terão de “colocar na balança a proteção dos direitos humanos em casos individuais em face das potenciais consequências de longo prazo de suas decisões, um equilíbrio que requer uma avaliação constante do meio social e político” (Garrity-Rokous; Brescia, 1993, p. 562). Eles também têm que entender até que ponto os direitos em questão “podem ??ser realizados nas condições prevalecentes” e qual a melhor forma “de incentivar os governos e as sociedades de seus Estados-membros a aceitar direitos – uma condição necessária para o estabelecimento efetivo de qualquer direito, independentemente de seu conteúdo” (Garrity-Rokous; Brescia, 1993, p. 562).

Devido a esse conflito entre a unidade política e proteção de direitos individuais, Garrity-Rokous e Brescia propõem que os tribunais regionais de direitos humanos façam uso de mecanismos processuais, como a admissibilidade e legitimidade, para se absterem diante de casos politicamente controversos que têm maior probabilidade de romper a unidade política, preservando, dessa forma, a possibilidade posterior do tribunal de emitir uma decisão substantiva sobre um assunto semelhante, quando ele estiver melhor estabelecido ou quando o apoio governamental e público ao direito tiver crescido (Garrity-Rokous; Brescia, 1993, p. 564).

É óbvio que nos casos politicamente mais controversos é mais difícil obter acesso à justiça. E, conforme Garrity-Rokous e Brescia também observam, a preocupação excessiva por parte dos tribunais regionais por unidade política pode, da mesma maneira, diminuir a legitimidade a longo prazo do sistema. Isso pode ocorrer quando os direitos de devido processo legal, incluindo o direito de acesso aos tribunais do sistema regional, são desconsiderados, levando o público a perder completamente a fé no sistema, “portanto, reduzindo enormemente a capacidade do sistema a longo prazo de proteger tanto direitos substantivos, quanto processuais” (Garrity-Rokous; Brescia, 1993, p. 565).

Mas, novamente, isso demonstra a necessidade por parte dos tribunais regionais, e daqueles que procuram utilizá-los, de realizar uma constante avaliação do meio político e social. Não obstante, se a necessidade de tal avaliação é mais aguda em relação aos tribunais regionais, esta não deixa de ser uma avaliação que deve ser feita também por outros tribunais nacionais.

3.  Direito consuetudinário e autocontenção judicial

Este é o último exemplo analisado neste artigo e felizmente de maior sucesso. Recentemente, o Southern Africa Litigation Centre (SALC, na sigla em inglês), apoiou um caso em Botsuana levado à justiça por três irmãs contestando uma regra de direito consuetudinário que previa, alegadamente, que somente homens têm direito de herdar propriedades familiares. No Supremo Tribunal, o juiz determinou que a regra de direito consuetudinário, que nega às mulheres o direito a herdar propriedades familiares, viola o direito à igualdade. Esta decisão foi baseada na supremacia da Constituição perante todas as outras leis, incluindo o direito consuetudinário.

Para o Supremo Tribunal de Botsuana, a consequência da regra consuetudinária era que as mulheres tinham direitos de herança limitados em comparação com seus irmãos e que isso significava que as filhas poderiam ser despejadas de suas propriedades familiares. O Supremo Tribunal determinou que:

[A] regra [em questão] é tendenciosa contra as mulheres […] Esta grave e injustificável discriminação não pode ser justificada com base na cultura […] Não pode ser uma justificativa aceitável dizer que a discriminação contra as mulheres é cultural […] Tal abordagem iria […] constituir a traição mais flagrante das disposições expressas na Constituição e dos valores que ela representa […] [a regra em questão] não tem lugar em uma sociedade democrática, que está submetida à supremacia da Constituição – uma Constituição que consolida o direito à igualdade.
(BOTSWANA, Mmusi & Others v. Ramantele & Another, 2012, para. 200-202)

De modo notável, o Supremo Tribunal também rejeitou inequivocamente a percepção de que a declaração de inconstitucionalidade iria contra o interesse público, já que a opinião pública não estava a favor de direitos iguais para as mulheres, afirmando que:

Este tribunal também rejeita abertamente qualquer sugestão […] de que este tribunal deve levar em conta o estado de espírito da sociedade para determinar se há violação dos direitos constitucionais, pois isso mina a própria finalidade para a qual os tribunais foram estabelecidos.
(BOTSWANA, Mmusi & Others v. Ramantele & Another, 2012, para. 197).

Usando uma linguagem que ativistas de direitos humanos apenas poderiam aplaudir, o juiz foi adiante e pronunciou “acredito que já está na hora dos juízes deste tribunal assumir o papel de obstetras e ajudar na concepção de um novo mundo que luta para nascer, um mundo de igualdade entre homens e mulheres como previsto pelos autores da Constituição” (BOTSWANA, Mmusi & Others v. Ramantele & Another, 2012, para. 217).

Na fase recursal, o Tribunal de Recursos da Botsuana, assim como o Supremo Tribunal, proferiu sentença a favor das irmãs, argumentando que elas não poderiam ser desfavorecidas da posse de sua propriedade familiar, mas fez isso usando uma estratégia muito diferente do Supremo Tribunal. Na verdade, o Tribunal de Recursos repreendeu o juiz do Supremo Tribunal por, potencialmente, ter dado um:

Sinal errado àqueles que não estão cientes da importância do papel de um juiz/uma juíza, ou seja, de solucionar disputas perante ele/ela e interpretar a lei a ser aplicada na disputa trazida perante ele/ela. Não cabe aos juízes abordar problemas que não surjam diretamente do caso que está sendo tratado por mais importantes que estes problemas possam ser.
(BOTSWANA, Mmusi & Others v. Ramantele & Another, 2012, para. 217).

O Tribunal de Recursos determinou que o caso fosse concluído sem ter que ser baseado em direitos constitucionais: que entre outras coisas, a suposta regra – ao ser injusta, desigual e imoral – não preenchia os requisitos para ser reconhecida como um direito consuetudinário. Sem dúvida, a sentença foi menos pomposa em sua retórica do que o do Supremo Tribunal. No entanto, sem dúvida, foi resoluta.

O raciocínio limitado e consciente do Tribunal de Recursos – mais preocupado com os fatos particulares do caso do que com o julgamento do Supremo Tribunal e menos baseado na linguagem dos direitos humanos – produz um resultado muito menos sujeito de ser objeto de ataque e torna muito mais provável que sua aceitação social seja conquistada na ainda bastante conservadora Botsuana do que caso o Supremo Tribunal tivesse tido a última palavra.

4.  Conclusão

Neste curto artigo, fazendo referência a alguns exemplos, procurei argumentar que na esfera do litígio de interesse público, a linguagem dos direitos humanos nem sempre é a ferramenta mais eficaz para a produção de mudança social, ou melhor, que a linguagem dos direitos humanos – se for desatenta às realidades sociais e econômicas vigentes – pode muitas vezes não conseguir produzir a mudança social que almejamos. Isso não quer dizer que só devemos utilizar a linguagem dos direitos humanos quando as forças políticas e econômicas predominantes forem congruentes – se este fosse o caso, muitas pessoas e causas nunca iriam receber auxílio jurídico. Mas isso requer que aqueles entre nós que se comprometem com o litígio de interesse público estejam muito atentos aos contextos sociais, políticos e econômicos relevantes nos quais utilizamos medidas legais, mesmo que, em última instância decidamos desconsiderá-los.