Neste artigo, o autor pergunta de quem seria a mais clamorosa e persistente voz no que se refere ao direito internacional de direitos humanos, investigando se os direitos humanos ainda seriam uma linguagem eficaz para a produção de mudanças sociais. Para tanto, o autor analisa a seletividade da não execução das obrigações vinculativas dos Estados-Partes decorrentes do PIDESC e PIDCP. Além disso, o autor analisa a forma como os próprios interesses dos Estados atuam em relação ao desenvolvimento de novas normas sob o direito internacional, incluindo o direito de proteger, o direito ao desenvolvimento e os direitos dos trabalhadores migrantes, bem como vis-à-vis às corporações multinacionais. Para concluir, o autor destaca que já é hora de voltarmos a pensar em um tribunal internacional de direitos humanos.
Em resposta ao questionamento sobre se os direitos humanos ainda seriam uma linguagem eficaz para produzir mudanças sociais, precisamos perguntar de quem é a “voz” mais clamorosa e persistente. Essa voz, no Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas em Genebra, por exemplo, é a dos governos dos Estados-Partes para os tratados internacionais multilaterais de direitos humanos. No entanto, a voz das vítimas é menos expressiva e é ouvida indiretamente através dos grupos da sociedade civil com posição relevante neste fórum internacional. Não há dúvida de que o sistema internacional de direitos humanos está centrado no Estado. Não foi possível avançar desde os últimos grandes intercâmbios acadêmicos sobre as práticas estatais, do ponto de vista de Louis Henkin, articulado 35 anos atrás, no sentido de que a maioria dos Estados respeitasse as leis internacionais e cumprisse as suas obrigações legais na maioria das vezes (HENKIN, 1979), até os escritos de Koh sobre o assunto que visavam explicar o comportamento dos Estados (KOH, 1997). Além do tempo que se passou desde então, nada mudou significativamente no registro das obrigações de alguns Estados no âmbito do direito internacional de direitos humanos. Isso indica que as mudanças sociais seguirão lentas, na melhor das hipóteses, se confiarmos exclusivamente nos mecanismos internacionais.
Algumas das mais persistentes vozes dos Estados são geralmente as que apontam para as violações de direitos humanos de outros Estados, ignorando as suas próprias práticas em relação às convenções internacionais de que são signatários. Esses tratados multilaterais são geralmente produtos de negociações que alguns descreveriam como “negociata” entre os vários Estados, incluindo aqueles que frequentemente fazem mais barulho. Como resultado, a linguagem contida nesses tratados não pode ser avaliada em sua consistência da mesma forma como avaliaríamos a legislação nacional, esta última normalmente trabalhada com precisão por advogados bem treinados cuja atividade é a elaboração de leis sensatas. De fato, alguns Estados adotaram a estratégia de contribuir com linguagem deliberadamente obscura e vaga durante o processo de negociação, de modo a criar ambiguidade para evitar a execução de suas obrigações sob o tratado multilateral em questão.
A voz menos ouvida, ou talvez reprimida, é a dos beneficiários de direitos humanos, a qual é totalmente ausente no momento da negociação dos tratados. É de conhecimento geral que o sistema do direito internacional de direitos humanos foi criado para beneficiar as pessoas vulneráveis, marginalizadas e indigentes do mundo que parecem não ter voz em seus países e fora deles. O impulso claro para isso foi encontrado na Segunda Guerra Mundial, quando milhões de pessoas cujas vozes não eram escutadas foram massacradas em nome de políticas da Alemanha ou dos seus interesses nacionais. Isso não é incomum. De acordo com alguns princípios das relações internacionais, espera-se que os Estados-Partes, via de regra, ajam em interesse próprio, e com frequência guiados pela língua benigna dos “interesses nacionais”. Esse interesse nacional pode nem sempre ser compatível com as normas de direitos humanos e é por vezes referido como real politik. De fato, o interesse nacional é, por vezes, a receita para minar as leis e reestabelecer a visão de que o poder tem sempre razão, pelas chamadas “nações civilizadas”.
Hoje, há pouca dúvida de que alguns Estados tendem a interpretar suas obrigações referentes ao direito internacional de direitos humanos com inconsistência variável por conta de seus interesses nacionais. O direito internacional de direitos humanos teve origem no direito internacional público, no qual certos princípios foram aceitos pelos Estados desde o início. Há a visão ortodoxa de que um dado Estado não pode contrair obrigações de direito internacional público, se não houver o consentimento de tal Estado. Na verdade, o princípio de pacta sunt servanda tem sido citado por vários Estados para evitar que, com o passar do tempo, obrigações possam surgir para um Estado que não tenha ratificado um dado tratado. A prática de longa data de todos os Estados criou o direito consuetudinário internacional, como prova de uma prática geral aceita como lei, como é de nosso conhecimento.1
Quando examinamos os Estados-Partes da Carta Internacional dos Direitos do Homem, no entanto, é claro que há uma contradição do princípio bem estabelecido de pacta sunt servanda quando se trata do não cumprimento por alguns Estados-Partes de obrigações referentes ao Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC). Este tratado internacional tem quase o mesmo número de ratificações de Estados-Partes que o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e foi aberto para ratificação nos mesmos dia e ano, 16 de dezembro de 1966.2 No entanto, no cumprimento das obrigações nele contidas, o PIDCP supera o PIDESC no número de Estados que interpretam as normas como juridicamente vinculativas e por diversas vezes tornou-se uma parte dos sistemas jurídicos nacionais. Do ponto de vista do direito consuetudinário internacional, isso é confuso, já que parece ser uma prática deliberada de não cumprimento das obrigações decorrentes do PIDESC pelos Estados-Partes. Isso parece ter originado a “prática habitual” de alguns Estados de evitar as obrigações que os mesmos contraíram por livre e espontânea vontade.
Há várias razões para isso, conforme fomos informados. Alguns Estados-Partes consideram os direitos civis e políticos como os únicos direitos reais, apesar de terem assinado o PIDESC. Se aplicarmos o princípio de pacta sunt servanda como uma regra fundamental do direito internacional público, então alguns Estados-Partes interpretaram erroneamente suas obrigações ou as ignoraram. Esta é uma clara violação de direitos humanos internacionais, porque a omissão das obrigações incorre na mesma responsabilidade de um ato. Algumas razões foram postuladas para esta prática.
Uma delas é que parte do texto no PIDESC é vago e impreciso; portanto, os Estados-Partes não podem aplicá-lo, alegam, como o fariam com a legislação interna. De fato, não se espera que os Estados-Partes cumpram a linguagem exata contida no PIDESC. Em vez disso, é esperado que cada um aprove uma legislação que permita a aplicação dos direitos em sua jurisdição interna no âmbito deste tratado internacional. A estratégia de alguns Estados-Partes para evitar as obrigações é acusar a linguagem do PIDESC, que é, afinal, um produto da negociação entre os Estados, de ser inaplicável porque supostamente seria vaga e imprecisa. Essa abordagem mostra claramente que há falta de compreensão do propósito desse tratado internacional ou que ela é simplesmente desonesta, porque as articulações de inúmeros Comentários Gerais do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais esclareceram muitas das obrigações dos Estados sob este tratado. No entanto, os Estados suspeitos não querem reconhecer estes Comentários Gerais, pois isso poderia implicar que eles aceitam as articulações de uma autoridade que não é responsável pela elaboração de tais leis, o que poderia ser vinculativo para eles. A maioria das falhas na linguagem do PIDESC é capaz de ser corrigida na fase da legislação interna, em qualquer caso. De fato, alguns consideram este tipo de interpretação unilateral como uma violação da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, o qual prevê que todo tratado é vinculativo para os Estados-Partes e que é seu dever cumprir diligentemente as obrigações ali contidas.
A outra razão é histórica, se formos seletivos em nossa compreensão, como foi o caso do presidente americano Roosevelt, que afirmou em 1944 que “os homens necessitados não são homens livres”, quando falou sobre segurança econômica para todos (ROOSEVELT, 1944). O PIDESC, no período da Guerra Fria, foi considerado como anticapitalista e aceito como tal, sem que se esclarecesse totalmente as motivações por trás da declaração do presidente Roosevelt. Apesar de a Guerra Fria ter terminado por volta de 1986, houve um movimento lento dos vários Estados-Partes no sentido de cumprirem suas obrigações nos termos do PIDESC por meio da promulgação de legislação interna. Até o Protocolo Facultativo sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais entrar em vigor, em maio de 2013, aproximadamente 37 anos após o PIDESC entrar em vigor, não houve um mecanismo individual que pudesse ser usado para que cidadãos cujos direitos sociais, econômicos e culturais foram violados reclamassem seus direitos. Por outro lado, o PIDCP entrou em vigor também em 1976, com o Protocolo Facultativo sobre PIDCP no mesmo ano. Esses lapsos de tempo são indicativos do fracasso dos Estados em respeitar suas obrigações legais e, dessa forma, enfraquecer o direito internacional público e o direito internacional de direitos humanos.
Por vezes, um “direito” surge não da linguagem dos tratados ou das leis internacionais de direitos humanos, mas a partir da indignação de um grupo de Estados em relação a certos direitos que foram violados em algum Estado. Nesta fase, a ausência de consentimento por meio de um tratado multilateral ratificado, todas as objeções à linguagem inexequível de direitos, qualquer referência a uma prática habitual aceita por todos os Estados-Partes ou qualquer outra coisa que possa ser vista como um veto à sua intervenção em outros Estados são dispensados ou sequer levantados. O “Direito de Proteger”, como é chamado, visa proteger os direitos dos cidadãos de um Estado que viola os seus direitos. Poderíamos pensar que o objetivo reconhecido de todos os direitos humanos é de fato proteger, talvez persuadindo os Estados vilões a defender sempre, através de boas práticas, suas obrigações nessa seara. Afinal de contas, esse objetivo sustentou a criação da Carta Internacional dos Direitos do Homem. Acontece, porém, que esse não é o caso.
O “direito de proteger” supostamente protege tais cidadãos onde há violações de direitos humanos como genocídio, crimes de guerra, limpeza étnica e crimes contra a humanidade, mas não outras violações de direitos humanos. Argumenta-se que essas são graves violações de direitos humanos e necessitam de intervenção de outros Estados, aparentemente para proteger as vítimas. A razão para essa ação consiste no entendimento de alguns Estados de que eles têm a responsabilidade de proteger em tais casos e somente nestes casos. Não seria certo rotular isto como um “direito humano”, porque o “direito” justifica a invasão de um Estado por outro Estado percebido como violador de direitos humanos de seus cidadãos. Nesse ato de invasão, todas as vítimas, normalmente as mesmas que a ação deveria proteger, podem ser descartadas como “danos colaterais”. Portanto, ela não é capaz de proteger os marginalizados, vulneráveis e indigentes. Este é um recurso muito reacionário, que pode ser considerado como “incivilizado” na linguagem da Carta das Nações Unidas, e simplesmente reforça os próprios interesses coletivos dos invasores. A prática do apartheid na África do Sul por 46 anos, apesar de repugnante, nunca levou Estado algum ao exercício do “direito de proteger”. O direito de proteger também nunca foi invocado por protagonistas contra os Estados que violam os direitos sociais, econômicos e culturais dos seus cidadãos.
Em contraste com este rápido desenvolvimento do “direito de proteger”, o direito ao desenvolvimento não é reconhecido como um direito por muitos dos partidários do primeiro, apesar da celebração de 25 anos da Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento do Escritório do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos. Todos os bem articulados argumentos negando este direito emergem da oposição: a declaração não pode dar origem a um direito; não há nenhuma convenção sobre este direito para vincular os Estados; nem há qualquer prática costumeira internacional nesse sentido, argumentam.
Outro indicador claro dos interesses próprios nacionais ou continentais dos Estados-Partes é a Convenção Internacional sobre a Proteção do Direito de Todos os Trabalhadores Migrantes e Membros de suas Famílias, adotada há 24 anos pela Assembleia Geral das Nações Unidas, que não conta com Estados-Partes europeus (UNITED NATIONS, 1990). O site do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados afirma: “[…] migrantes econômicos optam por se deslocar a fim de melhorar as perspectivas futuras para si mesmos e suas famílias”.3 Essa definição parece se adaptar a qualquer líder colonial europeu, desde Colombo até Rodes, porque eles deixaram a Europa para melhorar suas perspectivas de futuro, ostensivamente em nome de seus países. Mas eles não são chamados de “migrantes econômicos”, mas sim de “pioneiros”. Eles também contavam com o poder dos seus Estados para apoiarem sua ambição. Sob essa lógica, pouco mudou atualmente. Hoje em dia, parece ser a prática de alguns Estados europeus não resgatar os refugiados em navios afundando porque cuidar deles significará um encargo econômico para o Estado que os resgata. Os interesses nacionais, e o não salvamento de vidas, parecem ser a norma emergente.
Apesar da história, hoje em dia, mais passos proativos são necessários para o cultivo de todos os direitos humanos internacionais por todos os Estados-Partes, para que um curso de ação previsível possa ser definido para todos os infratores através da compreensão de uma linguagem comum do direito internacional de direitos humanos. Afinal de contas, os padrões internacionais já foram definidos, ainda que alguns possam ser contestados.
Uma justificativa para o surgimento do “direito de proteger” pode estar nas fracas medidas de cumprimento contra Estados violadores, sendo o único meio de causar embaraço para eles. Se, por exemplo, os Protocolos Facultativos para o PIDESC e o PIDCP concedendo demandas individuais aos cidadãos lesados não forem cumpridos, o Estado violador é identificado e denunciado (named and shamed) nos órgãos de fiscalização dos vários tratados multilaterais de direitos humanos. Na verdade, esta é a extensão do cumprimento das obrigações do Estado hoje para todos os tratados internacionais de direitos humanos. O efeito nem sempre é salutar, tampouco imediato. Também é possível que os violadores frequentes aceitem suas marcas como violadores e deste momento em diante ignorem a linguagem e as consequências do constrangimento. O resultado é que a violação de direitos humanos continua. Nessas circunstâncias alguns Estados indignados podem assumir o papel e a linguagem daqueles que cumprem os direitos humanos. Quando analisamos quem eles são, tomando como base seu histórico de direitos humanos, é provável que a retórica desses Estados não coincida com o histórico de direitos humanos que alegam ter. É nessa fase que os direitos humanos internacionais parecem remotos e desconectados das próprias pessoas que procuram proteger. Sua voz é portanto silenciada, enquanto a deferência para com o Estado é mantida.
Além dos Estados ou seus cidadãos, outra entidade com poderosa influência e, alguns diriam, procuração para atuar são as empresas multinacionais, que não são sujeitos do direito internacional público. Sua influência em todas as decisões dos Estados é imensa e labiríntica. Elas resistem a todas as tentativas de responsabilizá-las ??sob a lei internacional de direitos humanos, apesar de obterem enormes lucros que ultrapassam os orçamentos nacionais de muitos Estados-Partes das Nações Unidas. Na melhor das hipóteses, as corporações multinacionais são persuadidas a preservar alguns princípios de boas práticas, que não são baseados em normas de direitos humanos. Outros embarcam em enormes ações de relações públicas, sob a forma de responsabilidade social corporativa, que escondem a sua verdadeira prática de obtenção de lucros a qualquer custo.
A companhia petrolífera British Petroleum, responsável por uma das maiores degradações da vida marinha no Golfo do México, continuou suas campanhas publicitárias sobre suas boas práticas empresariais. Qualquer tentativa de regulá-las é recebida com muita indignação e ameaças financeiras, uma vez que o lucro parece ser sacrossanto e valorizado acima dos direitos humanos. O Primeiro-ministro britânico apontou o fato de que qualquer compensação que a British Petroleum tivesse que pagar, possivelmente $ 4,4 bilhões, corroeria o lucro dos acionistas. Outro exemplo foi o caos que as transações bancárias não regulamentadas criaram no Hemisfério Norte, e toda a reação planejada na época foi lentamente retirada dos projetos legislativos da União Europeia e dos Estados Unidos. Em vez de estabelecer normas obrigatórias para as empresas multinacionais, que não são sujeitos do direito internacional público, elas são estimuladas a se comportar melhor.
Alguns Estados são defensores das empresas multinacionais, porque estas são, supostamente, sua fonte de tributação. Um estudo minucioso sobre essa afirmação pode expor o fato de que, com os vários incentivos fiscais e uma infinidade de leis que apoiam o não estabelecimento de uma corporação em um dado país, incluindo o repatriamento de lucros para o Estado incorporador, a maioria das corporações multinacionais paga uma porcentagem menor de impostos que os contribuintes individuais daquele Estado. O dever de regular o comportamento das empresas multinacionais para garantir que elas não violem os direitos humanos cabe ao Estado. Na verdade, poucos o fazem, porque as empresas ameaçam se transferirem e às vezes cumprem tais ameaças.
Há dez anos, escrevi no primeiro volume desta revista que quando os direitos humanos regionais e internacionais foram incorporados pelo direito nacional, seja através de legislação ou por meio da promulgação da constituição de um país, havia terras férteis para o litígio de interesse público (JAICHAND, 2004). É aqui que a voz da vítima é ouvida, porque os tribunais nacionais são os únicos locais dessa luta. Desde então, mais Estados seguiram esse caminho, mas seus números são limitados. Mesmo quando não o seguiram, a sociedade civil juntamente com a comunidade de ONGs ligadas ao direito procuraram credibilidade em qualquer fórum que pudessem encontrar. De fato, a sociedade civil divulgou em alto e bom som as preocupações dos desfavorecidos, marginalizados e vulneráveis para além de suas próprias fronteiras. Com o ritmo da tecnologia em constante mudança, é possível publicitar uma questão local como sendo internacional poucos segundos após sua ocorrência.
No entanto, grandes vitórias não podem ser reivindicadas nesse campo, porque nem todos os Estados parecem ser suficientemente responsabilizados. Alguns podem dizer que os Estados maiores e mais poderosos e seus aliados são intocáveis e continuam a operar fora de qualquer conjunto de normas. Embora muitas soluções jurídicas criativas tenham sido encontradas, incluindo o princípio da jurisdição universal no direito penal internacional, por exemplo, alguns Estados participaram do desenvolvimento das normas emergentes, mas não estão vinculados a elas, uma vez que eles não ratificaram a convenção resultante. Essas jogadas são, então, imitadas por outros. Constatou-se que os ganhos são insignificantes quando um assassinato é cometido por tecnologia remota, como no caso de drones, e o gatilho sequer é puxado no mesmo território em que as pessoas foram mortas. Os organismos de normalização do direito internacional humanitário ficam desamparados conforme a tecnologia de armas supera todos os padrões. Não existem tratados multilaterais a respeito das novas abordagens para matar e todas as outras fontes do direito internacional são impotentes.
Talvez seja a hora de nos concentrarmos na aplicação dos direitos humanos, porque, atualmente, o limitado progresso feito pelos Estados na implementação de suas obrigações de direitos humanos está custando milhares de vidas todos os dias. A principal contribuição do sistema internacional de direitos humanos foi o estabelecimento de normas que preocuparam a todos desde o início. No entanto, a rigidez na abordagem de alguns Estados em relação às suas obrigações está tomando tempo para ser superada. A ausência gritante da aplicação dessas normas é a fraqueza do sistema. Durante o tempo em que a Declaração Universal dos Direitos Humanos foi debatida, foram sugeridos dois mecanismos de aplicação. Um deles foi estabelecido depois de muito debate na então Comissão de Direitos Humanos das Nações Unidas: a criação do Gabinete do Alto Comissariado para os Direitos Humanos. O outro não foi: a criação de um Tribunal Internacional de Direitos Humanos. Agora é hora de voltarmos a pensar sobre essa possibilidade.
Um dos maiores defensores da criação desse tribunal ao longo dos anos tem sido o professor Manfred Nowak, que sustenta que essa seria uma instituição fundamental para garantir que os Estados-Partes cumprissem suas obrigações referentes aos tratados de direitos humanos, a qual, em 2009, ele chamou de Tribunal Mundial de Direitos Humanos (NOWAK; KOSMA, 2009). As principais características deste sistema preveem um tribunal permanente a ser criado através de um tratado. Estados-Partes no presente tratado estabelecerão sistemas nacionais para aplicar todos os tratados de direitos humanos com base na complementaridade, conforme estabelecido no Estatuto de Roma para a justiça penal internacional. O Tribunal vai se tornar uma parte da estrutura da ONU e será financiado por esse organismo. Esse tribunal terá jurisdição sobre atores não estatais, tais como corporações multinacionais, e o Escritório do Alto Comissariado para Direitos Humanos da ONU supervisionará os acórdãos do Tribunal (NOWAK; KOSMA, 2009, p. 8).
Apesar do longo tempo necessário para resolver o déficit na implementação da obrigação dos Estados, é importante notar que isso só poderá ser implementado em um Estado-Parte que tiver ratificado tal tratado multilateral. Ou seja, os Estados que não tiverem ratificado podem apenas ser identificados e denunciados. Embora este seja um passo na direção certa, o consentimento dos Estados é vital. A alternativa a isso seria uma réplica do sistema nacional com força policial. Em nível internacional, isso pode aumentar o nosso dilema, pois apenas os Estados mais poderosos poderão cumprir esse papel. Isso poderia nos trazer um novo conjunto de problemas dos quais poderíamos nos arrepender no futuro.
1. Artigo 38 (1) do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, anexo à Carta das Nações Unidas, que cita o que poderia constituir as fontes do direito internacional público. Eles incluem os tratados internacionais, a prática internacional, os princípios gerais da legislação e o ensino dos principais estudiosos da área. Disponível em: http://www.icj-cij.org/documents/index.php?p1=4&p2=2&p3=0. Último acesso em: 15 ago. 2014.
2. PIDCP tem 167 Estados-Partes e o PIDESC, 161 Estados-Partes. Disponível em: https://treaties.un.org/Pages/Treaties.aspx?id=4&subid=A&lang=en. Último acesso em: 09 mar. 2014.
3. Disponível em: http://www.unhcr.org/pages/49c3 646c125.html. Último acesso em: 15 ago. 2014.
Bibliografia e outras fontes
HENKIN, Louis. 1979. How Nations Behave: Law and Foreing Policiy. 47, Columbia University Press, 2nd Edition.
JAICHAND, Vinodh. 2004. Public Interest Litigation Strategies for Advancing Human Rights in Domestic Systems of Law, SUR, São Paulo. v.1 n.1. Disponível em: http://www.surjournal.org/eng/index1.php. Último acesso em: ago. 2014.
KOH, Harold H. 1997. Why Do Nations Obey International Law?. Faculty Scholarship Series. Paper 2101. Disponível em: http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/2101. Último acesso em: ago. 2014.
NOWAK, Manfred; KOSMA, Julia. 2009. A World Court of Human Rights. Swiss Initiative to Commemorate the 60th Anniversary of the UDHR. June. Disponível em: http://udhr60.ch/report/hrCourt-Nowak0609.pdf. Último acesso em: ago. 2014.
ROOSEVELT, Franklin D. 1944. State of the Union Address. January 11.
UNITED NATIONS. 1990. General Assembly. International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their Families. Resolution 45/158, 18 December. Disponível em: http://www.un.org/documents/ga/res/45/a45r158.htm. Último acesso em: ago. 2014.
