Principios constitucionales y laicidad del Estado
En Brasil, en 2015 se promulgaron leyes municipales que impiden el uso de la palabra «género» en las aulas y en los materiales escolares y prohíben las políticas de enseñanza sobre diversidad de género y orientación sexual en las escuelas. En respuesta, en 2017, el Ministerio Público interpuso una serie de demandas ante el Tribunal Supremo Federal (STF) señalando la inconstitucionalidad de estas leyes contra la «ideología de género». A partir de un estudio de caso de estas acciones de inconstitucionalidad, este artículo trata de cómo el tema de la enseñanza del género y la sexualidad en las escuelas ha sido objeto de disputas que no solo afectan a los derechos individuales y al pluralismo de ideas, sino también a la laicidad del propio Estado brasileño, ya que tanto la Iglesia Católica como los grupos evangélicos han emprendido campañas destinadas a cambiar los marcos jurídicos sobre el tema a nivel federal, estatal y municipal.
En su discurso de investidura, el 1 de enero de 2019, el Presidente Jair Bolsonaro afirmó en el Congreso Nacional su objetivo de «levantar la patria» libre de la «sumisión ideológica». En sus palabras, su proyecto se resumiría en «unir al pueblo, valorar la familia, respetar las religiones y nuestra tradición judeocristiana, combatir la ideología de género, preservando nuestros valores».11. Una transcripción del discurso se encuentra disponible en: “Discurso do Presidente da República, Jair Bolsonaro, Durante Cerimônia de Posse no Congresso Nacional,” Planalto, Presidência da República do Brasil, 1 de enero de 2019, visitado el 31 de julio de 2019, http://www2.planalto.gov.br/acompanhe-o-planalto/discursos/2019/discurso-do-presidente-da-republica-jair-bolsonaro-durante-cerimonia-de-posse-no-congresso-nacional (La cursiva es nuestra). El mencionado discurso inaugural contra la ideología de género y por la defensa de los valores religiosos está en línea con la base de su campaña electoral, cuyo lema fue «Brasil por encima de todo, Dios por encima de todos». Durante la campaña electoral, Bolsonaro defendió el fin de la laicidad del Estado brasileño22. El extracto de la grabación de un mitin de Bolsonaro fue compartido en Twitter por el Partido Socialismo y Libertad (PSOL) como un evento que tuvo lugar en 2017. En él, el entonces candidato afirma: «Ya que somos un país cristiano, Dios por encima de todo. No existe esa historia de un Estado laido: es un Estado cristiano. Y quien esté en contra que se mude». Véase PSOL 50. Post de Twitter. 16 de octubre de 2018, 10:26. https://twitter.com/psol50/status/1052249493788389378. haciendo un uso extensivo de una plataforma política basada en la defensa de lo que serían valores cristianos conservadores por parte de las posiciones políticas y partidarias de la extrema derecha brasileña.
Aunque el tema de la «ideología de género» adquirió mayor relevancia durante su discurso de toma de posesión, se trata de una controversia bien conocida entre grupos religiosos desde la década de 2000. El término «ideología de género» ―que ha sido fuertemente contestado por la comunidad académica y científica― fue acuñado como parte del pensamiento dogmático de la Iglesia Católica en los años noventa. Y, posteriormente, también fue incorporado por grupos evangélicos como una categoría de acusación contra cualquier mención de la enseñanza en torno al género y la sexualidad, especialmente en las escuelas públicas. Estas posiciones antigénero han avanzado principalmente en países de Europa y América Latina.33. Hay una serie de obras recientes que trazan la genealogía de la categoría «ideología de género» en el campo religioso y su propagación en Brasil. A este respecto, véase en particular el artículo de Maximiliano Campana y Richard Miskolci, “‘Ideologia de Gênero’: Notas para a Genealogia de um Pânico Moral Contemporâneo,” Revista Sociedade e Estado 32, no. 3 (septiembre/diciembre de 2017), visitado el 31 de julio de 2019, http://www.scielo.br/pdf/se/v32n3/0102-6992-se-32-03-725.pdf; y el trabajo de Sonia Corrêa, “A ‘Política do Gênero’: Um Comentário Genealógico,” Cadernos Pagu no. 53 (2018), visitado el 31 de julio de 2019, http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0104-83332018000200401&script=sci_arttext. En el ámbito latinoamericano, la configuración de este fenómeno se perfila de manera particular y se entrelaza con posiciones «antiizquierdistas» o de lucha contra el «comunismo». En este contexto, las luchas antigénero se unen a una lucha partidista e ideológica contra lo que se identifica como pensamiento de «izquierda» o, incluso, contra los riesgos de posiciones totalitarias heredadas del «comunismo».44. En relación con las políticas antigénero en América Latina, el panel internacional Gênero e Política na América Latina, Sexuality Policy Watch ha estudiado la difusión de la «ideología de género» en la región. En el caso brasileño, las obras de Sonia Correa e Isabela Kalil abordan la influencia de la producción intelectual y política del Vaticano y la trayectoria de las cruzadas antigénero en el campo de la educación. Específicamente sobre la relación entre las posiciones antigénero y anticomunismo, véase Isabela Kalil, “Quem São e O Que Pensam os Eleitores de Jair Bolsonaro.” Fundação Escola de Sociologia e Política de São Paulo, octubre de 2018, https://www.fespsp.org.br/upload/usersfiles/2018/Relat%C3%B3rio%20para%20Site%20FESPSP.pdf.
En el caso de Brasil, la lucha contra lo que algunos sectores religiosos han llamado «ideología de género» se ha convertido en la plataforma política de varios parlamentarios, una alianza formada por católicos y evangélicos. En el caso concreto de la política educativa, la cuestión del género y la sexualidad está en el origen de controversias recientes como el denominado «kit gay»,55. La campaña presidencial de 2018 estuvo marcada por la circulación y difusión de una serie de noticias falsas. Con diferentes variantes, una de las más compartidas fue que Fernando Haddad (del Partido de los Trabajadores) distribuyó, durante su mandato como Ministro de Educación, material supuestamente didáctico que enseñaría a los niños a «volverse gais». También se informó que Haddad, como alcalde de la ciudad de São Paulo, distribuyó biberones con forma de pene en las guarderías municipales para estimular a los niños pequeños a la práctica sexual. que tuvo un papel protagonista incluso en las elecciones de 2018. Sin embargo, además de las configuraciones de la denominada «ideología de género» relacionadas con la manipulación de fake news durante las elecciones, las posiciones antigénero en este contexto también incluyen cuestiones como la obligatoriedad de la enseñanza religiosa en la educación pública o incluso la propia laicidad del Estado brasileño, que es el principio de la imparcialidad del Estado en relación con las cuestiones religiosas.66. «Le está vedado a la Unión, a los Estados, al Distrito Federal y a los Municipios: I - establecer cultos religiosos o iglesias, subvencionarlos, obstruir su funcionamiento o mantener con ellos o con sus representantes relaciones de dependencia o alianza, excepto, en la forma de ley, la colaboración de interés público» “Artigo 19,” Constituição Federal de 1988, 2019, visitado el 31 de julio de 2019, https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/con1988_03.07.2019/art_19_.asp.
Los debates, disputas y controversias en torno a la «ideología de género» también incluyen temas conexos, como el proyecto Escuela sin Partido, que busca prohibir cualquier tipo de discusión considerada «política», «ideológica» o «adoctrinadora» y propone mecanismos legales «contra el abuso de la libertad de enseñar»). En este sentido, la «ideología de género» contempla una acusación de grupos políticos y/o religiosos contra las políticas de diversidad de género y ampliación de derechos. Estos son los casos de acciones de constitucionalidad que aquí se tratan en respuesta a las leyes municipales antigénero en el campo de la educación brasileña.
En 2015, al menos siete municipios de seis estados brasileños sancionaron leyes antigénero en la educación: Novo Gama/GO, Cascavel/PR, Paranaguá/PR, Blumenau/SC, Palmas/TO, Tubarão/SC e Ipatinga/MG. Estos son los casos de las leyes que fueron objeto de acciones de inconstitucionalidad que actualmente están siendo procesadas en la Corte Suprema.77. El control de constitucionalidad tiene por objeto impedir la aplicación de una ley o acto normativo que viole la Constitución Federal. En Brasil, las acciones pueden ser: acción directa de inconstitucionalidad (ADI), acción declaratoria de constitucionalidad (ADC), argumentación de incumplimiento de precepto fundamental (ADPF) o acción directa de inconstitucionalidad por omisión (ADO). A través de las argumentaciones de incumplimiento de precepto fundamental (ADPF) 457, 460, 461, 462, 465, 466 y 467 presentadas ante el Tribunal Supremo Federal (STF) es posible analizar cómo han avanzado en el Estado brasileño las reivindicaciones religiosas y las políticas antigénero hacia cambios en los estatutos legales que tratan de la educación en Brasil.
Estas ADPF son una iniciativa del Ministerio Público Federal que se llevan a cabo a partir de la representación de la Fiscal Federal de los Derechos del Ciudadano, Deborah Duprat, ante el Fiscal General de la República. Las acciones exigen la declaración de inconstitucionalidad de las leyes antigénero de Novo Gama/GO (ADPF 457), Cascavel/PR (ADPF 460), Paranaguá/PR (ADPF 461), Blumenau/SC (ADPF 462), Palmas/TO (ADPF 465), Tubarão/SC (ADPF 466) e Ipatinga/MG (ADPF 467).
La relevancia de estas ADPF va más allá de las acciones de políticas antigénero y también están relacionadas con el papel de la Corte Suprema de Brasil en disputas que involucran a grupos religiosos y otros grupos de la sociedad civil en conflicto con los debates que implican cuestiones relacionadas con el género y la sexualidad. En este sentido, la proposición y la defensa de políticas antigénero pueden entenderse, en parte, como respuestas a la propia actuación del STF en relación con las llamadas «directrices morales», es decir, en relación con el género y la sexualidad.88. Estos son los casos de posición favorable del STF al derecho a la identidad de género en todas sus dimensiones sin requisitos biomédicos (acción directa de inconstitucionalidad 4.275/2009), el reconocimiento de la unión estable para parejas del mismo sexo (ADPF 132/2011) y la ampliación de los derechos de las mujeres con posibilidades de aborto en el caso de los fetos anencefálicos (ADPF 54/2012) y, más recientemente, la penalización de la homofobia mediante la acción directa de inconstitucionalidad por omisión (ADO) 26. En el caso de la ADPF 54/2012 sobre el aborto, el ministro Marco Aurélio, quien actuó como ponente de la acción, llegó a afirmar que el asunto en cuestión era uno de los más importantes analizados en la historia del STF y defendió la necesidad de tratar del aborto en el caso de los fetos anencefálicos sin «ningún dogma o paradigma moral y religioso». Véase “ADPF 54 / DF - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 Distrito Federal,” STF, 2012, visitado el 31 de julio de 2019, http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/adpf54.pdf.
Sin embargo, para analizar esta reciente acción del STF, es importante entender los cambios en la legislación del denominado «control de constitucionalidad», es decir, los mecanismos por los cuales la Corte Suprema da la última palabra sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la acción del Estado brasileño, ya sea en el caso de acción o de omisión del propio Poder Ejecutivo o Legislativo. Así, el propio dispositivo de la ADPF plantea una serie de cuestiones relativas a las atribuciones y a la actuación del Poder Judicial y a la propia separación de los tres poderes.
En relación con estas cuestiones, uno de los temas referentes al debate trata del llamado «activismo judicial» para referirse a la actuación del Poder Judicial de los Estados Unidos entre los años cincuenta y sesenta, que dio lugar a profundos cambios en las prácticas políticas y los derechos fundamentales de la época, sin que estos asuntos pasaran por el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. En el caso brasileño, las decisiones del STF en las décadas de 2000 y 2010 han dado lugar a críticas que apuntan a que la Corte actúa inconstitucionalmente al ejercer atribuciones que corresponderían a los demás poderes del sistema tripartito. Este debate sobre la «usurpación» de poderes trata de la legalidad versus legitimidad de tales acciones, expresadas sobre todo en los dispositivos de control de la constitucionalidad concentrado (es decir, ejercidos por la Corte Suprema).
Es importante recordar que el dispositivo de la ADPF fue instituida por la enmienda constitucional número 3 de 1993, que añadió el párrafo 1 al artículo 102 de la Constitución Federal de 1988, una nueva forma de ejercer el control constitucional. Sin embargo, no fue hasta 1999 cuando la Ley 9.882 comenzó a detallar el reglamento de este dispositivo al detallar la manera en que el STF llevaría a cabo el proceso y el juicio de las ADPF. En otras palabras, esta forma de control de constitucionalidad es algo nuevo en Brasil, ya que no fue hasta la década de 2000 cuando el STF comenzó a actuar para «prevenir o reparar daños al precepto fundamental de una ley del Poder Público (Unión, estados, Distrito Federal y municipios)».99. La primera formulación del anteproyecto para la regulación de las ADPF fue redactada por Gilmar Mendes y Celso Bastos y luego fue enviada a una comisión integrada por los juristas Celso Bastos, Arnoldo Wald, Ives Gandra Martins y Oscar Dias Corrêa, además de Gilmar Mendes. Al mismo tiempo, el proyecto de ley de la diputada Sandra Starling (del Partido de los Trabajadores) para el mismo propósito estaba siendo discutido en el Congreso Nacional. El ponente del caso aceptó el proyecto de ley fusionando la propuesta de los juristas y la de la entonces diputada del PT. A este respecto, véase Gilmar Mendes y Paulo Branco, “Origens da Lei sobre a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental,” in Curso de Direito Constitucional (São Paulo: Saraiva, 2008).
En resumen, a partir de la década de 2000, las ADPF, aunque se ocupan de casos particulares, se convirtieron en un mecanismo de protección de la Constitución y, en consecuencia, del Estado Democrático de Derecho, adquiriendo importancia en el sistema de protección judicial y de garantías fundamentales. Esto equivale a decir que lo que está en juego, desde el punto de vista jurídico, en la tramitación de las acciones contra las políticas municipales antigénero, no es solo la cuestión en sí, sino la defensa de preceptos fundamentales, que pueden definirse como los principios básicos del Estado brasileño presentes de manera explícita o implícita en la Constitución Federal, tales como los derechos fundamentales, la libertad y la laicidad del Estado.
La redacción de las ADPF aquí analizadas es del Fiscal General de la República de aquel momento, Rodrigo Janot, para quien la «ideología de género» se configura como un «concepto profundamente discutible, que contiene impropiedades e irracionabilidades inaceptables para guiar la acción de una entidad federativa, interferir en los procesos educativos e impedir el tratamiento de la diversidad sexual». Este pasaje está incluido en el texto de la ADPF 461, que reclama la impugnación de la ley antigénero del municipio de Paranaguá/PR que prohíbe la adopción de políticas de enseñanza que tiendan a aplicar la «ideología de género» y usen los términos «género» u «orientación sexual».1010. Véase “ADPF 461,” Ministério Público Federal, Procuradoria-Geral da República, 6 de janeiro de 2017, visitado el 31 de julio de 2019, http://www.mpf.mp.br/pgr/documentos/adpf-461.pdf/view.
Las demás leyes municipales mencionadas en las ADPF tienen un contenido semejante. A continuación se presentan los pasajes que la Fiscalía General de la República señala como inconstitucionales en estas leyes antigénero:
ADPF 457 (Novo Gama-GO)
“Artículo 1º. Se prohíbe la difusión de material con referencia a la ideología de género en las escuelas municipales de Novo Gama-GO.
Artículo 2º. Todos los materiales didácticos serán revisados antes de su distribución a las escuelas municipales de Novo Gama-GO.
Artículo 3º. Los materiales que mencionen la ideología de género o influyan al alumno al respecto no podrán formar parte del material didáctico de las escuelas de Novo Gama-GO.
Artículo 5º. Los materiales que sean recibidos, aunque sea por donación, con referencia a la ideología de género serán reemplazados por materiales sin referencia a la ideología de género.
Artículo 6º. Esta ley entra en vigor en la fecha de su publicación.
Artículo 7º. Quedan derogadas todas las disposiciones contrarias.”
ADPF 462 (Blumenau/SC)
«Artículo 5º. Se prohíbe la inclusión o el mantenimiento de las expresiones “identidad de género”, “ideología de género” y “orientación de género” en cualquier documento complementario al Plan Municipal de Educación, así como en las directrices curriculares.»
ADPF 465 (Palmas/TO)
«Se prohíbe la discusión y el uso de material didáctico y paradidáctico sobre la ideología o teoría de género, incluyendo promoción y conductas, permiso de actos y conductas que induzcan al referido tema, así como asuntos relacionados con la sexualidad y la erotización.»
En cambio, en los casos de las ADPF 466 y 467, las argumentaciones en cuestión se refieren a la exclusión de materiales que incluyan la «ideología de género», los términos «género» y «orientación sexual» y sus sinónimos en la política educativa municipal. En el caso de la ADPF 466 (Tubarão/SC), la argumentación apunta al incumplimiento de un precepto fundamental en relación con el siguiente texto:
«Artículo 9º. No formarán parte de la política municipal de enseñanza de Tubarão, el currículo escolar, las asignaturas obligatorias, o incluso, de forma complementaria u optativa, los espacios lúdicos, los materiales didácticos que incluyan la ideología de género, el término “género” o la orientación sexual o sinónimos».
La ADPF 467 (Ipatinga/MG) trata de la exclusión de toda referencia a la diversidad de género y la orientación sexual en la política educativa municipal:
«Artículo 2º. El Poder Ejecutivo Municipal adoptará, además de las directrices definidas en el artículo 214 de la Constitución Federal y en el artículo 2º de la Ley Federal 13.005, de 2014 ―excepto en lo que se refiere a la diversidad de género― las directrices específicas del Plan Municipal de Educación: […]
Artículo 3º. El Poder Ejecutivo Municipal será responsable de la adopción de las medidas gubernamentales necesarias para la implementación de las estrategias para el cumplimiento de los objetivos establecidos en el Plan Municipal de Educación, y no adoptará, ni siquiera bajo la forma de directrices, ninguna estrategia o acción educativa de promoción de la diversidad de género, así como tampoco podrá implementar o desarrollar ninguna enseñanza o enfoque relacionado con la ideología de género y la orientación sexual, quedando prohibida la inserción de cualquier tema de diversidad de género en las prácticas pedagógicas y en la vida cotidiana de las escuelas».
La posición defendida por la Fiscalía General de la República señala que estas leyes municipales contradicen la Constitución de la República en sus principios de «construir una sociedad libre, justa y solidaria» (artículo 3), el derecho a la igualdad (artículo 5), la prohibición de la censura en las actividades culturales (artículo 5) y la laicidad del Estado (artículo 19). Así, la Fiscalía General de la República señala la inconstitucionalidad de estas normas municipales en sus aspectos materiales con la incompatibilidad del contenido de las leyes con preceptos fundamentales, como la libertad, el pluralismo de ideas, la laicidad del Estado, entre otros elementos señalados por las decisiones de la Corte. Además de tratar el contenido de estas leyes, la Fiscalía General de la República también señala la respectiva inconstitucionalidad en sus aspectos formales con la violación de la competencia constitucional que determina que solo la Unión legisle sobre las directrices de la educación en Brasil.
Como las ADPF fueron distribuidas a diferentes ministros de la Corte Suprema, la primera decisión fue otorgada por el ministro Luís Roberto Barroso en la ADPF 461. El ministro Barroso, en una decisión cautelar, suspendió los efectos de la ley municipal de Paranaguá (PR) que prohibía la enseñanza sobre género y orientación sexual, dejando a la Plenaria del STF la evaluación final de dicha medida cautelar. Las demás acciones aún están en tramitación en el Tribunal Supremo o han sido remitidas al STF.1111. Tal es el caso de otra acción que no se ha tratado aquí, la ADPF 479, dirigida por el ministro Alexandre de Moraes al STJ. Dicha ADPF se basa en la ley 4.576, del 15 de febrero de 2016, publicada por el municipio de Nova Iguaçu/RJ, que prohíbe el uso, en las escuelas públicas municipales, de cualquier tipo de material que contenga directrices sobre diversidad sexual.
Las controversias aquí descritas en torno a las argumentaciones de incumplimiento de precepto fundamental, teniendo como objeto las leyes antigénero en la educación apoyadas por sectores religiosos, inauguran un nuevo momento de disputas de derechos relacionados con cuestiones de género y sexualidad en Brasil. Esto se debe a que la introducción del control de constitucionalidad de las ADPF es una práctica reciente en la legislación brasileña, introducida en la década de 2000. Estas acciones permiten disputas de gran visibilidad mediática que tienen lugar en la Corte Suprema con la participación tanto de grupos religiosos como de otros sectores de la sociedad civil, como los movimientos feministas y los movimientos de lesbianas, gais, bisexuales, travestis, transexuales o transgéneros (LGBT). Esto suscita algunas cuestiones, como la propia participación de la sociedad civil en estos procesos, como es el caso de la figura del amicus curiae (término en latín para «amigo de la corte», que designa la participación de una persona, entidad u organismo que hace aportaciones para las decisiones de la Corte por su destacado interés en la cuestión). Tal es el caso de la ADPF 467, en la que el ministro Gilmar Mendes aceptó la participación del Grupo Dignidade – Pela Cidadania de Gays, Lésbicas e Transgêneros y de la Aliança Nacional LGBTI para presentar una petición y defensa oral ante la Corte sobre el tema de la ley antigénero del municipio de Ipatinga/MG.1212. Véase la presentación de la petición n.º 4.479/2018 firmada por Gilmar Mendes. Se entiende que, aunque estas asociaciones no son parte en la acción, tienen un gran interés en la cuestión y pueden contribuir a ampliar la comprensión de la Corte en la materia.
Las ADPF también plantean un debate sobre la atribución de los tres poderes y el reciente papel de la Corte Suprema de Brasil en su posición sobre temas sensibles desde el punto de vista moral y religioso relacionados tanto con la salud reproductiva como con cuestiones más amplias de género y sexualidad. Al adoptar una posición sobre estos asuntos, la Corte ha recibido críticas, acusada de haber extrapolado las atribuciones del Poder Judicial y haber imposibilitado la actuación del Poder Legislativo. Como ya se ha mencionado, se ha acusado a los miembros de la Corte Suprema de actuar en beneficio de ciertas posiciones políticas e ideológicas mediante una forma de «activismo judicial» sobre temas controvertidos que chocan con moralidades y dogmas religiosos.1313. Hay una tensión visible entre miembros del Poder Legislativo que representan a los grupos religiosos y las decisiones de la Corte. Ejemplo de ello es el caso del diputado federal Marcos Feliciano (PODE), quien presentó un proyecto para criminalizar la homofobia en respuesta al voto del STF. Con ello, representantes de los sectores religiosos buscaron anticiparse al STF y votar una decisión que eximiera al discurso religioso del delito de homofobia.
Si antes el campo preferido para estas disputas solían ser las cámaras legislativas, en la última década los tribunales del Poder Judicial se han convertido en un importante escenario de disputas que también conllevan tensiones entre los representantes del Poder Legislativo y del Poder Judicial. En el ámbito legislativo, aunque estas leyes han sido hasta la fecha prohibidas por los tribunales superiores del Poder Judicial debido a su carácter inconstitucional, han avanzado especialmente en los ámbitos municipales. En la esfera política, la movilización de estas moralidades y posiciones religiosas se ha convertido en una plataforma importante y estratégica para las disputas partidistas de sectores de la extrema derecha en Brasil.
Por último, es importante señalar que, aunque algunas leyes municipales antigénero han sido objeto de acciones como las ADPF, esto no significa que estas medidas no produzcan efectos sociales. Aunque se considera que no tienen efecto jurídico debido a su naturaleza inconstitucional, estas leyes y medidas han estado en vigor en Brasil desde 2015 en los planes municipales de educación. Aún no pueden medirse sus efectos, negativos y graves, contra la libertad de expresión en el ámbito de la educación y la criminalización de los debates sobre género y sexualidad en las escuelas. Como para que el Ministerio Público Federal inicie un proceso contra estas leyes se necesitan denuncias, no hay certeza sobre el número de municipios que han aprobado o han estado tramitando medidas como las de los municipios aquí citados. No cabe duda de que las cámaras legislativas de las ciudades se han convertido en un escenario importante que no puede pasarse por alto en las disputas relativas a los derechos fundamentales y la religión.
