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Direitos Humanos, Extradição e Pena de Morte

Obonye Jonas

Reflexões Sobre o Impasse Entre Botsuana e África

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RESUMO

Procedimentos de extradição não estão imunes às restrições impostas aos Estados pelo direito internacional de direitos humanos em questões de liberdades individuais. Isso ocorre porque noções fundamentais de direitos humanos compõem a ordem pública da comunidade internacional e, como tal, possuem primazia em relação a obrigações decorrentes de tratados. Uma das principais normas adotadas em tratados de extradição diz respeito à pena de morte. Este artigo discute tal norma no contexto da África do Sul, um Estado de viés abolicionista, e Botsuana, retencionista. Extradições envolvendo pena de morte têm gerado tensões diplomáticas entre os dois países; uma vez que a África do Sul insiste que Botsuana deve garantir de maneira satisfatória que a pena de morte não será imposta ao extraditando ou, caso o seja, não será de fato executada. Botsuana tem se recusado a conceder tal garantia. Isso tem levado a um impasse entre estes dois países nesta seara. Este artigo analisa o regime de extradição entre os dois países, referindo-se especifi camente à pena de morte à luz do presente impasse. Argumenta-se, neste artigo, que a posição adotada pela África do Sul está de acordo com os melhores parâmetros e práticas sobre o tema e que Botsuana deve acatar as reinvindicações da África do Sul.

Palavras-Chave

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1.  Introdução

A República da África do Sul aboliu a pena de morte como sentença para qualquer crime.1 Pode-se dizer, portanto, que a África do Sul é um estado abolicionista. Botsuana, ao contrário, é um estado retencionista,2 e de acordo com a seção 26(1) do Código Penal de Botsuana (1964, cap 08:01), a execução se dá por enforcamento.

Nos termos do Código Penal de Botsuana, a pena de morte pode ser aplicada no caso de crimes de homicídio (s 203(1)); traição (s 34(1)); lesão corporal com intenção de matar na prática da pirataria (s63 (2)); instigar um estrangeiro a invadir Botsuana (s35); comportamento covarde (s29) e motim (ss34-35). Além disso, o Código Penal prevê as seguintes limitações: a pena de morte não pode ser imposta a pessoas com menos de dezoito anos (s 26(3)) e gestantes (s 26(3)). Esta pena também não pode ser imposta onde haja circunstâncias atenuantes.3

A diferença entre África do Sul e Botsuana no que diz respeito à aplicação da pena de morte tem gerado tensão diplomática entre os dois países; uma vez que a África do Sul insiste, por meio de seus tribunais, que não pode sancionar nenhuma extradição para um Estado retencionista como Botsuana no caso de crimes puníveis com pena de morte, exceto quando tal estado retencionista tenha oferecido garantias suficientes de que a pena de morte não será imposta ao extraditando ou, caso o seja, de que não será de fato executada.

Por sua vez, o governo de Botsuana tomou deliberadamente a “decisão de não assinar mais quaisquer papéis referentes a procedimentos de extradição de acusados de homicídio que devem ser extraditados da África do Sul para Botsuana” (PITSE, 2010). Em face da obstinação de ambos os países, o resultado é que fugitivos que cometeram crimes puníveis com pena de morte em Botsuana e conseguiram escapar para a África do Sul não são levados a julgamento, uma vez que a África do Sul se recusa a entregá-los a Botsuana para serem submetidos a julgamento. Além disso, a África do Sul não pode julgá-los, devido à falta de legislação no país que atribua a suas cortes os poderes ou jurisdição necessários para julgar acusados por crimes cometidos fora do território sul-africano.

Este artigo analisa o impasse atual entre África do Sul e Botsuana no que diz respeito a extradições de fugitivos que cometeram crimes puníveis com pena de morte em Botsuana e depois fugiram para a África do Sul. Argumenta-se, neste artigo, que a posição intransigente adotada pela África do Sul de exigir salvaguardas por parte de Botsuana para que esta não execute ou cumpra com sentenças de morte está de acordo com a normativa internacional e melhores práticas nesse campo. Portanto, Botsuana deve respeitar estes pedidos de garantias e assegurar que o regime de extradição entre os dois países não seja afetado. Se o impasse atual persistir, criminosos vencerão e a justiça será a maior perdedora.

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2.  Panorama breve do status da pena de morte no direito internacional

Medidas voltadas a abolir pena de morte datam de Cesare Beccaria durante o Iluminismo, e há registros de debates públicos a respeito desde a Grécia Antiga em torno do ano 427 AC (DEVENISH, 1990, p. 1). O primeiro instrumento internacional que buscou limitar o uso do instituto da pena de morte foi a Convenção de Genebra relativa ao Tratamento de Prisioneiros de Guerra de 1929,4 muito embora sua aplicação se limite a prisioneiros de guerra capturados durante conflitos armados (ROTHENBERG, 2004). Segundo alguns acadêmicos, como William Schabas, tentativas mais sistemáticas, consolidadas e reais para abolir a pena de morte somente tiverem início no século XX, no final dos anos 1940. Após a perda incalculável de vidas durante a Segunda Guerra Mundial, o movimento abolicionista obteve mais apoio popular, e vários Estados pararam de praticar a pena de morte, incluindo estados europeus anteriormente considerados párias, como Alemanha, Áustria e Itália, que aboliram a pena de morte como parte do processo de “justiça de transição” para dar um desfecho ao passado marcado por abusos de direitos humanos cometidos na década anterior (SCHABAS, 2002, p. 2).

Em meados do século XX, o direito internacional de direitos humanos passou a ganhar credibilidade, ocupando papel central na normativa das instituições internacionais recém-criadas como as Nações Unidas (ONU) e o Conselho Europeu. Ao elaborar a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), a Assembleia Geral da ONU planejava proibir a pena de morte no âmbitos do Artigo 3o, o qual consagra o “direito à vida”. No decorrer do debate, quase ninguém se posicionou no sentido de “alegar que a pena de morte é legítima, adequada ou fundamentada” para qualquer crime. Não obstante, a maioria dos Estados ainda não estava disposta a aboli-la, e, para apaziguar tanto adversários quanto defensores da pena de morte e para evitar um impasse nas negociações para a adoção da Declaração Universal, negociadores trataram a pena de morte “como uma exceção inevitável e necessária ao direito à vida, mas também cuja validade era cada vez mais alvo de críticas” (SCHABAS, 2002).

Quando o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP) foi adotado em 1966, muitos esperavam que este tratado aboliria a pena de morte (SCHABAS, 2002). Não obstante, manteve-se facultativa a abolição da pena de morte por conta da “prudência de seus redatores, conscientes desta anomalia, mas também com medo de alienar estados retencionistas e desencorajá-los a ratificar o Pacto” (SCHABAS, 2002). Apesar do fracasso do PICDP em abolir a pena de morte, Schabas nota que “há uma tendência inequívoca no sentido de abolir a pena de morte”, e que esta tendência é perceptível “na prática estatal, no avanço das normas internacionais, e em valores humanos fundamentais [que] indicam que… [a pena de morte] não persistirá por muito tempo” (SCHABAS, 2002, p. 377).

Vale a pena notar que especialistas discordam sobre a questão de se a pena de morte é proibida no âmbito do direito internacional. De acordo com Dugard e Van den Wyngaert, (1998, p. 196) nenhum tratado internacional de direitos humanos proíbe a pena de morte, embora protocolos ao PICDP, à Convenção Europeia de Direitos Humanos (Convenção Europeia) e à Convenção Americana de Direitos Humanos (Convenção Americana) tenham abolido este tipo de pena. Os dois autores vão além ao afirmar que nem usus tampouco opinio juris dos Estados corroboram um embargo à pena de morte no âmbito do direito internacional (DUGARD; VAN DEN WYNGAERT, 1998, p. 196). Nesta mesma linha, em Prosecutor v. Klinge, a Suprema Corte da Noruega decidiu que é permitida a prática da pena de morte na Noruega, uma vez que tal pena não é proibida pelo direito internacional (NORWAY, Prosecutor v. Klinge, 1946, p. 262).5 Por outro lado, Schabas sustenta que dizer que o direito internacional não proíbe a pena de morte é no mínimo impreciso, “uma vez que vários tratados internacionais agora proíbem a pena de morte”. Embora ele reconheça que estes tratados estão longe de alcançar abrangência universal, Schabas destaca que aproximadamente setenta Estados estão agora obrigados “a não impor a pena de morte perante o direito internacional e em função de tratados ratificados” (SCHABAS, 2003).

Muito embora este autor não busque necessariamente conciliar as diferentes perspectivas de especialistas demonstradas acima, resta claro que a tendência de prescrever sentenças de morte caminha para o desuso ou para a abolição da pena de morte.6 Em 2003, a Corte Europeia de Direitos Humanos decidiu em Öcalan v. Turquia que, embora o artigo 2(1)7 da Convenção Europeia expressamente reconheça a pena de morte, a prática dos membros do Conselho Europeu indica que esta forma de sentença está proibida pela Convenção Europeia de Direitos Humanos (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Öcalan v. Turkey, 2003, paras. 188-199), uma vez que todos os estados da Europa Ocidental ou aboliram a pena de morte de facto ou de jure(VAN DEN WYNGAERT, 1990).

De acordo com Schabas, embora ainda seja prematuro afirmar que a pena de morte seja proibida pelo direito consuetudinário internacional, a dinâmica das normas internacionais sugere que isto ocorrerá em breve (SCHABAS, 2002, p. 2). Por exemplo, o estatuto fundador do Tribunal Penal Internacional (TPI) e as Resoluções do Conselho de Segurança das Nações Unidas que estabeleceram os Tribunais Penais Internacionais para Ex-Iugoslávia e para Ruanda não prevêem a pena de morte entre os tipos de penas aplicáveis, apesar de estes tribunais judiciais terem sido criados com o fim de julgar os crimes mais hediondos que abalam a consciência da humanidade. O Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas também observou que o PIDCP “fortemente sugere que a abolição é desejável” (ROTHENBERG, 2004, p. 65). De fato, desde a adoção do PIDCP, nações de todo mundo tem caminhado com notável rapidez no sentido de pôr fim à pena de morte, de tal forma que, em meados da década de 1990, o número de estados abolicionistas superou o de estados retencionistas (SCHABAS, 2002, p. 2). O movimento no sentido de abolir a pena de morte continua até o momento, com uma média de três Estados por ano pondo fim à pena de morte ao longo das últimas duas décadas (BADINTER, 2004). Em consonância com esta tendência, a partir do último trimestre de 2011, cerca de 16 países da África aboliram a pena de morte (KAYTESI, 2012). Na África Austral, seis países aboliram a pena de morte,8 e cerca de três deles impuseram uma moratória a esta pena.9

Apesar destes avanços no âmbito internacional, Botsuana continua a utilizar a pena de morte como uma das formas de sanção para certos crimes. Na mesma esteira do movimento pela abolição da pena de morte, a Comissão Africana exortou Botsuana no caso Interights & outros v. Botsuana (TANZANIA, 2003, p. 84) a:

…seria um erro da parte da Comissão Africana emitir uma decisão sobre este assunto sem reconhecer a evolução do Direito Internacional e da tendência de abolição da pena de morte… A Comissão Africana encorajou também esta tendência com a adoção de uma ‘Resolução que Exorta os Estados a Considerar uma Moratória à Pena de Morte’, e, portanto, encoraja todos os Estados-Partes da Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos a tomarem todas as medidas para deixarem de praticar a pena de morte.
(AFRICAN COMMISSION ON HUMAN AND PEOPLE’S RIGHTS. Interights et al. v. Botswana, 2003).

Durante a primeira participação de Botsuana na Revisão Periódica Universal (RPU) em 2008, membros do grupo10 responsável por esta revisão exortaram o país a abolir a pena de morte, ocasião em que Botsuana declarou não ter intenção alguma de fazê-lo. Após a execução do assassino convicto, Zibane Thamo em 31 de janeiro de 2012, a Relatora Especial para o Grupo de Trabalho de Especialistas sobre Pena de Morte da Comissão Africana, Comissária Zainabo Sylvie Kayitesi, declarou que “a Comissão Africana lamenta a execução realizada em Botsuana […] ao mesmo tempo em que muitos países africanos decidiram adotar uma moratória à pena de morte e alguns deles caminham no sentido de abolir por completo a pena de morte” (KAYITESI, 2012). Ela notou ainda que, a pena de morte representa a “mais grave violação de direitos humanos fundamentais, em especial o direito à vida de acordo com o Artigo 4o da [Carta Africana]” (KAYITESI, 2012).

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3.  Botswana e a tendência de abolição da pena de morte

Conforme indicado acima, parece que Botsuana está a nadar contra a maré da abolição da pena de morte, uma vez que o país aparenta ser impermeável a esforços no direito internacional nesse sentido. No entanto, é importante ressaltar que Botsuana não é parte de nenhum instrumento que põe fim à pena de morte e, como tal, é possível sustentar que sua prática da pena de morte não viola princípios de direito internacional, já que o país não assumiu responsabilidade alguma perante o direito internacional seja de abolir, seja de impor uma moratória à pena de morte. Portanto, ao comentar sobre o efeito do direito internacional sobre a prática da pena de morte em Botsuana, o Tribunal de Apelação de Botsuana notou em Ntesang v. The State (BOTSWANA, 2007, p. 387) que avanços no cenário internacional não são e não podem ser vistos como decisivos de forma a prevenir que o tribunal confirme as prerrogativas constitucionais de que desfruta para impor a pena de morte nos casos assim tipificados na lei. Em suas próprias palavras, o tribunal notou que:

É claro que este Tribunal … não pode e não deve fechar os olhos para os acontecimentos em outras partes do mundo, e entre a comunidade internacional a que pertencemos. Porém, este Tribunal deve limitar-se ao papel atribuído a nós como um órgão puramente adjudicante e não legislativo nos termos da Constituição, que é a lei fundamental deste país, e é a respeito da interpretação desta lei básica que somos chamados a decidir neste processo.
(BOTSWANA, Ntesang v. The State, 2007, p. 158).

Tshosa sustenta que a postura do Tribunal em Ntesang é de autocontenção judicial no que diz respeito ao uso do direito internacional como fundamento para abolir a pena de morte (TSHOSA, 2001, p. 107). Ele sustenta que essa “[…] forma de autocontenção representa indiretamente um endosso judicial da teoria clássica segundo a qual o direito internacional e o nacional compõem sistemas jurídicos distintos que regem cada qual uma ordem jurídica diferente” (TSHOSA, 2001, p. 107).

Tribunais sul-africanos têm adotado a mesma posição que os tribunais de Botsuana, ou seja, de que o direito internacional não proíbe a pena de morte (SOUTH AFRICA, State v. Makwanyane, 1995, para 36). É importante ressaltar, no entanto, que a recusa da África do Sul em entregar à Botsuana fugitivos criminosos que possivelmente serão condenados à pena de morte fundamenta-se nos imperativos de sua Carta de Direitos Fundamentais, e no principio de cortesia derivado do direito internacional consuetudinário, e não em dispositivos de direitos humanos de instrumentos internacionais. No caso Hilton v. Guyot (UNITED STATES, 1895, p. 133), citado pela decisão do Tribunal Superior no caso Minister of Home Affairs & Outros v. Emmanuel Tsebe & Others (SOUTH AFRICA, 2012, p. 16), explicou-se que o princípio de cortesia implica o “reconhecimento que uma nação atribui em seu território a atos legislativos, judiciais ou executivos de outros países, com devida consideração ao dever e conveniência internacionais e aos direitos de seus próprios cidadãos ou outras pessoas que estejam sob proteção de suas leis” (UNITED STATES, Hilton v. Guyot, 1985, p. 136).

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4.  Acordos de extradição entre Botsuana-África do Sul

A República da África do Sul e Botsuana adotaram um Tratado de Extradição em 1969. Apesar da existência deste tratado entre os dois países, a África do Sul se recusa a entregar qualquer pessoa acusada de ter cometido um crime punível com pena de morte a Botsuana ou a qualquer outro país, por acreditar que a instituição da pena de morte viola direitos humanos fundamentais, como o direito à vida, à dignidade e a proibição do tratamento cruel, desumano ou degradante, consagrados na Carta de Direitos Humanos da Constituição Sul-Africana. Além dos imperativos constitucionais proibitivos, o artigo 6o do Tratado de Extradição entre Botsuana e África do Sul estabelece que: “A extradição pode ser negada se, nos termos da lei da parte requerente, o crime com base no qual é feito o pedido de extradição seja punível com morte e se a lei da parte requerida não prever pena de morte para tal crime.” Além disso, Botsuana e África do Sul, juntamente com outros países na região da África Austral, finalizaram o Protocolo sobre Extradição da Comunidade para o Desenvolvimento da África Austral (SADC, siga original em inglês) (2006). Nos termos de seu artigo 5(j) deste Protocolo, a extradição pode ser recusada:

Se o crime para o qual a extradição é requerida prever a pena de morte nos termos da lei do Estado Requerente, ao menos que o Estado ofereça garantia considerada suficiente pelo Estado Requerido de que a pena de morte não será imposta ou, caso o seja, de que não será de fato executada […]
(SOUTHERN AFRICAN DEVELOPMENT COMMUNITY, 2006, artigo 5o (c), p. 5).

Para esse fim, a Carta de Direitos da Constituição da África do Sul, assim como o Tratado de Extradição entre os dois países e o Protocolo sobre Extradição da SADC, deixa claro que a África do Sul é proibida pela lei cabível a entregar a Botsuana qualquer extraditando que corra risco de ser submetido à pena de morte caso não haja garantia de que tal pessoa não será executada caso condenada. O problema da extradição em uma situação em que o extraditando poderia receber uma sentença de morte surgiu, entre África do Sul e Botsuana, no caso Tsebe (SOUTH AFRICA, Minister of Home Affairs & Others v. Emmanuel Tsebe & Others, 2012, p. 16). Dada a importância vital este caso para a presente análise, é pertinente discutir o assunto, ainda que brevemente.

Neste caso, os peticionários, Sr. Tsebe11 e Sr. Phale, foram indiciados pelas autoridades de Botsuana por ter “brutalmente” assassinado seus parceiros amorosos em incidentes não correlatos. Para escapar do processo, os peticionários cruzaram a fronteira de Botsuana com a África do Sul. Posteriormente, eles foram presos na África do Sul com vistas a extraditá-los para Botsuana a pedido deste último. O ministro da Justiça da África do Sul solicitou uma garantia por parte de Botsuana de que, em caso de extradição, a pena de morte não seria imposta aos peticionários e que, caso o fosse, não seria executada. Esse pedido foi recusado. Apesar da recusa de Botsuana, a África do Sul iniciou o processo de extradição dos acusados. Ao contestar sua extradição, os peticionários solicitaram que o South Gauteng High Court (o Tribunal Superior), da África do Sul, declarasse que sua extradição seria inconstitucional.

Após levar em consideração instrumentos internacionais, a jurisprudência estrangeira e suas próprias legislação e jurisprudência nacionais, o Tribunal Superior julgou procedente o pedido dos autores e recusou a extradição. O tribunal considerou que a extradição dos peticionários a Botsuana, país que se recusou a oferecer garantias de que a pena de morte não seria imposta – ou, caso o fosse, não seria executada – seria ilegal e constituiria uma violação de seu direito à vida, direito à dignidade e proibição de tratamento desumano e degradante, conforme consagrado na Constituição sul-africana. Ao emitir sua decisão, o tribunal observou que:

Conforme exposto acima, [a posição de Botsuana sobre a pena de morte] destoa da tendência mundial de abolir a pena de morte; este país possui uma história terrível de “execuções secretas” no que diz respeito à sua implementação da pena de morte; a sua Constituição não induz confiança de que dispositivos referentes a pedidos de indulto serão aplicados de forma humana e independente; as conclusões dos relatórios internacionais sobre a qualidade e equidade de seu sistema judicial no trato de crimes puníveis com pena de morte estão aquém elogiosas; os instrumentos internacionais vinculantes indicam que a extradição seria rejeitada pela República; e a legislação nacional da República até onde se saiba proíbe a extradição; e não há norma internacional alguma que obrigariam a República a extraditar nestas circunstâncias.
(SOUTH AFRICA, Minister of Home Affairs & Others v. Emmanuel Tsebe & Others, 2012, para. 19).

Em sede recursal, a Corte Constitucional confirmou a decisão do Tribunal inferior, sob o argumento de que extraditar indivíduos para um local ou país onde há risco de que sejam executados seria antiético em relação ao ethos da sociedade sul-africana, o qual se baseia em “valores de dignidade humana, a realização da igualdade e o avanço de direitos humanos e liberdades […] e a supremacia da Constituição e do estado de direito” (SOUTH AFRICA, Mohamed and Another v. President of the RSA and Others, 2001, para. 17). Ao criticar a pena de morte, ambas as cortes quase chegaram ao ponto de qualificá-la de bárbara. Ao decidir o caso Tsebe, ambas as cortes se basearam em uma decisão anterior da Corte Constitucional da África do Sul, a saber Mohamed v. President of the Republic of South Africa (SOUTH AFRICA, 2001, para. 18), o primeiro caso na África do Sul a firmar o princípio de que África do Sul deve por lei recusar extraditar quando o Estado requerente é um estado retencionista, e carece de preparo ou vontade para oferecer garantias necessárias para a África do Sul de que a pena de morte não será imposta ao fugitivo ou, caso o seja, não será executada.

Dada a importância da decisão do caso Mohamed, é também pertinente discutir brevemente esse caso para se ter uma visão completa da questão. Neste caso, Mohamed, nacional da Tanzânia, foi acusado de agir em conluio com outros terroristas no bombardeio das embaixadas americanas em Nairóbi e Dar es Salaam, onde algumas pessoas foram mortas. Após os atentados, ele fugiu para a África do Sul. Plenamente ciente de que, se levado aos EUA, Mohamed poderia ser condenado à pena de morte se considerado culpado pelas acusações de assassinato em série, as autoridades sul-africanas entregaram-no aos oficiais dos EUA sem, no entanto, requisitar que fossem dadas garantias de que a pena de morte não seria imposta a ele se fosse condenado ou que, caso o fosse, não seria praticada. Ao emitir sua decisão a respeito, a Corte Constitucional desaprovou o fracasso da África do Sul em viabilizar um “acordo aceitável” com vistas a garantir que Mohamed não seria submetido à pena de morte nos EUA. Ademais, a Corte ressaltou que, ao entregar o extraditando aos EUA, o governo sul-africano facilitou a imposição da pena de morte a ele e que essa conduta constitui uma violação de suas obrigações contidas na seção 7(2) da Constituição, que requer que o governo “respeite, proteja, promova e cumpra com os direitos assegurados na Carta de Direitos” (SOUTH AFRICA, Mohamed and Another v. President of the RSA and Others, 2001, paras. 58-60).

Em seguida, a Corte afirmou que, ao entregar Mohamed para autoridades dos EUA para que ele fosse julgado naquele país, mesmo com pleno conhecimento de que caso fosse considerado culpado ele seria submetido à pena de morte, sem no entanto exigir a necessária garantia por parte dos EUA, o governo sul-africano violou o direito constitucional de Mohamed à vida, à dignidade humana e a não ser tratado ou punido com tratamento cruel, desumano ou degradante (SOUTH AFRICA, Mohamed and Another v. President of the RSA and Others, 2001, para. 37, 58 and 60). Uma abordagem semelhante foi adotada pelo Tribunal de Apelação do Canadá no caso Canada (Minister of Justice) v. Burns & Anor. (CANADA, 2001, p. 19). Nesse caso, o tribunal considerou que a emissão de uma ordem pelo ministro da Justiça canadense para extraditar réus fugitivos para os EUA, onde eles estavam sendo procurados para serem submetidos a julgamento por homicídio, na ausência de uma garantia por parte deste país de que estes réus não seriam condenados à prisão perpétua, constitui uma violação de seus direitos à vida, liberdade e segurança da pessoa garantidos nos termos do artigo 7o da Carta Canadense. O Tribunal de Apelação, portanto, anulou a ordem de extradição por considerá-la inconstitucional (CANADA, Canada (Minister of Justice) v. Burns & Anor, 2001, para 20).

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5.  Conciliando extradição com direitos humanos

Conforme demonstrado acima, há atualmente uma vasta jurisprudência em direito internacional de direitos humanos que sustenta a posição de que questões de direitos humanos de fugitivos devem ser levadas em consideração antes da extradição ser levada a cabo. De acordo com Plachta, o avanço do discurso de direitos humanos tem inevitavelmente impactado a área de cooperação internacional em matéria de justiça criminal, cujo aspecto de maior destaque – extradição – tem por vários séculos sido dominado por preocupações profundamente enraizadas nos “interesses dos Estados, como soberania, manutenção do poder e da ordem interna, preservação das alianças políticas externas, e etc.” (PLACHTA, 2001, p. 64). Assim, no âmbito do direito internacional clássico, direitos humanos estavam protegidos na medida em que sua proteção fosse compatível com as prioridades ou interesses declarados do Estado (PLACHTA, 2001). Isso ocorre porque, no âmbito do direito internacional tradicional, protege-se com maior ênfase o Estado, e não o indivíduo (MURRAY, 2004, p. 7). Com a relevância cada vez maior do movimento de direitos humanos no cenário mundial, esta perspectiva centrada no Estado mudou radicalmente. Esta mudança coincidiu com o fortalecimento do papel do ser humano no âmbito internacional e com a redução da predominância do Estado em questões globais. Hoje, direitos humanos são tão vitais que, mesmo extraditandos que cometeram ou são acusados de terem cometido os crimes mais hediondos são tratados de forma que respeite os seus direitos (DUGARD, 2011, p. 226).

Enquanto algumas nações continuam empenhadas em proteger os direitos de extraditandos, deve-se também ponderar que os níveis de crimes transnacionais e internacionais têm crescido de maneira significativa na última década como parte do processo de globalização e avanço tecnológico (EKMEKCIOGLU, 2012, p. 204). A comunidade internacional têm reagido ao flagelo do crime transnacional estabelecendo instituições como a Serviço Europeu de Polícia (Europol)12 e a Organização Internacional de Polícia Criminal (Interpol)13 e outros tratados bilaterais e multilaterais concebidos para “banir o crime transnacional, promover extradição e possibilitar assistência mútua” (DUGARD; VAN DEN WYNGAERT, 1998, p. 1). O modelo da extradição revela uma tensão inevitável entre a necessidade de combater o crime e a observância de direitos humanos na justiça criminal, daí a importância de se estabelecer um sistema criminal em que seja possível lidar ou combater o crime de uma maneira sensível a direitos humanos. Este comentário foi feito pela Corte Europeia de Direitos Humanos no caso Soering v. Reino Unido (EUROPEAN COURT ON HUMAN RIGHTS, 1989, p. 161) quando emitiu a seguinte opinião:

[I]nerente à toda a Convenção [Europeia] [de Direitos Humanos] é a busca por uma ponderação justa entre as reivindicações de interesse geral da comunidade e as exigências derivadas da proteção dos direitos fundamentais do individuo. Na medida em que a movimentação no mundo se torna cada mais vez mais fácil e crime toma proporções ainda maiores, faz cada vez mais parte do interesse de todas as nações que acusados que fugiram para o exterior possam ser trazidos à justiça. Por outro lado, a criação de refúgios seguros para fugitivos não somente coloca em perigo o Estado obrigado a abrigar a pessoa sob proteção, bem como tende a minar os alicerces do instituto da extradição.
(EUROPEAN COURT ON HUMAN RIGHTS, Soering v. United Kingdom, 1989, para. 89).

A decisão em Soering é considerada pioneira por relacionar extradição a direitos humanos. Uma breve digressão pelos fatos deste caso é pertinente. Neste caso, o peticionário, Soering, nacional da Alemanha Ocidental, assassinou os pais de sua namorada em Virgínia (um estado retencionista nos EUA) e escapou para o Reino Unido, do qual os Estados Unidos solicitaram sua extradição. Enquanto o Reino Unido estava preparando sua extradição, o peticionário levou o caso à Comissão Europeia de Direitos Humanos para paralisar o processo de extradição sob a justificativa de que, dado que o estado de Virginia é retencionista, o Reino Unido estaria violando suas obrigações decorrentes do artigo 3o da Convenção Europeia, que proíbe submeter qualquer pessoa à tortura e tratamento ou pena desumana ou degradante.

A Comissão remeteu o caso de Soering à Corte Europeia de Direitos Humanos. A Corte julgou procedente, aceitando o argumento trazido pelo peticionário de que, ao remetê-lo aos EUA, o Reino Unido estaria violando suas obrigações nos termos do artigo 3o da Convenção Europeia, porque havia um risco real de que ele fosse submetido a tratamento desumano e degradante por ser mantido em um corredor da morte por um longo período no estado de Virgínia. Em seguida, a Corte decidiu que o fato de que as violações de direitos humanos ocorreriam fora do território do Reino Unido não o isentava de responsabilidade por qualquer efeito previsível da extradição que pudesse ocorrer fora de sua jurisdição (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS,Soering v. United Kingdom, 1989, para 91). A partir desta perspectiva, um Estado requerido é responsável perante a Convenção Europeia quando, apesar de haver fundamentos razoáveis para prever que violações de direitos humanos ocorrerão, decide mesmo assim a prosseguir com a extradição do fugitivo. Esta abordagem foi adotada pelo Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas (o CDH) no caso Ng v. Canadá (1993b, 161). Neste caso, o Comitê decidiu que o Canadá violou o artigo 7o do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP), o qual proíbe a submissão de uma pessoa a pena cruel, desumana ou degradante ao extraditar Ng aos Estados Unidos, onde havia um risco considerável de que, se condenado à morte na Califórnia, ele seria executado por meio de asfixia a gás, uma forma de punição proibida no âmbito do artigo 7o do PIDCP citado acima.

Apesar de ser desejável conciliar extradição e imperativos de direitos humanos, a realização deste processo de reconciliação pode se mostrar quase impossível, precisamente porque o direito internacional ainda não colocou em prática de maneira claramente articulada parâmetros ou diretrizes e regras que devem orientar o processo de tomada de decisão do país que possui a custódia de um fugitivo sobre se deve ou não entrega-lo ao Estado requerente, levando-se em consideração a situação de direitos humanos neste Estado. Dugard e Van den Wyngaert sustentam, com razão, que o exercício de ponderação entre estes dois interesses conflitantes não pode ser feito por intuição ou com base em fundamentos pouco claros, mas deve-se primeiro identificar os interesse(s) envolvidos e em seguida estabelecer mecanismos e procedimentos que devem orientar os tomadores de decisão neste processo (DUGARD; VAN DEN WYNGAERT, 1998, p. 1).

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6.  Os direitos envolvidos em um processo de extradição

Entre os principais direitos que tem sido invocados para impedir processos de extradição, podem ser citados: o direito à vida, o direito à dignidade e o direito a não ser tratado de forma degradante ou desumana. Esses direitos são particularmente relevantes após a sentença e antes da execução, no que tange ao método de execução e na perda da própria vida.

6.1  O direito à vida (quando o fugitivo será submetido à pena de morte)

Em Botsuana, o direito à vida é garantido nos termos da seção 4(1) da Constituição daquele país. Além disso, este é o artigo que permite a pena de morte como exceção ao direito à vida. Este artigo estabelece que: “Nenhuma pessoa pode ser privada de sua vida intencionalmente, exceto em execução de uma sentença judicial referente a um crime nos termos da legislação em vigor na Botsuana com base na qual tenha sido condenado “(BOTSWANA, 1996, 4(1)).14

Muito embora este dispositivo tenha sido criticado por reduzir a importância prática do direito à vida (TSHOSA, 2001, p. 110), o fato é que em Botsuana a pena de morte é constitucional.15 Defensores da pena de morte podem, portanto, sustentar que Botsuana pode em grande medida aplicar a pena de morte como melhor lhe convier, uma vez que a pena de morte é prevista na Constituição de Botsuana e não é proibida no direito internacional. No entanto, esta posição não deve ser vista como inteiramente correta. Conforme mencionado acima, esta postura segue em direção oposta à tendência atual do direito internacional. Em Kindler v. Canadá (HUMAN RIGHTS COMMITTEE, 1993a, p. 426),o Comitê de Direitos Humanos conclui que, “embora os Estados Partes não sejam obrigados a abolir a pena de morte, eles são obrigados a limitar o seu uso”. Não obstante, o direito internacional não impõe ou obriga que um Estado requerido exija garantias por parte do Estado requerente de que este não executará a pena de morte. Portanto, no caso Kindler, o governo do Canadá decidiu não insistir em tal garantia por parte dos Estados Unidos, e tanto a Suprema Corte do Canadá, quanto o Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas decidiram que o Canadá não possui obrigação alguma de insistir que tal garantia seja obtida. No entanto, o enfático voto dissidente de um dos membros do Comitê de Direitos Humanos, Sr. B. Wennergren, neste caso, é instrutivo. Em sua opinião, o direito à vida é o mais supremo, e não há margem para derrogação do direito estabelecido pelo artigo 6o, parágrafo 1o, do PIDCP. Assim, ele observou que o Canadá violou o referido artigo 6o, parágrafo 1o, ao concordar com a extradição de Kindler para os Estados Unidos sem que fossem dadas garantias confiáveis de que Kindler não seria submetido à execução decorrente de sentença de morte (HUMAN RIGHTS COMMITTEE, Kindler v. Canada, 1993a, para 23).

Depois, no caso Burns citado acima, a Suprema Corte do Canadá reconsiderou sua posição e anulou sua decisão em Kindler. Dez anos depois, o Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas também reavaliou sua posição em Kindler (acima) no caso Judge v. Canada (HUMAN RIGHTS COMMITTEE, 1998). Afastando-se de sua visão expressa no caso anterior, o Comitê de Direitos Humanos da ONU sustentou que:

Para os países que aboliram a pena de morte, há uma obrigação de não expor a pessoa a um risco real de sua aplicação. Desta forma, estes países podem decidir não remover, seja por expulsão seja por extradição, indivíduos de sua jurisdição, se for razoavelmente possível antecipar que estes serão condenados à pena de morte, sem que seja garantido que tal pena não será executada.
(HUMAN RIGHTS COMMITTEE, Judge v. Canada, 2003, par. 10.4).

Desta forma, o Comitê de Direitos Humanos concluiu que o Canadá violou o direito à vida de Judge nos termos do artigo 6(1) do PIDCP por deportá-lo aos Estados Unidos, onde era julgado por um crime punível com pena de morte, sem obter deste país a garantia prévia de que a pena de morte não seria executada caso fosse imposta judicialmente (HUMAN RIGHTS COMMITTEE,Judge v. Canada, 2003, par. 10.6).

Os tribunais italianos adotam uma postura mais liberal. Perante tribunais italianos, não basta apenas emitir uma garantia de que a pena de morte não será executada para que os processos de extradição ou deportação possam seguir adiante. Em Venezia v. Ministero di Graziae Giustizia, Corte cost (ITALY, 1996, p. 815)um tribunal italiano decidiu que garantias oferecidas pelos Estados requerentes no sentido de que a pena de morte não seria aplicada não constituem salvaguarda suficiente e não vinculam o judiciário italiano. Nesse sentido, perante tribunais italianos, basta que seja provado que o fugitivo esteja sendo procurado por crimes potencialmente puníveis com pena de morte para que extradição será recusada. A postura do poder judiciário na Itália expõe a importância vital do direito à vida.

6.2  Proibição da tortura

Ganha terreno hoje a alegação de que a prática da pena de morte constitui tortura (PROKOSCH, 2004, p. 24). Alguns comentaristas argumentam que a execução constitui tortura, já que inflige dor física e mental extrema em uma pessoa já sob custódia do governo (PROKOSCH, 2004, p. 26). A prática da tortura é proibida sob o direito consuetudinário internacional. De fato, a proibição da tortura goza de status de jus cogens no âmbito do direito internacional. Ademais, tortura é proibida por diversos instrumentos internacionais e regionais de direitos humanos dos quais Botsuana faz parte, como a Declaração Universal de Direitos Humanos – DUDH (artigo 5o), o PIDCP (artigo 7º), a Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes,16 e a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos (1986, artigo 5º), entre outros. Em Filartiga v. Pena-Irala o Juiz Kaufman decidiu que:

Tendo em vista a condenação universal da tortura em vários acordos internacionais, e a renúncia da tortura como instrumento de política oficial por praticamente todas as nações do mundo (em princípio, caso não o seja na prática), descobrimos que um ato de tortura cometido por um oficial do Estado contra uma pessoa detida afronta as normas consolidadas de direito internacional de direitos humanos […].
(UNITED STATES, Filartiga v. Pena-Irala, 1980, p. 630).

Dado que pena de morte constitui tortura, e tortura é proibida de maneira universal, os Estados requeridos não deveriam ter qualquer dificuldade em rejeitar pedidos de extradição para país algum onde o extraditando venha a ser submetido à tortura na forma de pena de morte. Portanto, África do Sul não pode ser criticada por se recusar a extraditar uma pessoa procurada por Botsuana e que seja acusada por um crime punível com pena de morte. Consentir com um pedido de extradição feito por um Estado retencionista, num caso em que não foi dada garantia de não aplicação da pena de morte, seria fomentar a perpetuação da tortura.

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7.  Tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes

Dugard e Van den Wyngaert defendem que o status do direito a não ser submetido a tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes não está claro no direito consuetudinário internacional, em especial por causa de sua natureza bastante abrangente (DUGARD; VAN DEN WYNGAERT, 1998, p. 198). No entanto, certas formas de tratamento ou pena podem ser prontamente qualificadas como tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes. Entre elas, pode ser citado o fenômeno do corredor da morte. Não há dúvida de que, quando um preso é mantido em condições adversas por um longo período de tempo, sob a perspectiva de ser executado pairando sobre si, juntamente com a angústia cada vez maior frente à iminência de sua execução, está sendo submetido a tratamento ou pena cruel, desumana ou degradante. Não obstante, no caso Kindler, o Comitê de Direitos Humanos da ONU sustenta que “longos períodos de detenção sob um severo regime de privação de liberdade no corredor da morte não podem ser em geral considerados tratamento cruel, desumano ou degradante, se o condenado estiver apenas valendo-se de recursos de apelação” (HUMAN RIGHTS COMMITTEE, Kindler v. Canada, 1993, para 15.2). A Suprema Corte do Zimbábue adotou uma posição oposta nesta matéria no caso Commission for Justice & Peace, Zimbábue v. Attorney-General Zimbabwe (ZIMBABWE, 1993, p. 239), no qual afirmou que:

Parece-me altamente artificial e irreal desconsiderar a agonia mental e tormento vivido no corredor da morte com base no argumento de que, ao não fazer uso máximo dos recursos judiciais disponíveis, o condenado teria reduzido, ao invés de prolongado ainda mais, seu sofrimento.
(ZIMBABWE, Zimbabwe v. Attorney-General Zimbabwe, 1993, p. 265)17

Muito embora Botsuana seja em geral rápida em executar aqueles declarados culpados, houve casos do chamado fenômeno do corredor da morte,18 afrontando, portanto, direitos fundamentais de presos. Para tanto, sustenta-se que a pena de morte é um resquício de um sistema de penas ultrapassado e viola noções de dignidade humana e direitos humanos, as quais são hoje “reconhecidas como princípios supremos, e como normas absolutas, em qualquer sociedade politicamente organizada” (YAZAMI, 2008).

8.  Algumas notas sobre a execução da pena de morte em Botsuana

Juízes e acadêmicos têm criticado o histórico de Botsuana no que diz respeito à execução da pena de morte. O plenário do Tribunal Superior de Gauteng no caso Tsebe notou que “desde sua independência, concedida em 1966, Botsuana não tem apresentado um bom histórico de implementação da pena de morte” (SOUTH AFRICA, Minister of Home Affairs & Others v. Emmanuel Tsebe & Others, 2012, para. 61).

Chenwi afirma ser particularmente lamentável que, no caso de Interights v. Botsuana, o governo de Botsuana secretamente tenha enforcado uma condenada, Bosch, enquanto seu caso ainda estava pendente perante a Comissão Africana. No caso Bosch a acusada foi condenada por assassinato. Depois de esgotar todos os recursos locais, ela levou o caso à Comissão alegando que a iminente pena de morte imposta a ela violava alguns de seus direitos assegurados na Carta Africana. Em 27 de março de 2001, o Presidente da Comissão Africana enviou uma carta ao presidente de Botsuana solicitando que ele suspendesse a execução da peticionária enquanto ela aguardava a decisão final de sua petição pela Comissão. Apesar desse pedido, em 31 de março de 2001 Botsuana secretamente executou a peticionária.

Instituições internacionais de pesquisa têm também analisado a aplicação da pena de morte em Botsuana, concluindo que sua implementação deixa ainda muito a desejar. Por exemplo, em um de seus relatórios, intitulado Hasty and Secretive Hanging [Enforcamento Precipitado e Secreto], a Federação Internacional de Direitos Humanos (2007) expõe de maneira clara algumas das principais deficiências nos processos de sentenciamento do sistema judicial de Botsuana, em especial no que diz respeito à aplicação da pena de morte. Mais importante, o relatório ressalta que, desde a independência de Botsuana em 1966, “apenas uma pessoa foi beneficiada com indulto depois de ter sido sentenciada à morte” (INTERNATIONAL FEDERATION FOR HUMAN RIGHTS, 2007, p. 18). O relatório destaca ainda que o processo de indulto conduzido pelo Comitê de Indulto é pouco confiável. Nota-se, de forma significativa, que o Comitê de Indulto “é um órgão executivo consultivo” (INTERNATIONAL FEDERATION FOR HUMAN RIGHTS, 2007, p. 26), cujos membros incluem inter alia o Procurador-Geral, principal assessor jurídico do governo. Portanto, pode-se arguir que a capacidade do Procurador-Geral de agir de forma independente, sem se curvar aos desejos e caprichos dos agentes políticos que o nomearam, resta gravemente prejudicada. Além disso, o funcionamento do Comitê de Indulto não é aberto ao público: os critérios e os fundamentos jurídicos dos atos do presidente são desconhecidos do público. Essa falta de transparência afronta a publicidade dos atos oficiais, tão necessária se o público há de manter sua confiança em instituições públicas. Neste contexto, o relatório observou que: “Essa completa falta de transparência representa uma séria ameaça ao devido processo e à administração da justiça, e viola o direito de pedir indulto ou comutação da pena, consagrado no artigo 6o, parágrafo 4o, do PIDCP” (INTERNATIONAL FEDERATION FOR HUMAN RIGHTS REPORT, 2007, p. 26).

O relatório também nota com preocupação o fato de que honorários baixos para advogados pro deo em casos de homicídio ameaçam os direitos individuais a garantias processuais no sentido de que remunerações baixas levam a que casos com grande potencial de violar os direitos de acusados caiam nas mãos de advogados inexperientes, que carecem de “habilidades, recursos e comprometimento para lidar com tais assuntos sérios, prejudicando os direitos do acusado.”

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9.  Caminho a seguir

Embora se deva admitir que Estados não devam entregar fugitivos a um país onde seus direitos serão violados, deve ser igualmente ponderado que tais fugitivos devem ser julgados, como forma de reprimir o crime e evitar que alguns Estados se transformem em refúgios seguros para criminosos. Portanto, é importante procurar estratégias e métodos potencialmente úteis para traçar um equilíbrio adequado entre proteção de direitos humanos e combate ao crime. Sugeriu-se que África do Sul e Botsuana podem usar o procedimento de extradição condicionada. Esse procedimento ou mecanismo é importante por ponderar os dois interesses em jogo, a saber: proteger os direitos do extraditando e julgar aqueles suspeitos de ter descumprido a lei. No contexto da pena de morte, extradição condicionada exigiria que o estado retencionista tomasse providências prévias para que o extraditando não seja executado no caso de ser condenado pelo crime com base no qual está sendo extraditado. No momento, Botsuana tem rejeitado essa solução. Espera-se, no entanto, que a sua posição sobre esta abordagem mude e que, finalmente, possa aceitá-la.

Extradição condicionada não é um fenômeno incomum. No caso Aberto Makwakwa & others v. The State (SOUTH AFRICA, 2011, para. 19), o governo de Lesoto ofereceu uma garantia suficiente para a África do Sul, a pedido desta, de que os extraditandos acusados de conspiração para matar o primeiro-ministro do Lesoto não seriam executados se considerados culpados. Dugard e Van den Wyngaert recordam também que, em outubro de 1996, Canadá extraditou Rodolfo Pacificador para as Filipinas para ser processado por homicídio, na condição de que, quando considerado culpado, ele não seria condenado à morte (DUGARD; VAN DEN WYNGAERT, 1998, p. 208).

A desvantagem da extradição condicionada é que o Estado requerente talvez não cumpra com as suas próprias garantias. Um exemplo disso é o caso de Wang Jianye, que foi extraditado pela Tailândia para a China para ser julgado por um crime punido com pena de morte sob a condição de que, se considerado culpado, ele seria poupado da guilhotina ou não seria condenado a uma pena superior a quinze anos. Quase um ano após essa extradição, Jianye foi executado pela China (DUGARD; VAN DEN WYNGAERT, 1998, p. 208). O atual impasse entre África do Sul e Botsuana em relação à extradição envolvendo a pena de morte é outro exemplo da falta de vontade política para aceitar a extradição condicionada.

Outra solução é o processo do direito internacional de aut dedere aut judicare nos termos do qual um Estado requerido pode recusar a extradição por medo de que os direitos de fugitivos sejam violados e preferir julgar o fugitivo por meio de sua própria máquina judicial. Normalmente, o princípio de aut dedere aut judicare é invocado em casos em que um infrator é acusado de crimes hediondos e nos quais não extraditar apresenta um sério risco de que tais fugitivos permanecerão impunes (BEDI, 2001, p. 103).

No direito internacional moderno, o princípio de aut dedere aut judicare tem sido interpretado como referindo-se apenas a amplos “crimes que, de alguma forma, afetam a sociedade humana” como um todo, e que, no jargão jurídico contemporâneo, podem ser considerados crimes internacionais (BEDI, 2002, p. 101). Sustenta-se, no entanto, que não há empecilho prático que restrinja a aplicação do aut dedere aut judicare apenas a crimes internacionais. A utilidade desta perspectiva, entretanto, é minimizada pelo fato de que, no momento, – e de maneira geral -, crimes estritamente nacionais não estão sujeitos a processos judiciais extraterritoriais, particularmente em jurisdições fundadas no direito anglo-saxão de direito consuetudinário. Essas jurisdições reconhecem o princípio de territorialidade como o fundamento para pressupor, em matéria de direito penal, sua jurisdição.

Nos últimos anos, a África do Sul adotou diversos instrumentos legislativos que buscam revestir tribunais sul-africanos da competência de julgar certos crimes específicos apesar de terem ocorrido fora da África do Sul. Entre estes diplomas legislativos, podem ser citados a Lei sobre Prevenção e Combate de Práticas de Corrupção (2004) e o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (2004). Ao comentar sobre estes avanços no caso Tsebe (SOUTH AFRICA, 2012), o Tribunal Superior notou que, se a África do Sul pode adotar leis com vistas a atribuir a suas cortes a competência para julgar crimes cometidos fora de seu território, não há nenhuma razão para supor que uma legislação semelhante não possa ser aprovada para garantir que fugitivos em solo sul-africano que estejam sendo procurados por um Estado que prevê pena de morte para os crimes sobre os quais o fugitivo está sendo julgado possam ser processados perante tribunais sul-africanos nos casos em que o Estado requerentes não esteja disposto a dar as garantias exigidas (SOUTH AFRICA, Minister of Home Affairs & Othrs v. Emmanuel Tsebe & Othrs, 2012, para 61).

Tal legislação seria de imensa utilidade para assegurar que aqueles que são acusados de cometer crimes puníveis com pena de morte em Botsuana e fogem para a África do Sul sejam julgados na África do Sul em todos os casos em que Botsuana não esteja disposta a garantir que eles não sejam executados. Isto garantiria que aqueles que cometeram crimes puníveis com pena de morte em Botsuana e ingressam no território da África do Sul não permaneçam impunes, como hoje é o caso. Ao adotar esta legislação, a África do Sul estará agindo em conformidade com o Protocolo sobre Extradição da Comunidade para o Desenvolvimento da África Austral (SADC), o qual prevê em seu artigo 51 que, no caso em que a extradição seja negada sob o fundamento de que um outro país da SADC não ofereceu a garantia necessária para exclusão da possibilidade de pena de morte, “[…] o Estado Requerido deve, se o outro Estado assim requerer, encaminhar o caso para as autoridades competentes com vistas a tomar medidas apropriadas contra a pessoa com base no crime que fundamente o pedido de extradição” (SOUTHERN AFRICAN DEVELOPMENT COMMUNITY, 2006, article 5 (c)).

No entanto, há dúvidas se este arranjo causará outros problemas no que diz respeito à produção de prova, em especial prova viva voce a qual aparece com destaque nos países de direito consuetudinário (DUGARD; VAN DEN WYNGAERT, 1998, p. 209). Não há dúvida alguma de que extensão transnacional da jurisdição penal exigirá que testemunhas que residem no estado requerente sejam conduzidas ao Estado requerido para testemunhar. No caso Tsebe (SOUTH AFRICA, 2012), o Tribunal Superior apenas declarou que este problema não constitui uma barreira instransponível, já que tudo que se necessita para sua implementação efetiva é a cooperação entre os Estados requerente e requerido. Dugard e Van den Wyngaert, porém, sustentam ser altamente improvável que um Estado cujo pedido de extradição tenha sido rejeitado por problemas envolvendo direitos humanos esteja disposto a cooperar com autoridades do Estado requerido (DUGARD; VAN DEN WYNGAERT, 1998, p. 208). Além disso, estes dois acadêmicos sustentam que, mesmo em casos em que provas tenham sido obtidas, os tribunais do Estado requerido podem ver esta prova como suspeita com base no histórico pouco convincente em relação aos direitos humanos sobre pena de morte do Estado requerente (DUGARD; VAN DEN WYNGAERT, 1998, p. 208).

Outro problema diz respeito à retroatividade da lei penal. Se a África do Sul adotar tal legislação penal extraterritorial, será que essa lei seria aplicável a crimes cometidos antes de sua adoção? Pode-se argumentar que esta lei não seria aplicada de forma retroativa per se, já que crimes puníveis com pena de morte previstos nas leis penais de Botsuana são há muito tempo reconhecidos como crimes na legislação penal de todos os países civilizados, incluindo a África do Sul. A legislação que atribui a tribunais sul-africanos a jurisdição penal para processar crimes cometidos fora da África Sul estaria, portanto, meramente instaurando uma máquina processual e não estabelecendo, de maneira retroativa, qualquer crime ou pena novos. Portanto, problemas de aplicação retroativa da lei talvez não surjam.

Outro problema atrelado à extensão da jurisdição penal de tribunais da África do Sul em relação a crimes puníveis com pena de morte é a diferença de tratamento ou de pena a pessoas consideradas culpadas pelos mesmos crimes, dado que aquelas em Botsuana podem vir a ser executadas, ao passo que aquelas julgadas na África do Sul não correrão o risco de serem sentenciadas à morte. Essa falta de uniformidade no que diz respeito à sentença penal entre as duas jurisdições pode dar ensejo a injustiças graves. Apesar desta lacuna, se a jurisdição penal de tribunais sul-africanos for ampliada, o problema passaria a ser uma questão de formas distintas de sentenciamento, e não mais uma questão de impunidade, como hoje. Pode-se argumentar que é melhor impor uma sentença menor do que deixar impune uma pessoa acusada de um crime punível com pena de morte, uma vez que a última opção consolida uma cultura indesejável de impunidade e prejudica os esforços de prevenção de crime.

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10.  Conclusão

Conforme indicado no início deste artigo, noções de direitos humanos têm adentrado todas as esferas da vida humana. Os direitos humanos têm se tornado um aspecto integrante do direito internacional contemporâneo, e a extradição não escapa ao seu alcance. A invocação de princípios de direitos humanos na área de extradição tem sido denunciada por muitas nações como um empecilho ao combate de crimes transnacionais e internacionais. Muito embora possamos expressar simpatia por estas preocupações, elas são insustentáveis do ponto de vista jurídico.

Como já mostrado neste artigo, um equilibro sofisticadamente delicado deve ser feito entre a proteção de direitos humanos e medidas voltadas a combater o crime. Ambos os interesses são legítimos e ocupam a primeira ordem de importância na agenda mundial, portanto um não pode ser prejudicado em beneficio do outro. Um melhor sistema de direito penal internacional deve prever que arranjos de extradição sejam sensíveis aos direitos dos fugitivos. Para este fim, Botsuana e África do Sul devem agir rapidamente e adotar uma postura comum em relação à extradição que esteja em conformidade com as normas vigentes do direito internacional de direitos humanos. A abordagem mais comum e predominante no mundo e fácil de diligenciar ou implementar é a extradição condicionada que a África do Sul propõe. Mais criticamente, Botsuana deve ajustar seu esquema de sentença sobre crimes puníveis com pena de morte às crescentes tendências mundiais e abolir a pena de morte, ou aplicar a ela uma moratória.

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Notas

1. Na África do Sul, a pena de morte foi abolida pela Corte Constitucional no caso influente e bem conhecido The State v. Makwanyane (SOUTH AFRICA, 1995, 3 SA 391 (CC)). Ao declarar a pena de morte inconstitucional, Chaskalson P ressaltou no parágrafo 144 de seu voto que, por seu compromisso com o ethos de direitos humanos, a sociedade da África do Sul deveria priorizar particularmente os direitos à vida e dignidade, bem como “isso deve ser demonstrado pelo Estado em tudo que ele faz” (SOUTH AFRICA, 1995, 451C-D).

2. Um estado retencionista é um estado que reteve pena de morte como uma sentença competente para um crime tipificado em lei.

3. Circunstâncias atenuantes são um termo amorfo, cujo conceito inclui um leque amplo de fatores. Em Rex v. Fundakubi (SOUTH AFRICA, 1948, p. 818), a corte notou que “nenhum fator, mesmo remoto ou apenas fraca ou indiretamente ligado à prática do crime, que pese sobre a culpabilidade moral do acusado em cometer o crime, pode ser desconsiderado”. Entre estes fatores, provocação, intoxicação, juventude, feitiçaria, etc. foram aceitos por tribunais como circunstâncias atenuantes.

4. Este instrumento foi assinado em Genebra, em 27 de julho de 1929.

5. No entanto, deveria ser ressaltado que, posteriormente, em 1979, a pena de morte foi abolida na Noruega para todos os crimes.

6. Nesta linha, o artigo 6(2) do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP) é ilustrativo. Ele afirma que os países em que a pena de morte não tenha sido abolida devem executá-la apenas nos casos de crimes mais graves, em conformidade com legislação vigente, que não esteja em conflito com as disposições do PIDCP e apenas em decorrência de uma sentença proferida por tribunal competente. O Segundo Protocolo Opcional ao Pacto (1991) prevê que a abolição da pena de morte contribui para a promoção da dignidade humana e para o desenvolvimento progressivo dos direitos humanos.

7. Artigo 2(1) prevê explicitamente a pena de morte.

8. São eles: Angola, Ilha Maurício, Moçambique, Namíbia, Seychelles e África do Sul.

9. Eles incluem: Malaui, Suazilândia e Zâmbia. A última execução no Malaui foi em 1992, Suazilândia em 1983 e Zâmbia em 1999.

10. São eles: Espanha, Países Baixos, Brasil, Reino Unido, Itália, Canadá, Austrália, Santa Sé, Irlanda e Dinamarca.

11. Sr. Tsebe faleceu antes do desfecho do seu caso.

12. Esta é a agência de inteligência criminal da União Europeia. Esta agência se torno plenamente operacional em 1 de julho de 1999.

13. Esta é a organização que facilita a cooperação policial internacional. Esta organização foi estabelecida como Comissão Internacional da Política Criminal (ICPC, sigla original) em 1923 e adotou seu endereço telegráfico como seu nome em 1956.

14. Ver também a seção 203 do Código Penal (acima) de Botsuana (1964) o qual gera essencialmente o mesmo efeito.

15. A constitucionalidade da prisão de morte em Botsuana tem sido declarada em uma longa série de casos tais como: Molale v. The State (BOTSWANA, 1995); Ntesang v. The State (BOTSWANA, 2007) etc.

16. Dispositivos da Convenção contra a Tortura proíbem tortura por completo em todas as suas formas.

17. No entanto, a opinião é dividida nesta questão. Em sentido contrário à opinião expressa acima, ver Abbot v. Attorney General of Trinidad and Tobago (UNITED KINGDOM, 1979) onde o tribunal declarou que a passagem de tempo antes da execução nunca poderá ser invocada como fundamento para sustentar que um condenado esteja sendo submetido, no corredor da morte, a tratamento cruel, desumano ou degradante.

18. O fenômeno do corredor da morte refere-se ao “tratamento desumano decorrente de condições especiais no corredor da morte e, com frequência, do longo tempo de espera antes de ser executado, ou quando a execução é realizada como forma de causar sofrimento desnecessário.” Ver SCHABAS, 1993, p. 127.

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Referências

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Obonye Jonas

Obonye Jonas é professor titular do departamento de direito da Universidade de Botsuana. É bacharel pela Universidade de Botsuana e mestre em direito pela Universidade de Pretória. Jonas publicou vários artigos em revistas internacionalmente reconhecidas. Suas áreas de pesquisa incluem direito internacional, bem como direito internacional e regional de direitos humanos com foco especial na África. Sua carreira se divide entre academia e advocacia. Ele foi admitido para a ordem dos advogados para atuar perante Tribunais Superiores de Botsuana em novembro de 2009 e é membro fundador e sócio diretor da Jonas Attorneys, um escritório de advocacia privada.

E-mail: jonas15098@yahoo.co.uk

Original em inglês. Traduzido por Thiago Amparo.

Recibido em dezembro de 2012. Aprovado em maio de 2013.