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Derechos Humanos, Extradición y Pena de Muerte

Obonye Jonas

Reflexiones sobre el Enfrentamiento entre Botsuana y Sudáfrica

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RESUMEN

El proceso de extradición no ha escapado a las restricciones impuestas por el derecho internacional de derechos humanos a los Estados en sus relaciones con las libertades individuales. Eso se debe a que las nociones fundamentales de derechos humanos se consideran parte del orden público de la comunidad internacional y, como tales, gozan de una posición superior respecto a las obligaciones de los tratados. Una de las principales normas adoptadas en los tratados de extradición se refi ere a la pena de muerte. En este trabajo se analiza esa norma en el contexto de Sudáfrica, un Estado abolicionista, y Botsuana, que es retencionista. Las extradiciones en que está implicada la pena de muerte han provocado disputas diplomáticas entre ambos países: Sudáfrica insiste en que Botsuana debe proporcionar garantías sufi cientes de que no se impondrá la pena de muerte al extraditado o de que si se impone no será aplicada; Botsuana afi rma no poder dar esas garantías, con lo que se ha creado un callejón sin salida. Este artículo brinda una refl exión sobre el régimen de extradición entre ambos países, con una referencia especial a la pena de muerte a la luz del actual punto muerto. Se argumenta que la posición de Sudáfrica al insistir en las garantías está en línea con las mejores normas y prácticas internacionales y que Botsuana debe transigir respecto a esa demanda.

Palabras Clave

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1.  Introducción

La República de Sudáfrica ha abolido la pena de muerte como sentencia aplicable a cualquier crimen.1 En otras palabras, Sudáfrica es un Estado abolicionista. Por el contrario, Botsuana es un país retencionista,2 y de acuerdo con la sección 26 (1) de su Código Penal (1964, cap. 08:01), el método de ejecución es la horca.

Según dicho Código Penal, la pena de muerte es una pena aplicable a delitos tales como el asesinato (sección 203(1)); la traición (sección 34(1)); el asalto con intento de asesinato al cometer piratería (sección 63(2)); instigar a un extranjero a invadir Botsuana (sección 35); el comportamiento cobarde (sección 29) y el motín (secciones 34-35). Como limitación, la pena de muerte no puede imponerse a los menores de dieciocho años (sección 26(3)) ni a las madres embarazadas (sección 26(3)), ni cuando haya circunstancias atenuantes.3

La diferencia penal entre Sudáfrica y Botsuana respecto a la pena de muerte ha creado un enfrentamiento diplomático entre ambos países: Sudáfrica insiste en sus tribunales que no puede decretar una extradición por delitos a que se puedan aplicar la pena de muerte a un Estado retencionista, como Botsuana, salvo cuando ese Estado dé las garantías necesarias de que, en caso de condena por el delito respecto al que se solicita la extradición, la pena de muerte no se impondrá a la persona extraditada, y de que, si se llega a imponer, no se aplicará.

Por su parte, el gobierno de Botsuana ha adoptado una “decisión deliberada de no firmar cualquier tipo de iniciativa o compromiso referente a los sospechosos de asesinato que tengan que ser extraditados desde Sudáfrica a Botsuana” (PITSE, 2010). Ambos países están atrincherados en sus respectivas posiciones y el resultado final es que los fugitivos que cometieron delitos pasibles de condena con la pena de muerte en Botsuana y huyeron a Sudáfrica siguen sin ser juzgados, puesto que Sudáfrica se ha negado a entregarlos a Botsuana para que sean juzgados. Además, Sudáfrica no tiene potestad para procesarlos, debido a la falta de legislación nacional que otorgue a sus tribunales los poderes o la jurisdicción necesarios para someter a ??juicio a personas acusadas por delitos cometidos fuera de Sudáfrica.

En este artículo se analiza el actual enfrentamiento entre Sudáfrica y Botsuana en relación con la extradición de fugitivos que han cometido delitos en Botsuana pasibles de condena con la pena de muerte y que huyeron a Sudáfrica. La tesis del artículo es que la insistencia de Sudáfrica en que Botsuana ofrezca garantías para que no aplique o ejecute la pena capital está adecuadamente asentada en el marco normativo y las mejores prácticas del derecho internacional. Por tanto, Botsuana debe cumplir esas solicitudes de garantías para asegurar que el sistema de extradición entre ambos no resulte dañado. Si no ceja el actual bloqueo, los delincuentes serán los vencedores y la justicia, la perdedora.

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2.  Breve introducción sobre la situación de la pena de muerte en el derecho internacional

Los esfuerzos por abolir la pena de muerte se remontan a Cesare Beccaria durante la época de la Ilustración, y hay constancia de debates públicos en torno al tema ya desde Grecia, en el 427 a. C. (DEVENISH, 1990, p. 1). El primer instrumento internacional que busca limitar el uso de la institución de la pena de muerte fue el Convenio de Ginebra relativo al trato de los prisioneros de guerra,4 de 1929, pero su aplicación se circunscribe a los prisioneros de guerra capturados en conflictos armados (ROTHENBERG, 2004). Según algunos estudiosos, como William Schabas, los esfuerzos más sistemáticos, consolidados y reales para abolir la pena de muerte no comenzaron hasta el siglo XX, en torno a finales de la década de 1940. A raíz de la incalculable pérdida de vidas en la Segunda Guerra Mundial, el movimiento abolicionista logró el apoyo popular, con lo que varios países comenzaron a moverse en esa dirección y numerosos antiguos Estados parias de Europa, como Alemania, Austria e Italia, prohibieron la pena capital como parte del proceso de “justicia de transición” para cerrar los capítulos de abusos contra los derechos humanos de la década anterior (SCHABAS, 2002, p. 2).

A mediados del siglo XX fue también el momento en el que el derecho internacional de derechos humanos comenzó a ganar credibilidad en cuanto sistema normativo de control de las instituciones internacionales de reciente creación, como las Naciones Unidas (ONU) y el Consejo de Europa. Durante la redacción de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), la Asamblea General de la ONU tenía previsto pedir la prohibición de la pena de muerte en virtud del artículo 3, que consagra el “derecho a la vida”. Casi ninguna voz se alzó en el transcurso del debate “para considerar la pena capital legítima, apropiada o justificada” para los delitos comunes. Sin embargo, la mayoría de los Estados aún no estaban dispuestos a abolirla, y para apaciguar tanto a los opositores como a los defensores de la pena de muerte y evitar un estancamiento de las negociaciones con miras a la adopción de la Declaración Universal, los negociadores consideraron la pena de muerte “como una inevitable y necesaria excepción al derecho a la vida, aunque una excepción cuya validez era cada vez más susceptible de recurso” (SCHABAS, 2002).

Cuando se adoptó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), en 1966, muchos esperaban que fuera a abolir la pena de muerte (SCHABAS, 2002). Sin embargo, la abolición no se hizo obligatoria debido a “la prudencia de sus redactores, que eran conscientes de la anomalía que suponía, pero temían provocar el rechazo de los Estados retencionistas y disuadirlos de su ratificación” (SCHABAS, 2002). A pesar de que el PIDCP no logró abolir la pena de muerte, Schabas observa que “hay una tendencia inequívoca hacia la abolición”, y que esa tendencia se manifiesta “en la práctica del Estado, en el desarrollo de normas internacionales y en los valores humanos fundamentales [que] hacen pensar que… [la pena de muerte] no será una realidad por mucho tiempo” (SCHABAS, 2002, p. 377).

Conviene señalar que los estudiosos están divididos sobre la cuestión de si la pena de muerte está o no proscrita por el derecho internacional. Según Dugard y Van den Wyngaert (1998, p. 196), ningún tratado internacional de derechos humanos prohíbe la pena de muerte, aunque sí la prohíben algunos protocolos al PIDCP, al Convenio Europeo de Derechos Humanos (Convenio Europeo) y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Convención Americana). Ambos autores sostienen, además, que ni el usus ni la opinio juris de los Estados apoyan el embargo sobre la pena capital en el derecho internacional (DUGARD; VAN DEN WYNGAERT, 1998, p 196). Según este punto de vista, en el caso Prosecutor v. Klinge,la Corte Suprema de Noruega declaró que la aplicación de la pena de muerte en Noruega era admisible, por no estar prohibida por el derecho internacional (NORWAY, Prosecutor v. Klinge, 1946, p. 262).5 Schabas, por el contrario, sostiene que es impreciso decir que el derecho internacional no prohíbe la pena de muerte, “pues varios tratados internacionales prohíben actualmente la pena de muerte”. Mientras que admite que tales instrumentos están lejos de alcanzar la universalidad, Schabas señala que unos setenta Estados están obligados “debido al derecho internacional y como resultado de los tratados ratificados a no imponer la pena de muerte” (SCHABAS, 2003).

Mientras que el autor de este artículo no trata necesariamente de conciliar las opiniones divergentes de los académicos mencionados hasta aquí, es evidente que la tendencia actual en las sentencias en el mundo se inclina hacia la no aplicación o la abolición de la pena de muerte.6 En 2003, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos falló en el caso Öcalan v. Turquia que, a pesar del hecho de que el artículo 2(1)7 del Convenio Europeo reconoce expresamente la pena de muerte, la práctica de los miembros del Consejo de Europa significa que esa forma de sentencia está proscrita por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Öcalan v. Turkey, 2003, paras. 188-199), ya que todos los Estados europeos occidentales han abolido esa pena de facto o de jure (VAN DEN WYNGAERT, 1990).

Según Schabas, pese a que aún es prematuro decir que la pena de muerte está prohibida por el derecho internacional consuetudinario, la dinámica de las normas internacionales sugiere que así será sin mucho tardar (SCHABAS, 2002, p. 2). Por ejemplo, el estatuto fundacional de la Corte Penal Internacional (CPI) y las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas que establecen los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda no prevén la pena de muerte entre las opciones de condena, a pesar de que estos tribunales judiciales han sido establecidos para juzgar los crímenes más atroces que han sacudido la conciencia de la humanidad. El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas también ha indicado que el PIDCP “sugiere inequívocamente que la abolición es de desear” (ROTHENBERG, 2004, p. 65). De hecho, desde la aprobación del PIDCP, las naciones del mundo han avanzado con notable rapidez para poner fin a la pena de muerte: a mediados de la década de 1990 los Estados abolicionistas superaban en número a los retencionistas (SCHABAS, 2002, p. 2). El movimiento hacia la abolición continúa hasta nuestros días; en las dos últimas décadas se observa un promedio de tres Estados por año que abolen la pena capital (BADINTER, 2004). En sintonía con esta tendencia, a finales del último trimestre de 2011, unos 16 países africanos habían abolido la pena de muerte (KAYTESI, 2012). En el sur de África, seis países han abolido la pena de muerte,8 y otros tres han decretado una moratoria en su aplicación.9

Pese a tales avances en el ámbito internacional, Botsuana continúa utilizando la pena de muerte como una forma viable de castigo para ciertos delitos. En armonía con el movimiento a favor de la abolición, la Comisión Africana exhortó así a Botsuana respecto al caso Interights et al. v. Botswana (TANZANIA, 2003, p. 84):

… Sería negligente por parte de la Comisión Africana presentar su decisión sobre este asunto sin reconocer la evolución del derecho internacional y la tendencia hacia la abolición de la pena de muerte… La Comisión Africana también ha alentado esta tendencia mediante la adopción de una ‘Resolución que insta a los Estados a contemplar una moratoria sobre la pena de muerte’, por lo que alienta a todos los Estados Parte en la Carta Africana a que tomen medidas para no aplicar la pena de muerte.
(AFRICAN COMMISSION ON HUMAN AND PEOPLE’S RIGHTS. Interights et al. v. Botswana, 2003).

Durante la primera aparición de Botsuana ante el Examen Periódico Universal (EPU) en 2008, los miembros de su equipo de examen10 le instaron a abolir la pena de muerte, a lo que respondió que no tenía planes de hacerlo. Tras la ejecución de un convicto de asesinato, Zibane Thamo, el 31 de enero de 2012, la Relatora Especial para el Grupo de Trabajo de Expertos de la Comisión Africana sobre la Pena de Muerte, la comisaria Zainabo Sylvie Kayitesi, declaró que “la Comisión Africana lamenta la ejecución que ha tenido lugar en Botsuana […] en un momento en que muchos países africanos observan una moratoria sobre la pena de muerte y algunos están en proceso de su abolición total” (KAYITESI, 2012). Además, añadió que la pena de muerte representa la “violación más grave de los derechos humanos fundamentales, en particular del derecho a la vida en virtud del artículo 4 de la [Carta Africana]” (KAYITESI, 2012).

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3.  Botsuana y la corriente de la abolición de la pena de muerte

Como se ha indicado anteriormente, parece que Botsuana está nadando contra la corriente de la abolición de la pena de muerte, mostrándose impermeable a los esfuerzos legales internacionales en ese sentido. Sin embargo, es importante señalar que Botsuana es signatario de ningún instrumento que derogue la pena de muerte y, como tal, se puede argumentar que su aplicación de la pena de muerte no va contra los principios del derecho internacional, ya que no ha asumido ninguna responsabilidad en virtud del derecho internacional, ni respecto a la abolición ni a declarar una moratoria sobre la pena de muerte. Por lo tanto, al comentar el impacto de la ley internacional sobre la aplicación de la pena de muerte en Botsuana, la Corte de Apelación de ese país observó en referencia al caso Ntesang v. The State (BOTSUANA, 2007, p. 387) que los avances en el ámbito internacional no son ni pueden ser decisivos para influirle en su mantenimiento de los imperativos constitucionales que ordenan la imposición de la pena de muerte en los casos establecidos por la ley. En sus propias palabras, la corte señaló:

Por supuesto, esta Corte… ni puede ni debe cerrar los ojos ante lo que sucede en otras partes del mundo y en la comunidad internacional a la que pertenecemos. Sin embargo, esta Corte debe mantenerse dentro del papel que nos corresponde como órgano encargado meramente de juzgar y no de legislar, en el marco de la Constitución, que es la ley fundamental de este país, y es sobre la interpretación de esa ley básica sobre lo que hemos sido llamados a pronunciarnos en este procedimiento.
(BOTSWANA, Ntesang v. The State, 2007, p. 158).

Tshosa argumenta que la actitud de la Corte de Ntesang demuestra una limitación judicial al invocar el derecho internacional para abolir la pena de muerte (TSHOSA, 2001, p. 107). Y añade que esa “[…] forma de limitación es una confirmación judicial indirecta de la teoría clásica de que el derecho internacional y el nacional son órdenes jurídicos distintos, cada uno de los cuales rigen una esfera jurídica diferente” (TSHOSA, 2001, p. 107).

Los tribunales de Sudáfrica han adoptado la misma posición que los de Botsuana, a saber, que el derecho internacional no prohíbe la pena de muerte (SOUTH AFRICA, State v. Makwanyane, 1995, para 36). Sin embargo, es importante tener en cuenta que la negativa de Sudáfrica a entregar a Botsuana criminales fugitivos que se enfrenten a posibles penas de muerte se basa en los imperativos de su Carta de Derechos Fundamentales y en el principio de reciprocidad del derecho internacional consuetudinario, y no en las disposiciones sobre derechos humanos de los instrumentos internacionales. Se explicó en el caso Hilton v. Guyot (UNITED STATES, 1895, p. 133), citado en la decisión de la Corte Superior en el caso del Minister of Home Affairs & Outros v. Emmanuel Tsebe & Outros (SOUTH AFRICA, 2012, p. 16), que el principio de reciprocidad es el “reconocimiento que una nación otorga dentro de su territorio a los actos legislativos, ejecutivos o judiciales de otra nación, teniendo debidamente en cuenta la conveniencia y el deber internacionales, como los derechos de sus propios ciudadanos o de otras personas que están bajo la protección de sus leyes” (UNITED STATES, Hilton v. Guyot, 1985, p. 136).

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4.  Acuerdos de extradición entre Sudáfrica y Botsuana

La República de Sudáfrica y Botsuana suscribieron un Tratado de Extradición en 1969. Pese a la existencia de dicho tratado, Sudáfrica se niega a entregar a Botsuana a cualquier persona acusada de haber cometido un delito pasible de la imposición de la pena de muerte, al igual que lo hace con cualquier otro país en esa misma situación, pues considera que la institución de la pena capital viola los derechos humanos fundamentales, como los derechos a la vida, la dignidad y a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos y degradantes, recogidos en la Carta de Derechos de su Constitución. Además de los imperativos prohibitivos de la Constitución sudafricana, en el artículo 6 del Tratado de Extradición entre Botsuana y Sudáfrica se dice que: “Podrá denegarse la extradición si en la legislación de la Parte requirente el delito por el cual se solicita la extradición es punible con la muerte y si la pena de muerte no está prevista para el mismo delito en la ley de la Parte requerida”. Además, Botsuana y Sudáfrica, junto con otros países del África meridional, han firmado el Protocolo sobre Extradición (2006) de la Comunidad de África Meridional para el Desarrollo (SADC, sus siglas en inglés). Según los términos del artículo 5(j) de dicho texto, podrá denegarse la extradición:

Si el delito por el cual se solicita la extradición conlleva una pena de muerte bajo la ley del Estado requirente, a menos que ese Estado ofrezca garantías que el Estado requerido considere suficientes de que la pena de muerte no será impuesta o que, si se impone, no será ejecutada […]
(SOUTHERN AFRICAN DEVELOPMENT COMMUNITY, 2006, article 5o (c), p. 5).

Al respecto, considerando la Carta de Derechos de la Constitución sudafricana junto con el Tratado de Extradición entre ambos países y el Protocolo de Extradición de la SADC, resulta irreprochable la opinión de que Sudáfrica no está obligada por la ley aplicable a extraditar a Botsuana a nadie que pueda enfrentarse a la pena de muerte en ausencia de garantías por parte de Botsuana de que no se ejecutará al acusado si es declarado culpable. Entre Sudáfrica y Botsuana, el problema de la extradición en casos en que el extraditado se enfrenta a una posible sentencia de muerte surgió en el caso Tsebe (SOUTH AFRICA, Minister of Home Affairs & Others v. Emmanuel Tsebe & Others, 2012, p. 16). Dada la importancia cardinal de este caso para nuestro propósito, será oportuno hablar de ello, aunque sea brevemente.

En este caso, los demandantes, el señor Tsebe11 y el señor Phale, fueron acusados por las autoridades de Botsuana de haber asesinado “brutalmente” a sus parejas en incidentes separados. En un intento de evitar ser procesados, atravesaron la frontera de Botsuana hacia Sudáfrica, donde fueron detenidos, con miras a su extradición a Botsuana tras la petición de este país. El ministro de Justicia de Sudáfrica solicitó una garantía de Botsuana de que, tras la extradición, no se impondría la condena a muerte a los demandados y que, de serlo, no serían ejecutados. Esta solicitud fue rechazada. A pesar de la negativa de Botsuana, Sudáfrica aceptó proceder con la extradición. Al resistirse a su extradición, los demandantes acudieron al Tribunal Superior del Sur de Gauteng (Tribunal Superior) de Sudáfrica solicitando una orden que declarara inconstitucional su prevista extradición.

Tras tomar en cuenta los instrumentos internacionales pertinentes, la jurisprudencia extranjera, la legislación interna y la jurisprudencia, la Corte Suprema estimó el recurso de los demandantes y la extradición fue denegada. Sostuvo que la extradición de los demandantes a Botsuana —país que se negó a dar garantías de que la pena de muerte no se impondría o, si se imponía, no se aplicaría—, sería ilegal y constituiría una violación de sus derechos a la vida, la dignidad y el derecho a no ser tratados de forma inhumana y degradante, consagrados en la Constitución sudafricana. Al dictar su decisión, el tribunal señaló que:

Como se ha indicado anteriormente, [la posición de Botsuana sobre la pena capital] no está en línea con la tendencia mundial a abolir la pena de muerte, sino que tiene un atroz historial de ‘ejecuciones secretas’ en relación con la aplicación de la pena capital; su Constitución no inspira confianza en cuanto a que las disposiciones de clemencia sean aplicadas de manera humana e independiente; los informes de las investigaciones internacionales sobre la calidad y equidad de su sistema judicial al tratar de delitos punibles con la pena capital no son nada elogiosos; los instrumentos internacionales de que forma parte indican que la República habría de denegar la extradición; la ley nacional de la república prohíbe la extradición; y no hay ninguna ley internacional que obligaría a la República a extraditar en estas circunstancias.
(SOUTH AFRICA, Minister of Home Affairs & Others v. Emmanuel Tsebe & Others, 2012, para. 19).

En la apelación, la Corte Constitucional confirmó la decisión de la Corte a quo argumentando que la extradición de personas a un lugar o país en que puedan ser ejecutados, es incompatible con el ethos de la sociedad sudafricana, que se basa en los “valores de la dignidad humana, el logro de la igualdad y la promoción de los derechos humanos y las libertades […] y de la supremacía de la Constitución y el Estado de derecho” (SOUTH AFRICA, Mohamed and Another v. President of the RSA and Others, 2001, para. 17). Al criticar la pena de muerte, ambas cortes prácticamente la consideraron una barbaridad. Al decidir en torno al caso Tsebe, ambas cortes se basaron en una decisión anterior de la Corte Constitucional de Sudáfrica, a saber, Mohamed v. President of the Republic of South Africa (SOUTH AFRICA, 2001, para. 18), que es el primer caso en Sudáfrica en establecer el principio de que las leyes internas obligan a Sudáfrica a rechazar la extradición cuando el Estado requirente sea retencionista y no esté dispuesto a ofrecer las garantías necesarias a Sudáfrica de que la pena de muerte no se impondrá a los fugitivos o de que, si se impone, no se ejecutará.

Dada la importancia de la decisión en el caso Mohamed, también es importante discutir brevemente el caso en su conjunto. En ese caso, el Sr. Mohamed, de nacionalidad tanzana, fue acusado de actuar en connivencia con otros terroristas en el bombardeo de las embajadas estadounidenses en Nairobi y Dar es Salaam, en que murieron varias personas. Tras los atentados, huyó a Sudáfrica. Plenamente conscientes de que, si se le trasladaba a Estados Unidos, el Sr. Mohamed sería condenado a muerte si se le declaraba culpable de los cargos de asesinato en serie, las autoridades sudafricanas lo entregaron a funcionarios estadounidenses sin solicitar al gobierno estadounidense garantías de que no se impondría la pena de muerte en caso de condena, o de que, si se le imponía, la pena no sería ejecutada. Al dictar su decisión en ese asunto, la Corte Constitucional reprobó el fracaso de Sudáfrica por no lograr “un acuerdo aceptable” que asegurara que el Sr. Mohammed no se enfrentaría a la pena de muerte en Estados Unidos. La Corte consideró, además, que, con la entrega del extraditado a los Estados Unidos, el gobierno de Sudáfrica facilitó la imposición de la pena de muerte contra él y que esa conducta violó sus obligaciones recogidas en la sección 7(2) de la Constitución, que exige que el gobierno “respete, proteja, promueva y cumpla los derechos contemplados en la Carta de Derechos” (SOUTH AFRICA, Mohamed and Another v. President of the RSA and Others, 2001, paras. 58-60).

La Corte declaró que, al entregar al Sr. Mohamed a las autoridades de Estados Unidos para que fuera juzgado en ese país, sabiendo plenamente que, en caso de condena, moriría, sin exigir las garantías necesarias por parte del gobierno estadounidense, el gobierno de Sudáfrica violó el derecho constitucional del Sr. Mohamed a la vida, a la dignidad humana y a no ser tratado o castigado de una manera cruel, inhumana o degradante (SOUTH AFRICA, Mohamed and Another v. President of the RSA and Others, 2001, para. 37, 58 and 60). Un enfoque similar fue adoptado por la Corte de Apelación de Canadá en el caso Canada (Minister of Justice) v. Burns & Anor (CANADA, 2001, p. 19). En este caso, la Corte sostuvo que la emisión de una orden del ministro canadiense de Justicia de extraditar a fugitivos solicitados por Estados Unidos, donde serían sometidos a juicio por una acusación de asesinato, en ausencia de garantías por parte de este país de que las personas requeridas no serían condenadas a muerte, constituye una violación de sus derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona, garantizado por el artículo 7 de la Constitución de Canadá. Así, la Corte de Apelación anuló la orden de extradición considerando que era inconstitucional (CANADA, Canada (Minister of Justice) v. Burns & Anor, 2001, para 20).

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5.  Conciliar extradición y derechos humanos

Como se ha visto, actualmente contamos con una vasta jurisprudencia en el derecho internacional de derechos humanos que apoya la idea de que hay que tener en cuenta las preocupaciones sobre los derechos humanos del fugitivo antes de llevar a cabo la extradición. Según Plachta, el desarrollo del discurso de los derechos humanos ha afectado inevitablemente a la esfera de la cooperación internacional en materia de justicia penal, cuya figura prominente —la extradición— ha estado dominada durante varios siglos por preocupaciones profundamente ancladas en “los intereses del Estado, como la soberanía, conservar el poder y el orden interno, manteniendo alianzas políticas externas, etc.” (PLACHTA, 2001, p. 64). En consecuencia, conforme al derecho internacional clásico, los derechos humanos estaban protegidos en la medida en que su protección estaba en consonancia con las prioridades e intereses declarados por el Estado (PLACHTA, 2001). Esto se debe a que en el derecho internacional convencional se hacía hincapié en la protección del Estado y no en la del individuo (MURRAY, 2004, p. 7). Con la importancia que ha cobrado el movimiento de derechos humanos en el mundo, esa perspectiva centrada en el Estado ha cambiado radicalmente, un cambio que ha coincidido con el fortalecimiento de la posición del ser humano en el plano internacional y la contracción del dominio del Estado en los asuntos mundiales. Hoy en día, los derechos humanos son tan cruciales que incluso las personas de quien se solicita la extradición y que hayan cometido o se sospeche que hayan cometido los crímenes más atroces deben ser tratados de una manera que sea sensible a sus derechos (DUGARD, 2011, p. 226).

Al tiempo que algunos países siguen dispuestos a proteger los derechos de las personas de quien se solicita la extradición, también hay que tener en cuenta que los delitos transnacionales e internacionales han crecido significativamente en la última década como consecuencia de la globalización y de los avances tecnológicos (EKMEKCIOGLU, 2012, p. 204). La comunidad internacional ha respondido al flagelo de la delincuencia transfronteriza mediante la instauración de instituciones tales como la Oficina Europea de Policía (Europol)12 y la Organización Internacional de Policía Criminal (Interpol)13 y otros tratados bilaterales y multilaterales ideados para “proscribir la delincuencia transnacional, promover la extradición y autorizar a la asistencia mutua” (DUGARD; VAN DEN WYNGAERT, 1998, p. 1). El concepto de extradición presenta una tensión inevitable entre la necesidad de combatir la delincuencia y la observancia de las nociones de derechos humanos en la justicia penal, de donde se deduce la importancia de establecer un sistema penal en que se aborde o suprima el delito de una manera que sea sensible a los derechos humanos. Esta observación fue hecha por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Soering v. United Kingdom (EUROPEAN COURT ON HUMAN RIGHTS, 1989, p. 161), cuando opinó:

[Inherente al conjunto del Convenio Europeo de Derechos Humanos] se encuentra una búsqueda de un justo equilibrio entre las exigencias del interés general de la comunidad y los imperativos de la protección de los derechos fundamentales del individuo. A medida en que los movimientos internacionales se vuelven más fáciles y los delitos adquieren una dimensión internacional más amplia, es cada vez mayor el interés de todos los países de que los presuntos delincuentes que huyen al extranjero deben ser llevados ante la justicia. Por el contrario, el establecimiento de refugios seguros para los fugitivos no solo resultaría en un peligro para el Estado que se viera obligado a albergar a la persona protegida, sino que también tendería a socavar los cimientos de la extradición.
(EUROPEAN COURT ON HUMAN RIGHTS, Soering v. United Kingdom, 1989, para. 89).

La decisión en el caso Soering se considera pionera en la vinculación entre extradición y derechos humanos, por lo que conviene dar una breve explicación sobre los hechos. En este caso, el demandante Soering, un ciudadano alemán occidental, asesinó a los padres de su novia en Virginia (un estado retencionista de los Estados Unidos) y huyó al Reino Unido, al que solicitaron su extradición los Estados Unidos. Cuando el Reino Unido estaba preparando su extradición, el demandante se dirigió a la Comisión Europea de Derechos Humanos para detener la extradición sobre la base de que, puesto que el estado de Virginia era retencionista, con la extradición el Reino Unido violaría sus obligaciones en virtud del artículo 3 del Convenio Europeo, que prohíbe someter a una persona a tortura y tratos o penas inhumanos o degradantes.

La Comisión remitió el caso de Soering a Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual confirmó la tesis del demandante de que, si lo entregara a Estados Unidos, el Reino Unido violaría sus obligaciones en virtud del artículo 3 del Convenio Europeo, con el argumento de que el Reino Unido no podía entregar a Soering a Estados Unidos porque había un riesgo real de que fuera sometido a un trato inhumano y degradante, manteniéndolo en el corredor de la muerte durante un largo período de tiempo en el estado de Virginia. Además, el Tribunal sostuvo que el hecho de que las violaciones de derechos humanos en cuestión se produjeran fuera del territorio del Reino Unido, no absolvía a este país de toda responsabilidad por cualquier consecuencia previsible de la extradición que pudiera sufrir fuera de su jurisdicción (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS,Soering v. United Kingdom, 1989, para 91). Desde este punto de vista, un Estado al que se formule la solicitud de extradición incurre en responsabilidad en virtud del Convenio Europeo cuando, pese a tener motivos razonables para prever que se producirán violaciones de derechos humanos, decide proceder con la extradición del fugitivo. Dicho enfoque fue adoptado también por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (CDH) en el caso Ng v. Canada(1993b, 161). En este caso, la Comisión sostuvo que Canadá había violado el artículo 7 de la PIDCP, que prohíbe el sometimiento de un ser humano a un castigo cruel, inhumano o degradante, al conceder la extradición de Ng a Estados Unidos cuando era razonablemente previsible que, de ser condenado a muerte en California, sería ejecutado a través de asfixia por gas, una forma de castigo proscrita bajo el citado artículo 7 del PIDCP.

A pesar de la conveniencia de conciliar extradición e imperativos de derechos humanos, lograr esa reconciliación podría resultar casi imposible, precisamente porque el derecho internacional aún no ha establecido con claridad las normas o directrices articuladas y las reglas que deben guiar el proceso de toma de decisiones del país que tenga la custodia de un fugitivo sobre la conveniencia o no de entregarlo al Estado requirente, teniendo en cuenta la situación de los derechos humanos de este último Estado. Dugard y Van den Wyngaert argumentan correctamente que no se puede lograr un ejercicio de equilibrio entre ambos intereses en conflicto mediante la intuición o a través de fuerzas desarticuladas, sino identificando en primer lugar los intereses en conflicto y estableciendo a continuación mecanismos y procedimientos que guíen a los tomadores de decisiones en el proceso (DUGARD; VAN DEN WYNGAERT, 1998, p. 1).

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6.  Los derechos en juego en un proceso de extradición

Los principales derechos que han sido invocados para obstaculizar la extradición son los siguientes: el derecho a la vida, el derecho a la dignidad y el derecho a no ser tratado de manera degradante o inhumana. Estos derechos están en juego en el período que sigue a la sentencia y precede a la ejecución, en el procedimiento de la ejecución y en la pérdida de la propia vida.

6.1  El derecho a la vida (en caso de que el fugitivo se enfrente a la pena de muerte)

En Botsuana, el derecho a la vida está garantizado en virtud del sección 4(1) de su Constitución. En esa misma sección se permite la pena de muerte como excepción al derecho a la vida, estableciendo lo siguiente: «Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo mediante la ejecución de una sentencia de un tribunal respecto a un delito por que haya sido condenado y que esté tipificado en la ley en vigor en Botsuana». (BOTSUANA, 1996, 4(1)).14

Aunque esta disposición haya sido criticada por atentar contra la importancia práctica del derecho a la vida (TSHOSA, 2001, p. 110), el hecho es que en Botsuana la pena de muerte es constitucional.15 Por lo tanto, los defensores de la pena de muerte pueden argumentar que, dado que se contempla la pena de muerte en virtud de la Constitución botsuana y no está prohibida por la ley en materia de derecho internacional, Botsuana en general puede aplicarla como lo considere oportuno. Sin embargo, esa afirmación no puede ser del todo correcta. Como ya se indicó, esa posición va actualmente contra la tendencia del derecho internacional. EnKindler v. Canada (HUMAN RIGHTS COMMITTEE, 1993a, p. 426), el Comité de Derechos Humanos consideró que, “si bien los Estados Partes no están obligados a abolir la pena de muerte, sí lo están a limitar su uso”. Sin embargo, el derecho internacional no impone ni obliga al Estado requerido a reclamar garantías de un Estado, solicitando que este último no aplicará la pena de muerte. Así, en el caso Kindler, el gobierno canadiense no insistió en tales garantías por parte de Estados Unidos, y tanto la Corte Suprema de Canadá como el CDH de Naciones Unidades sostuvieron que Canadá no tenía obligación de insistir en que se ofrecieran esas garantías. Sin embargo, resulta instructivo en este caso el firme voto del Sr. B. Wennergren, miembro del Comité de Derechos Humanos. En su opinión, el derecho a la vida es el derecho más supremo, y no hay espacio para excepciones permitidas en relación con este derecho en virtud del artículo 6 apartado 1 del PIDCP. Así, observó que Canadá violó el mencionado artículo 6 apartado 1 al permitir la extradición del Sr. Kindler a Estados Unidos sin tener garantías previas de que el Sr. Kindler no sería sometido a la pena de muerte (HUMAN RIGHTS COMMITTEE, Kindler v. Canada, 1993a, para 23).

Posteriormente la Corte Suprema de Canadá reexaminó y revocó su decisión en el caso Kindleren el caso Burns. Diez años más tarde, el Comité de Derechos Humanos también reconsideró su posición en el caso Kindler en el caso Judge v. Canada (HUMAN RIGHTS COMMITTEE, 1998). Partiendo de su posición en el primer caso, el Comité de Derechos Humanos argumentó lo siguiente:

Los países que han abolido la pena de muerte tienen la obligación de no exponer a una persona al riesgo real de su aplicación. Por lo tanto, no pueden expulsar de su jurisdicción, ya sea por mera expulsión o por extradición, a individuos en caso de que se pueda prever razonablemente que van a ser condenados a muerte, sin asegurarse de que la pena de muerte no se aplicaría.
(HUMAN RIGHTS COMMITTEE, Judge v. Canada, 2003, para 10.4).

En consecuencia, el Comité de Derechos Humanos consideró que Canadá había violado el derecho de Judge a la vida garantizado por el artículo 6(1) del PIDCP al deportarlo a Estados Unidos, donde se enfrentaba a una sentencia de muerte, sin la solicitud previa de que este país no aplicaría la pena de muerte si ese era el fallo de los tribunales (HUMAN RIGHTS COMMITTEE,Judge v. Canada, 2003, para 10.6).

Los tribunales italianos han adoptado un planteamiento más liberal. Ante los tribunales italianos, una mera garantía de que no se ejecutará la pena de muerte no es suficiente para desencadenar un proceso de extradición o deportación. En el caso Venezia v. Ministero di Graziae Giustizia, Corte cost (ITALY, 1996, p. 815), un tribunal italiano dictaminó que las garantías de los Estados solicitantes de que no se aplicará la pena de muerte no constituyen garantías suficientes, y que tales garantías dadas por el Ejecutivo no son vinculantes para los tribunales italianos. Ante los tribunales italianos, una vez que se demuestre que se está buscando al fugitivo por delitos que potencialmente puedan ser condenados con la pena de muerte, se niega la extradición. El planteamiento italiano subraya la importancia cardinal del derecho a la vida.

6.2  La prohibición de la tortura

Hoy en día está ganando terreno la afirmación de que la práctica de la pena de muerte constituye tortura (PROKOSCH, 2004, p. 24). Algunos comentaristas han argumentado que la ejecución supone una forma de tortura, pues tiene un impacto físico y mental extremo en una persona que ya está bajo el control del gobierno (PROKOSCH, 2004, p. 26). La práctica de la tortura está prohibida por el derecho internacional consuetudinario. De hecho, la prohibición de la tortura goza de la condición de ius cogens en el derecho internacional. Por otra parte, la tortura ha sido declarada ilegal por varios instrumentos internacionales y regionales de derechos humanos de los que Botsuana es parte, tales como la Declaración Universal (artículo 5), el PIDCP (artículo 7), la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,16 y la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos (1986, artículo 5), entre otros. En el caso Filartiga v. Pena-Irala el juez Kaufman sostuvo que:

A la luz de la condena universal de la tortura en numerosos acuerdos internacionales, y la renuncia a la tortura como instrumento de la política oficial de prácticamente todos los países del mundo (en principio, si no en la práctica), nos encontramos con que un acto de tortura cometido por un funcionario del Estado contra una persona detenida viola las normas establecidas en el derecho internacional de los derechos humanos […].
(UNITED STATES, Filartiga v. Pena-Irala, 1980, p. 630).

Puesto que la pena de muerte constituye una forma de tortura, y la tortura está universalmente prohibida, los Estados solicitados no deben experimentar ninguna dificultad en rechazar la extradición a cualquier país en el que el extraditado se enfrentaría a la tortura en forma de pena de muerte. Por lo tanto, Sudáfrica no puede ser criticado por negarse a extraditar a una persona buscada por Botsuana que esté acusada de un delito pasible de ser condenado con la pena capital. Consentir a una solicitud de extradición por un Estado retencionista, en un caso en que no se haya dado una garantía de no aplicación de la pena de muerte, sería alentar la perpetuación de la tortura.

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7.  Tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes

Dugard y Van den Wyngaert argumentan que el estatus del derecho a no ser sometido a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes no está claro en el derecho consuetudinario internacional, debido a su carácter tan amplio (DUGARD; VAN DEN WYNGAERT, 1998, p. 198). Sin embargo, en el caso de ciertas formas de tratos o penas será fácilmente discernible que constituyan tratos o penas crueles inhumanos o degradantes. Uno de esos tratamientos es el corredor de la muerte. No puede haber ninguna duda de que, cuando se mantiene a un preso en condiciones muy duras durante un tiempo prolongado, con el espectro de la muerte que se cierne sobre su cabeza junto con la angustia siempre creciente de la ejecución inminente, se le somete a tratos o penas crueles inhumanos o degradantes. Sin embargo, en el caso Kindler, se dijo que “en general no puede considerarse que los periodos prolongados de reclusión con régimen penitenciario de vigilancia estricta en el corredor de la muerte constituyan un trato cruel, inhumano o degradante, si el condenado está interponiendo recursos de apelación” (HUMAN RIGHTS COMMITTEE, Kindler v. Canada, 1993, para 15.2). La Corte Suprema de Zimbabue adoptó una posición contraria a este respecto en el caso Commission for Justice & Peace, Zimbábue v. Attorney-General Zimbabwe (ZIMBABWE, 1993, p. 239), donde se afirma que:

Me parece muy artificial y poco realista descontar la agonía mental y el tormento experimentado en el corredor de la muerte sobre la base de que, si no hubiera hecho el máximo uso de los procedimientos judiciales disponibles, el condenado hubiera acortado su sufrimiento, en lugar de alargarlo.
(ZIMBABWE, Zimbabwe v. Attorney-General Zimbabwe, 1993, p. 265)17

Aunque Botsuana suele ser rápida en la ejecución de los culpables, ha habido incidentes en el corredor de la muerte18 con que se ha ofendido los derechos fundamentales de los internos. A tal fin, se argumenta que la pena de muerte es un remanente de un antiguo sistema penal y que va contra los conceptos de la dignidad humana y los derechos humanos que hoy “se reconocen como los principios supremos y las normas absolutas en cualquier sociedad políticamente organizada” (YAZAMI, 2008).

8.  Algunas observaciones sobre la aplicación de la pena de muerte en Botsuana

Jueces y académicos han criticado el historial de Botsuana en la aplicación de la pena de muerte. El pleno de la Corte Suprema de Gauteng en el caso Tsebe observó que “desde su independencia, en 1966, Botsuana no ha presentado un buen historial en lo referente a la aplicación de la pena de muerte” (SOUTH AFRICA, Minister of Home Affairs & Others v. Emmanuel Tsebe & Others, 2012, para. 61).

Chenwi escribe que fue especialmente lamentable que en el caso de Interights v. Botswana, el Gobierno de Botsuana ahorcara en secreto al condenado, la Sra. Bosch, mientras su caso estaba pendiente de tratamiento en la Comisión Africana. En el caso de Bosch, la acusada fue declarada culpable de asesinato. Tras agotar todos los recursos internos, hizo una petición a la Comisión, alegando que su pena de muerte inminente violaba algunos de sus derechos en virtud de la Carta Africana. El 27 de marzo de 2001, el presidente de la Comisión Africana, escribió al presidente de Botsuana para que lograra un aplazamiento de la ejecución de la solicitante a la espera de que la Comisión tomara una determinación definitiva respecto a la petición de la Sra. Bosch. Pese a la petición, el 31 de marzo de 2001, Botsuana ejecutó en secreto a la solicitante.

Las instituciones internacionales de investigación también han analizado la aplicación de la pena de muerte en Botsuana y han concluido que la aplicación de la pena en ese país deja mucho que desear. Por ejemplo, en uno de sus informes, titulado Hasty and Secretive Hanging [Ahorcados con prisa y en secreto], la Federación Internacional de Derechos Humanos (2007) pone al descubierto algunas deficiencias en los procedimientos de sentencia en la Justicia de Botsuana, en particular en relación con la aplicación de la pena de muerte. Dicho informe señala principalmente que desde la independencia de Botsuana, en 1966, “solo se ha concedido el indulto tras la condena a muerte a una persona” (INTERNATIONAL FEDERATION FOR HUMAN RIGHTS, 2007, p. 18). El informe señala que el proceso de clemencia tratado por la Comisión de Indultos es muy poco creíble. De manera significativa, se observó que la Comisión de Indultos “es un órgano asesor del Poder Ejecutivo” (INTERNATIONAL FEDERATION FOR HUMAN RIGHTS, 2007, p. 26) en el que, por ejemplo, el Fiscal General, principal asesor jurídico del Gobierno, era miembro. Por lo tanto, es razonable suponer que la capacidad del Fiscal General para actuar de forma independiente y sin demagogia ante los antojos y caprichos de los políticos que lo nombraron debe verse gravemente socavada. Además, el funcionamiento de la Comisión de Indultos no está abierto al examen público: los criterios y fundamentos jurídicos en que se basa el presidente son desconocidos para el público. Esa opacidad va en contra de la visibilidad de la acción oficial, que es muy necesaria para que el público tenga confianza en las instituciones públicas. Al respecto, el informe señaló: “Esta completa opacidad supone una grave amenaza para el debido proceso y la administración de justicia, y viola el derecho a solicitar el indulto o la conmutación de la pena, consagrado en el artículo 6 apartado 4 del PIDCP” (INTERNATIONAL FEDERATION FOR HUMAN RIGHTS REPORT, 2007, p. 26).

El informe también expresa su preocupación por el hecho de que los bajos honorarios pagados a la asistencia pro deo (asistencia letrada gratuita) en los casos de asesinato compromete el derecho de las personas acusadas a un juicio justo; el problema de los bajos honorarios, en algunos casos, tiene graves repercusiones en los derechos de los acusados asistidos por abogados inexpertos que carecen de las habilidades, recursos y compromisos para tratar esos asuntos serios, lo cual afecta negativamente a los derechos de los acusados.

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9.  El camino a seguir

Si bien es cierto que se debe admitir que los Estados a que se solicita la extradición no deben entregar a los prófugos a un país en que se violen sus derechos, hay que tener igualmente en cuenta que dichos fugitivos deben ser juzgados, de forma que se reprima el crimen y se evite que los países a que se solicita la extradición se conviertan en refugios seguros para los delincuentes. Por lo tanto, es importante buscar estrategias y métodos para crear un buen equilibrio entre la protección de los derechos humanos y la represión de la delincuencia. Se sugiere que Sudáfrica y Botsuana podrían utilizar el procedimiento de extradición condicionada, importante para equilibrar los intereses en juego, a saber, la protección de los derechos del extraditado y el enjuiciamiento de los presuntos responsables de haber incumplido la ley. En el contexto de la pena de muerte, la extradición condicional requeriría que el Estado retencionista se comprometa previamente a que el extraditado no será ejecutado si se declara culpable del delito por el que está siendo extraditado. En la actualidad, Botsuana ha rechazado este acuerdo. No obstante, se espera que reexaminará su posición al respecto y que finalmente la aceptará.

La extradición condicional no es infrecuente. En el caso de Aberto Makwakwa & others v. The State(SOUTH AFRICA, 2011, para. 19), el gobierno de Lesoto proporcionó una garantía satisfactoria a Sudáfrica, a petición de esta última, de que los extraditados que se enfrentaban a una acusación de conspiración para asesinar al primer ministro de Lesoto no serían ejecutados si se les declaraba culpables. Dugard y Van den Wyngaert también señalan que, en octubre de 1996, Canadá extraditó a una persona llamada Rodolfo Pacificador a Filipinas para ser procesado por asesinato, a condición de que, si se le declaraba culpable, no sería condenado a muerte (DUGARD; VAN DEN WYNGAERT, 1998, p. 208).

La desventaja de la extradición condicional es que el Estado requirente puede no cumplir las garantías dadas. Un ejemplo de ello es el caso de Wang Jianye, que fue extraditado por Tailandia a China para ser juzgado por un delito capital con la condición de que, si era declarado culpable, no se le aplicaría la guillotina ni sería condenado a una pena superior a quince años. Apenas un año después de su extradición, Jianye fue ejecutado por China (DUGARD; VAN DEN WYNGAERT, 1998, p. 208). El actual punto muerto entre Sudáfrica y Botsuana en relación con las extradiciones que implican la pena de muerte es otro ejemplo de falta de voluntad política para aceptar la extradición condicional.

Otra solución es el proceso de derecho internacional de aut dedere aut judicare (o extraditar o juzgar), en el cual un Estado requerido podrá denegar la extradición por temor a que se violen los derechos de los fugitivos y elegir perseguir al fugitivo utilizando sus propios mecanismos judiciales. Por lo general, el principio de aut dedere aut judicare se invoca cuando un delincuente está acusado de crímenes atroces y aberrantes en grado sumo, en cuyo caso la impunidad con respecto a tales fugitivos se considera como un peligro gravísimo derivado de la no extradición (BEDI, 2001, p. 103).

En el derecho internacional moderno, el principio de aut dedere aut judicare se ha interpretado como aplicable solo a los “delitos que de alguna manera afectan a la sociedad humana” difundidos en su totalidad, y que en la jerga jurídica contemporánea pueden considerarse, en buena medida, delitos internacionales (BEDI, 2002, p. 101). Sin embargo, se argumenta que no existe ningún impedimento práctico que limite el funcionamiento de la aut dedere aut judicare solo a los delitos internacionales. No obstante, la utilidad de este enfoque se ve socavada por el hecho de que, actualmente, en general, los delitos puramente nacionales no están sujetos a enjuiciamiento extraterritorial —especialmente en las jurisdicciones de derecho común—. Estas jurisdicciones reconocen el principio de territorialidad como base para asumir competencia sobre un asunto criminal.

En los últimos años, Sudáfrica ha aprobado diversas leyes que tratan de otorgar a los tribunales sudafricanos jurisdicción para juzgar ciertos delitos específicos pese a que se hayan cometido fuera de Sudáfrica. Ejemplos de una legislación tal son la Ley de Prevención y Lucha contra la Corrupción (2004) y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (2004). Al comentar ese desarrollo en el caso Tsebe (SOUTH AFRICA, 2012), el alto tribunal señaló que si Sudáfrica podía aprobar leyes que empoderaran a sus tribunales a juzgar crímenes que se hubieran cometido fuera de su territorio, no había ninguna razón para que una legislación similar no pudiera aprobarse para garantizar que los fugitivos que se encuentren en suelo sudafricano y estén siendo buscados por un Estado requirente que mantiene la pena capital para los delitos a que el fugitivo se enfrenta, puedan ser juzgados por los tribunales sudafricanos cuando los Estados que los solicitan no estén dispuestos a dar las garantías necesarias (SOUTH AFRICA, Minister of Home Affairs & Othrs v. Emmanuel Tsebe & Othrs, 2012, para 61).

Dicha legislación sería de inmensa utilidad para asegurar que las personas acusadas de haber cometido delitos pasibles de ser castigados con la pena de muerte en Botsuana y huyen a Sudáfrica puedan ser juzgadas en Sudáfrica, siempre que Botsuana no esté dispuesta a garantizar que no serán ejecutados. Esto aseguraría que los que cometen delitos capitales en Botsuana y huyen a Sudáfrica no queden impunes, como sucede actualmente. Al promulgar esta ley, Sudáfrica actuará en consonancia con el Protocolo de Extradición de la SADC, que en su artículo 51 establece que, en caso de que la extradición haya sido denegada en razón de que otro país de la SADC no esté dispuesto a dar las garantías necesarias de exclusión de la pena de muerte, “[…] el Estado requerido deberá, si el otro Estado así lo solicita, someter el caso a sus autoridades competentes con el fin de tomar las medidas apropiadas contra el acusado del delito por el cual se había solicitado la extradición” (SOUTHERN AFRICAN DEVELOPMENT COMMUNITY, 2006, article 5 (c)).

Sin embargo, han surgido preocupaciones de que esa disposición podría plantear problemas en lo tocante a las pruebas, especialmente pruebas de viva voce, que ocupan un lugar destacado en el mundo del derecho consuetudinario (DUGARD; VAN DEN WYNGAERT, 1998, p. 209). No hay duda de que tal extensión transfronteriza de la jurisdicción penal exigiría que los testigos que residen en el Estado requirente sean llevados al Estado requerido a testificar. En el caso Tsebe(SOUTH AFRICA, 2012), la Corte Suprema acaba de declarar que este problema no era insalvable, ya que todo lo que requiere para su aplicación efectiva es la cooperación entre el Estado requirente y el Estado requerido. Pero Dugard y Van den Wyngaert argumentan que es muy poco probable que un Estado cuya solicitud de extradición haya sido rechazada debido a cuestiones de derechos humanos esté dispuesto a cooperar con las autoridades del Estado requerido (DUGARD; VAN DEN WYNGAERT, 1998, p 208). Además, estos dos estudiosos sostienen que, aun cuando se observen las pruebas, los tribunales del Estado requerido podrán tratarlas con recelo debido al historial poco halagüeño del Estado requirente en el terreno de los derechos humanos sobre la pena capital (DUGARD; VAN DEN WYNGAERT, 1998, p. 208).

Otro problema se refiere a la aplicación retroactiva de la ley penal. Si Sudáfrica aprueba dicha legislación penal extraterritorial, ¿se aplicará a los delitos anteriores a dicha legislación? Esto parece poco probable debido a la inadmisibilidad de la aplicación retroactiva de la ley penal. Sin embargo, se puede argumentar que esta ley no se aplicará retroactivamente per se porque los delitos capitales que se encuentran en las leyes penales de Botsuana han sido reconocidos como delitos en las leyes penales de todas las jurisdicciones civilizadas, entre ellas la de Sudáfrica. El estatuto que otorga a los tribunales sudafricanos la jurisdicción penal para hacer frente a delitos cometidos fuera de Sudáfrica creará así, simplemente, mecanismos para juzgar y no para crear ningún nuevo delito o pena con carácter retroactivo. En consecuencia, no pueden surgir problemas de aplicación retroactiva de la ley.

El otro problema asociado a la extensión de la jurisdicción penal de los tribunales de Sudáfrica en relación con los delitos capitales cometidos en Botsuana es que los delincuentes que hayan cometido los mismos delitos serían sometidos a un tratamiento o un castigo diferente, pues mientras que los de Botsuana pueden ser ejecutados, los que sean juzgados en Sudáfrica no se enfrentan al riesgo de la pena de muerte. Esa falta de uniformidad en las sentencias entre las dos jurisdicciones puede causar graves injusticias. A pesar de ese inconveniente, si la jurisdicción penal de los tribunales de Sudáfrica se amplía, el problema se convertiría en un problema de distintos regímenes de sentencia en vez de un problema de impunidad, que se da actualmente. Se puede argumentar que es mejor imponer una pena menor a una persona acusada de un delito capital que no juzgarla, pues esto último afianza una indeseable cultura de la impunidad y socava los esfuerzos de prevención del delito.

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10.  Conclusión

Como se indicó en la introducción de este artículo, actualmente las nociones de derechos humanos han penetrado en todas las esferas de la vida humana. Los derechos humanos se han convertido en una característica integral del derecho internacional contemporáneo, y la extradición no ha escapado a su alcance. La invocación de los principios de derechos humanos en materia de extradición ha sido denunciada por muchos países como un obstáculo para la lucha contra los delitos transnacionales e internacionales. Si bien es cierto que tales preocupaciones pueden despertar simpatía, son insostenibles atendiendo a la ley.

Como se ha mostrado en este artículo, es necesario lograr un equilibrio sumamente delicado entre la protección de los derechos humanos y los esfuerzos por suprimir el crimen. Ambos intereses son legítimos y están a la vanguardia de la agenda mundial, por lo que no puede comprometerse uno para dar preferencia al otro. Un mejor sistema de derecho penal internacional tendría que contar con un acuerdo de extradición que fuera sensible a los derechos de los fugitivos. Con ese fin, Botsuana y Sudáfrica deben moverse con rapidez y ponerse de acuerdo sobre un enfoque de extradición que esté en línea con las normas vigentes del derecho internacional de los derechos humanos. El enfoque más común y predominante en el mundo y el que resultará más fácil de implementar es la extradición condicional que propone Sudáfrica. Más crucial resulta que Botsuana armonice su régimen de aplicación de sentencias para delitos capitales con las tendencias mundiales emergentes y abola la pena de muerte o establezca una moratoria sobre la misma.

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Notas

1. En Sudáfrica, la pena de muerte fue abolida por la Corte Constitucional en el caso fundamental y bien conocido de The State v. Makwanyane (SOUTH AFRICA, 1995, 3 SA 391 (CC)). Al declarar inconstitucional la pena de muerte, Chaskalson P señaló en el párrafo 144 de la sentencia que, al comprometerse con el valor de los derechos humanos, se requería a la sociedad sudafricana que concediera una importancia especial a los derechos a la vida y a la dignidad y añadió que “eso debía ser demostrado por el Estado en todos sus actos” (SOUTH AFRICA, 1995, 451C-D).

2. Un Estado retencionista es un Estado que mantiene la pena de muerte como sentencia aplicable a ciertos delitos en su legislación.

3. El término circunstancias atenuantes es un término vago cuyo significado abarca un amplio abanico de factores. En Rex v. Fundakubi (SOUTH AFRICA, 1948, p. 818), el tribunal observó que “ningún factor, por remoto que sea o por débil o indirecta que sea su relación con la comisión de un delito, que lleve a la culpabilidad moral del acusado en su acto, puede descartarse en su consideración”. Factores tales como la provocación, la embriaguez, la juventud, la brujería y otros han sido considerados por los tribunales como circunstancias atenuantes.

4. Este instrumento fue firmado en Ginebra, el 27 de julio de 1929.

5. Sin embargo, en 1979 la pena de muerte fue abolida posteriormente en Noruega para todos los delitos.

6. En este sentido, el artículo 6(2) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) resulta ilustrativo. Afirma que los países que no hayan abolido la pena de muerte solo deberán aplicarla para los delitos más graves según la ley, de una manera que no sea incompatible con las disposiciones del Pacto y en cumplimiento de una sentencia de un tribunal competente. El Segundo Protocolo Facultativo del Pacto (1991) afirma que la abolición de la pena de muerte contribuye a elevar la dignidad humana y a desarrollar progresivamente los derechos humanos.

7. El artículo 2(1) reconoce explícitamente la pena de muerte.

8. Son Angola, Mauricio, Mozambique, Namibia, Seychelles y Sudáfrica.

9. Entre ellos están Malawi, Suazilandia y Zambia. La última ejecución en Malawi fue en 1992, en Suazilandia en 1983 y en Zambia en 1999.

10. Eran España, Países Bajos, Brasil, Reino Unido, Italia, Canadá, Australia, la Santa Sede, Irlanda y Dinamarca.

11. El Sr. Tsebe murió antes de la conclusión de la causa.

12. Se trata de la agencia de inteligencia criminal de la Unión Europea. Empezó a funcionar plenamente el 1 de julio de 1999.

13. Es una organización que facilita la cooperación policial internacional. Se estableció como Comisión Internacional de Policía Criminal (CIPC) en 1923 y adoptó su nombre abreviado como denominación común en 1956.

14. Véase también el apartado 203 del Código Penal de Botsuana (1964), que tiene esencialmente el mismo efecto.

15. La constitucionalidad de la pena de muerte en Botsuana se ha declarado en una larga lista de asuntos, tales como: Molale v. The State (BOTSWANA, 1995); Ntesang v. The State (BOTSWANA, 2007), etc.

16. Disposiciones de la convención contra la tortura prohíben la tortura en su totalidad, en todas sus manifestaciones.

17. Sin embargo, hay división de opiniones en este punto. En contra de la opinión expresada anteriormente, véase Abbot v. Attorney General of Trinidad and Tobago (UNITED KINGDOM, 1979), en que el tribunal afirmó que el tiempo pasado antes de la ejecución nunca puede considerarse como base para fallar que un recluso en el corredor de la muerte haya sido tratado de manera degradante o inhumana.

18. El fenómeno del corredor de la muerte se refiere a: “el trato inhumano que resulta de condiciones especiales en el corredor de la muerte y, a menudo, de una prolongada espera para las ejecuciones, o cuando la ejecución se lleva a cabo de tal forma que causa un sufrimiento innecesario” (véase SCHABAS, 1993, p. 127).

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Obonye Jonas

Obonye Jonas es profesor titular del Departamento de Derecho de la Universidad de Botsuana. Es graduado en Derecho por la Universidad de Botsuana y tiene un máster en Derecho por la Universidad de Pretoria. Ha publicado numerosos artículos en revistas internacionales de referencia. Sus intereses en materia de investigación se centran en el derecho internacional, los derechos humanos en el ámbito regional e internacional, con especial énfasis en África. Pertenece al colegio de abogados de los Tribunales Superiores de Botsuana desde noviembre de 2009 y es fundador y socio director de Jonas Attorneys, un bufete de abogados de derecho privado. 

Email: jonas15098@yahoo.co.uk

Original en inglés. Traducido por Fernando Campos Leza.

Recibido en diciembre de 2012. Aceptado en mayo de 2013.