El Acceso a la Justicia y el Papel de los Abogados Públicos en Litigios en Materia de Derecho a la Salud en la Ciudad de São Paulo
Los litigios en materia de derecho a la salud en Brasil plantean un debate sobre sus efectos distributivos en un entorno de recursos limitados. Varios estudios han mostrado que una proporción significativa de los litigios los llevan a cabo demandantes individuales que viven en los estados, ciudades y distritos más ricos de Brasil y por lo general están representados por abogados privados, cuyos honorarios están fuera del alcance de la mayoría de la población pobre. Para algunos, esto es una indicación de que los efectos distributivos de los litigios son muy probablemente negativos, pues tienden a beneficiar a un grupo socioeconómico privilegiado y pueden obligar a las autoridades sanitarias a desviar hacia ellos recursos de los programas integrales de salud destinados a la mayoría de la población. Otros, sin embargo, sostienen que, pese a ello, los tribunales pueden proporcionar una voz institucional importante para los pobres y promover la equidad en salud cuando logran acceder a ellos. Por tanto, el principal problema para este “bando favorable a los litigios” es mejorar el acceso a la justicia. Nuestro objetivo es analizar las demandas en que los litigantes están representados por abogados públicos (de la Defensoría Pública y del Ministerio Público), en litigios en materia de derecho a la salud en la ciudad de São Paulo para averiguar si al menos este tipo de litigios está llegando a los ciudadanos más necesitados. Este estudio analiza tres indicadores: los ingresos de los litigantes, el índice de desarrollo humano y el índice de necesidades de salud de las zonas en que viven. Nuestra conclusión es que, aunque los abogados públicos parecen representar principalmente a personas de bajos ingresos, otros indicadores sugieren que todavía hay importantes obstáculos para que lleguen a los más necesitados.
Desde que se plasmara el reconocimiento del derecho a la salud en la Constitución brasileña de 1988 y con mayor intensidad a partir de la década pasada, cientos de miles de demandas han llegado a los tribunales brasileños pidiendo al Poder Judicial que haga valer ese derecho frente al Gobierno.1 En el mundo académico se observa un creciente interés en el estudio de las características de este fenómeno, así como en su impacto en el disfrute efectivo del derecho a la salud de la población brasileña.
Un panorama más general de Brasil hasta el momento (FERRAZ, 2011a, 2011b) ha mostrado que los litigios se concentran mayoritariamente en los estados, municipios y distritos en que los indicadores socioeconómicos y, como consecuencia, las condiciones de salud, son comparativamente mejores. Algunos estudios también ponen de manifiesto que el grueso de los gastos en que ha incurrido el Gobierno debido a tales litigios se centra en tratamientos individuales, principalmente referentes a medicamentos caros y a menudo importados, para enfermedades que posiblemente no constituyan una prioridad para la mayoría de la población atendida por el sistema público de salud (VIEIRA; ZUCCHI, 2007; CHIEFFI; BARATA, 2009; MAESTADT; RAKNER; FERRAZ, 2011; NORHEIM; GLOPPEN, 2011). Por otra parte, hay sólidas pruebas empíricas de que en la mayoría de localidades los litigantes que reclaman tratamientos de salud proceden mayormente de capas acomodadas (VIEIRA; ZUCCHI, 2007; SILVA; TERRAZAS, 2011, CHIEFFI; BARATA, 2009; MACHADO et al., 2010; MACEDO; LOPES; BARBERATO-FILHO, 2011; PEREIRA et al, 2010; SANTOS, 2006).
De esa forma, esos estudios indican que la judicialización de la salud en Brasil tiende a beneficiar a una minoría socioeconómica privilegiada que tiene un mayor acceso a la información, a asistencia jurídica y a los tribunales, probablemente forzando a las autoridades políticas sanitarias a desviar los escasos recursos de programas de salud integrales y racionalmente ideados, que benefician a la mayoría de la población, hacia servicios de salud (a menudo, medicamentos nuevos y caros) que ni son rentables ni una prioridad para un sistema público de salud cuyo objetivo es atender con recursos limitados a una población muy numerosa y necesitada (VIEIRA; ZUCCHI, 2007; CHIEFFI; BARATA, 2009; FERRAZ, 2009, 2011a, 2011b; MAESTADT; RAKNER; FERRAZ, 2011; NORHEIM; GLOPPEN, 2011).
Este “modelo brasileño” de litigios en materia de salud (FERRAZ, 2009, 2011a) ha dividido a los comentaristas en dos bandos opuestos. Por un lado está el bando a favor de los litigios, que cree que estos tienen un papel legítimo y positivo de forzar a un ejecutivo recalcitrante a cumplir el derecho a la salud incluido en la Constitución de 1988. Otros, sin embargo, afirman que el tipo de litigios que prevalecen en Brasil (el “modelo brasileño”), en lugar de hacer efectivo el derecho a la salud, podría representar un obstáculo para la aplicación de ese derecho.2
Queremos evaluar más a fondo en este artículo una de las aseveraciones del que hemos denominado “bando favorable a los litigios” que, al menos en principio, nos parece plausible. Sin embargo, antes debemos distinguir entre dos líneas principales en el bando favorable a los litigios que son significativamente diferentes (nuestro artículo trata solo de una de ellas). Una posición (defendida principalmente por abogados, jueces y algunos activistas de los derechos sanitarios) pasa por alto o ignora, por considerarlo irrelevante, el panorama que muestran los estudios empíricos anteriormente citados. Para ellos, el “modelo brasileño” de litigios no es en absoluto problemático, pues, incluso aunque beneficie sobre todo a una minoría socioeconómica relativamente privilegiada, sigue suponiendo, en su opinión, hacer efectivo el derecho a la salud reconocido en la Constitución, que no distingue entre pobres y ricos, es decir, es un derecho universal. Nos parece que esa posición es insostenible por razones que aquí solo podemos indicar brevemente. Dado que los recursos para la salud son necesariamente escasos (es decir, los recursos disponibles en el sistema público brasileño de salud no son suficientes para satisfacer todas las necesidades de salud de toda la población), el derecho a la salud reconocido en la Constitución brasileña no puede interpretarse de manera aceptable como un derecho ilimitado a la satisfacción de todas las necesidades de salud de toda la población brasileña (FERRAZ; VIEIRA, 2009). Por otra parte, en los países muy desiguales, como Brasil, donde existen grandes desigualdades históricas en materia de salud y de todos los demás bienes sociales que las constituciones buscan reducir (art. 3), el derecho a la salud no puede interpretarse de una manera que resulte neutral para las necesidades de los más pobres. Tal interpretación “neutral” perpetuaría tales enormes desigualdades en salud o, peor aún, las aumentaría, lo que probablemente está haciendo el modelo brasileño de litigios, aunque quizá no, o todavía no, a gran escala (FERRAZ, 2009).
La otra posición principal en el bando favorable a los litigios es mucho más plausible. Acepta todas las premisas del bando contrario a los litigios, es decir, que los recursos son escasos, que tienen que ser asignados de manera no neutral con el fin de mejorar las condiciones de salud de los más pobres, y que el modelo brasileño de litigios no es ideal. Sin embargo, ellos creen que el modelo no es totalmente negativo, y muestran una visión optimista sobre la posibilidad de cambiarlo para mejor.
Uno de sus argumentos es que los tribunales pueden (al menos potencialmente) proporcionar una importante voz institucional para los pobres, a condición de que el acceso a los tribunales se extienda a los menos favorecidos. Por tanto, la solución no debería ser parar los litigios, como algunos críticos de la judicialización de la salud parecen sugerir, sino extenderlos a aquellos que más los necesitan. En otras palabras, el problema no está en los litigios en sí, sino más bien en el acceso a la justicia. De esa forma, si se produjera una mejora significativa en el acceso a la justicia, los litigios podrían, en principio, tener un impacto positivo.
Esta es la hipótesis que ponemos a prueba en este artículo. Efectivamente, el acceso a la justicia en Brasil ha mejorado en gran medida desde la Constitución de 1988. En cuanto a los litigios en materia de derecho a la salud, hay dos estados en que los litigantes representados por abogados públicos superan a los que tienen representación privada: Rio de Janeiro y Rio Grande do Sul (PEPE et al., 2010; SANT’ANNA, 2009; MESSEDER; OSORIO-DE-CASTRO; LUIZA, 2005; BIEHL et al., 2012).3 En el caso de la ciudad de São Paulo, entre el 25 % y el 30 % (SILVA; TERRAZAS, 2011; CHIEFFI; BARATA, 2009) de los demandantes están representados por abogados públicos de la Defensoría Pública (en adelante, “DP”) y del Ministerio Público (en adelante, “MP”), cuya competencia consiste exclusivamente (DP) o en parte (MP) en representar a los más desfavorecidos.
Utilizamos datos empíricos recogidos en 2009 en la DP y el MP en la ciudad de São Paulo sobre el perfil socioeconómico de los litigantes y los tipos de prestaciones sanitarias que reclamaban mediante el litigio. Nuestro objetivo es determinar si estos abogados públicos son capaces de hacer efectivos los cambios que la posición más plausible dentro del bando favorable a los litigios afirma que son factibles. Si hay quienes puedan recurrir a los litigios para mejorar las políticas de asistencia sanitaria para los más necesitados, probablemente serán esos abogados públicos.4 Considerando correcta nuestra interpretación no neutral del derecho a la salud, nuestras preguntas son las siguientes: a) ¿han representado hasta ahora los abogados públicos a los más necesitados?; b) ¿se han centrado en los problemas de salud más urgentes para mejorar la salud de los grupos más pobres de la población?
Hay varios motivos por los que elegimos São Paulo como caso de estudio en este trabajo. En primer lugar, debido a la disponibilidad y accesibilidad de datos. En segundo lugar, debido a que São Paulo es una de las ciudades donde los litigios en materia de salud están creciendo más, en parte porque es la ciudad más poblada y rica de Brasil, y además tiene un sistema público de salud razonablemente bien desarrollado. Finalmente, la mayor parte de los estudios empíricos que evidencian una fuerte relación entre el estatus socioeconómico y el volumen de litigios se ha llevado a cabo en São Paulo. Por todo ello, São Paulo puede usarse para comparar los litigios en materia de salud tramitados por abogados privados en nombre de individuos relativamente favorecidos con los defendidos por abogados públicos, con el fin de evaluar si se sustentan o no las afirmaciones del campo favorable a los litigios.
La DP es la institución responsable de ofrecer asistencia jurídica gratuita a los ciudadanos de bajos ingresos que no tienen recursos económicos para pagar abogados privados. En el estado de São Paulo, en concreto, esta institución no fue creada hasta 20065 y ofrece asistencia jurídica a los ciudadanos cuyos ingresos mensuales no superan el triple del salario mínimo nacional.
Cuando se concluyó la recopilación de datos, en el mes de febrero de 2009, el salario mínimo brasileño era de R$ 465 (reales brasileños), por lo que el umbral para calificar para la asistencia jurídica gratuita de la DP era de R$ 1395 por mes una suma equivalente a unos 580 dólares de entonces. No obstante, dicho umbral es flexible y hay personas que pueden recibir asistencia jurídica en función de su situación familiar (bienes y número de miembros), del valor económico involucrado en el litigio y del tipo de litigio. En los casos de medicación, en particular, el umbral puede (y suele) dejarse de lado cuando el precio de la medicación del litigio es alto.
La DP tiene muchas unidades repartidas por toda la ciudad de São Paulo, pero los casos relacionados con cuestiones de salud están centralizados en un único centro (Unidade Fazenda Pública), situada en pleno centro de la ciudad. En ese centro había en 2009 cinco defensores públicos y los casos se distribuían al azar a cada uno de ellos, con lo que todos ellos se ocupaban de aproximadamente el mismo número de casos. Dada esta distribución, el análisis de los casos de los que se ocupaba un defensor público en particular nos proporcionó una muestra aleatoria del 20 % de todos los casos de derecho a la salud en la DP.
Seleccionamos casos de derecho a la salud que abarcan desde 2006 —año en que la Defensoría Pública de São Paulo entró en funcionamiento— hasta febrero de 2009, fecha de conclusión de nuestra investigación. Fueron analizados un total de 340 casos.
El MP es la institución responsable, entre otras funciones, por velar por que los poderes públicos respeten los derechos garantizados por la Constitución y por la protección y representación de los intereses colectivos y públicos.6 Aunque tanto la DP como el MP están legitimados para presentar demandas individuales y colectivas, un acuerdo informal entre ellos estableció que, en São Paulo, la DP sería el principal responsable de las demandas individuales mientras que el MP se centraría especialmente en acciones colectivas (Ações Civis Públicas).7
En el MP había en ese momento un departamento especial encargado de los casos de derecho a la salud: el Grupo de Acción Especial de Salud Pública (Grupo de Ação Especial à Saúde Pública, o GAESP, por su sigla en portugués).
El GAESP fue creado en 1999 y hasta la fecha en que fue concluida esta investigación, en febrero de 2009, había tramitado 62 acciones colectivas. Entre tales acciones, elegimos solo aquellas en que el litigio iba contra los poderes públicos y que exigían algún tipo de prestación pública de asistencia sanitaria u otras medidas relacionadas con la salud (32 casos se encuadraban en esa descripción y fueron, por lo tanto, analizados).
En los casos representados por la Defensoría Pública, la mayoría de ellos (47 %) demandaban medicamentos para los siguientes problemas de salud: diabetes (25,24 %), parálisis cerebral infantil (6,65 %), hipertensión arterial (5,48 %), glaucoma (3,32 %), accidentes cerebrovasculares (3,33 %), cardiopatías (3,33 %) y cáncer (2,35 %). También hubo una cantidad considerable de casos que demandaban productos de salud para la medición y el control de la diabetes y pañales para las personas que sufren de accidentes cerebrovasculares y parálisis cerebral infantil.
En la mayoría de los casos, la DP tuvo éxito en sus demandas. De los 293 casos en que esa información estaba disponible, en 84,64 % de ellos la Defensoría Pública recibió una decisión provisional favorable al demandante. En el 78 % de los casos, la sentencia definitiva favoreció al demandante. Los datos también muestran que el gobierno del estado de São Paulo presentó 187 recursos ante el Tribunal de Apelación contra sentencias definitivas desfavorables. De los 63 casos de los recursos en apelación a cuyos resultados tuvimos acceso, el 76 % no tuvieron éxito. De acuerdo con los registros de la DP, solo hubo 27 casos en que la decisión de primera instancia fue contraria al demandante, aunque el resultado se revirtió en los recursos de apelación en 21 casos, es decir, casi en el 80 % de ellos. De esta manera, según los datos de que disponemos, la tasa total de éxito de los pacientes en el Tribunal de Apelación fue de alrededor del 78 %.
El Grupo de Acción Especial de Salud Pública (GAESP) del Ministerio Público se ocupó exclusivamente de las acciones colectivas (Ações Civis Públicas). De los 32 casos analizados, 22 (69 %) fueron quejas sobre el mal estado de la salud, los hospitales, las unidades básicas de salud y los ambulatorios del sector público. Las causas de los litigios eran la falta de materiales, instrumentos, medicamentos,8 ambulancias, equipos, profesionales (médicos y enfermeras) y problemas de higiene, seguridad y mantenimiento de los edificios.
En 9 casos (28 %), el Ministerio Público solicitó medicamentos y tratamientos específicos para las siguientes enfermedades: hepatitis C (2 demandas), hipertermia maligna, insuficiencia renal crónica, epilepsia, enfermedad pulmonar obstructiva crónica, autismo y adrenoleucodistrofia. En un caso se reivindicaba transporte público gratuito para acudir a los servicios médicos para las mujeres embarazadas de bajos ingresos.
No dispusimos de los datos sobre el índice de éxito de los casos para todo el conjunto de datos. Para la primera instancia, esa información estaba disponible en el 66 % de las decisiones provisionales, en el 76 % de las decisiones finales y en el 63 % de los recursos de apelación. El resultado fue que, de acuerdo con los datos disponibles, el 64 % de las decisiones provisionales fueron a favor de los demandantes y el 36 % en contra. En cuanto a las decisiones finales, el 80 % se pronunciaron a favor del demandante y el 20 % en contra. En lo relativo a las decisiones de apelación, la tasa de éxito de los demandantes cayó al 52 %.
De esta manera, la comparación entre las tasas de éxito muestra que el MP registra un número significativamente menor de éxitos que la DP tanto en las decisiones provisionales en los tribunales de primera instancia como en las decisiones definitivas del Tribunal de Apelación, aunque cosecha un poco más de éxito en las decisiones finales en primera instancia. (Véase gráfico 1).
El mayor número de revocaciones en apelación y el menor éxito en las decisiones provisionales para los casos del MP podrían explicarse por el hecho de que estos casos son colectivos y, por ende, más estructurales que los tratados por la DP. Son estructurales en el sentido de que su objetivo es promover cambios significativos en las políticas de salud pública que afectan a un mayor número de personas, y tendrán un impacto económico y presupuestario significativo, mientras que todos los casos de nuestra muestra tratados por la DP constituyen reivindicaciones individuales.
Como norma general, es posible afirmar que, cuanto mayor sea el impacto político y económico, más cautelosos se mostrarán los tribunales (especialmente los tribunales superiores) en la revisión de decisiones administrativas y políticas (véase TAYLOR, 2006, p. 275). Esto podría explicarse por el hecho de que en estos casos los tribunales no están tan seguros sobre las consecuencias de la decisión o porque el activismo judicial en tales casos podría ponerlos en una situación de grave conflicto con los poderes políticos. Ese es probablemente el motivo por el que las demandas de pequeña escala —por ejemplo, las reclamaciones individuales tramitadas por la DP— parecen tener mayores posibilidades de éxito que los casos estructurales, al igual que lo son también los casos individuales defendidos por abogados privados. Evidentemente, es cierto que los casos individuales considerados en conjunto también tienen un significativo impacto en las políticas y presupuestos, sobre todo si hay miles de ellos, pero ese potencial efecto indirecto no parece preocupar a los jueces.
El Supremo Tribunal Federal de Brasil (el más alto tribunal del Poder Judicial brasileño) parece confirmar esa regla general, al menos en los litigios en materia de derecho a la salud. En dos decisiones recientes —STA 424 y SL256—, el Supremo Tribunal Federal rechazó demandas colectivas sobre la base de que pueden afectar el presupuesto público y constituir un “obstáculo para la adecuada prestación de los servicios públicos por parte de la Administración Pública”. Este tribunal también afirmó que una reivindicación de asistencia sanitaria debe concederse exclusivamente si la necesidad se prueba individualmente. A pesar de que la interpretación del Supremo Tribunal Federal no obliga a los tribunales inferiores (salvo en algunas excepciones), estas decisiones pueden ser utilizadas como ejemplo de un determinado comportamiento en los tribunales que puede explicar por qué las demandas presentadas por el MP tienen, en general, menos éxito que las presentadas por la DP.
La pobreza no es un fenómeno fácil de evaluar. Diferentes interpretaciones de la realidad se traducen en diferentes formas de medir la pobreza. Por lo tanto, la pregunta de si un determinado grupo es pobre y en qué grado lo es admitirá muchas respuestas en función de la interpretación de la pobreza y el “espacio de preocupación” que se esté midiendo (LADERCHI; SAITH; STEWART, 2003, p. 244). La información disponible en los archivos de la DP nos ofrece dos indicadores que pueden utilizarse para evaluar la situación socioeconómica de los representados por esta institución: los ingresos familiares y el barrio en que viven los litigantes.
Debido a que los servicios de la DP están limitados, en principio, a quienes están por debajo de un determinado umbral de ingresos familiares, todos los ciudadanos que deseen recibir asistencia jurídica gratuita tienen que declarar y, al menos en teoría, presentar pruebas de sus ingresos familiares (en lugar de ingresos individuales, per cápita).9
Dado que en general no se disponía del número de miembros de la familia, se decidió utilizar el número medio de miembros de la familia en el área metropolitana de São Paulo —3,2 personas por familia (DIEESE, 2009)— como el mejor proxy (aunque no perfecto) para definir los ingresos per cápita de nuestra muestra. Esto era importante, pues el ingreso per cápita es uno de los indicadores de pobreza más utilizados que nos permiten comparar la situación socioeconómica de la muestra con la población en su conjunto.
Somos conscientes de que, a pesar de ser el más utilizado, el enfoque monetario presenta algunas limitaciones importantes. Hay otros aspectos de las privaciones humanas que no dependen exclusivamente de la cantidad de dinero que alguien tiene (SEN, 1992). Por ejemplo, los ciudadanos con menos ingresos pueden tener mejores resultados de salud que los que tienen ingresos más elevados si los primeros tienen acceso a buenos servicios de salud pública mientras que los segundos tienen que pagar por ello o tienen que viajar largas distancias para recibir atención médica.
Por esta razón, también utilizaremos el índice de desarrollo humano (IDH) y el índice de necesidades de salud (INS)10 de los distritos en que viven los demandantes de la muestra, para arrojar algo de luz sobre aspectos que no puede mostrar el análisis basado meramente en los ingresos.11
Los umbrales de pobreza y extrema pobreza que utilizamos en este trabajo fueron definidos por Rocha (2009) para el área urbana de São Paulo, quien define el umbral de la extrema pobreza como la cantidad de dinero que necesita una persona para comprar una cantidad mínima de alimentos. Por su parte, el umbral de pobreza se calcula como la cantidad de dinero que necesita una persona para satisfacer sus necesidades básicas, como alimentación, transporte, ocio, salud, educación e higiene.
La tabla 1 presenta los valores de los umbrales en reales brasileños de la ciudad de São Paulo.
El gráfico 2 muestra la distribución de la situación socioeconómica de los litigantes según el año de la demanda. Como se mencionó anteriormente, los ingresos individuales se calculan dividiendo el ingreso familiar declarado por el número medio de personas por familia en el área metropolitana de São Paulo, que es de 3,2:
Este cuadro muestra que la mayoría de los representados por la DP están por debajo de la línea del umbral de la pobreza, si damos por válidos sus ingresos autodeclarados (sin embargo, véase el comentario al respecto más adelante). Teniendo en cuenta el porcentaje de personas por debajo de dicho umbral (incluidos los pobres y los extremamente pobres) en toda la población de la ciudad de São Paulo —2006 (22 %), 2007 (20 %), 2008 (19 %)— (ROCHA, 2009), se podría afirmar que los servicios de la DP están llegando de manera significativa al quintil de ingresos más bajo de la región metropolitana de São Paulo. Alrededor del 80 % de los representados por la DP pertenecen a los 20 % más pobres de São Paulo.
Sin embargo, también es cierto que solo un pequeño número de casos se refieren a personas por debajo del umbral de la extrema pobreza, aunque su proporción en la población también es baja —2006 (3 %), 2007 (3 %) y 2008 (2,9 %) (ROCHA, 2009).
No obstante, como ya hemos mencionado, los ingresos por sí solos no son un indicador preciso de las privaciones. Por otra parte, aunque todos los solicitantes de asistencia jurídica gratuita necesitan, en principio, llevar documentos para probar sus bajos ingresos (por ejemplo, un contrato de trabajo o un boletín de prestaciones del seguro social), los datos sobre el ingreso disponible de las demandas se basan principalmente en la autodeclaración y, por tanto, como veremos, eso podría no reflejar los ingresos reales de los representados por la DP. En las siguientes secciones usamos otros dos indicadores para evaluar los resultados alcanzados exclusivamente a través de los ingresos.12
El índice de desarrollo humano busca medir la calidad de vida de una población de manera integral, e incluye el PIB per cápita, la esperanza de vida y el nivel de instrucción.
En la ciudad de São Paulo, el 4 % de la población vive en distritos con IDH alto (por encima de 0,8), el 49 % en distritos con IDH medio (entre 0,5 y 0,8) y el 58 % en distritos con IDH bajo (por debajo de 0,5). Entre los litigantes de nuestra muestra representada por la DP, las personas que viven en zonas con IDH bajo están ligeramente subrrepresentadas, mientras que las que viven en distritos con un IDH medio están mucho mejor representadas (véase el gráfico 3).
El Índice de Necesidades de Salud (INS) fue desarrollado con el fin de identificar qué áreas de la ciudad de São Paulo deben ser priorizadas a la hora de distribuir servicios de asistencia sanitaria. Se calcula sobre la base de datos relacionados con la situación demográfica, epidemiológica y social de cada distrito. Los distritos se distribuyen de acuerdo al nivel de sus necesidades de salud. Cuanto mayor sea el INS, más urgentes son las necesidades de salud de la población (SÃO PAULO, 2008).
En nuestra muestra, solo el 42 % de los litigantes representados por la DP viven en áreas en las que las necesidades de salud son altas, y, por lo tanto, en que la realización del derecho a la salud es, sin duda, más deficiente (gráfico 4). La mayoría de los casos (58 %) se refieren a litigantes que viven en áreas consideradas de INS medio o bajo.
Los datos presentados anteriormente muestran aspectos interesantes, pero contradictorios, de los litigios en materia de derecho a la salud presentados por la DP. Si tenemos en cuenta los ingresos autodeclarados de los litigantes, parece que la gran mayoría de las demandas presentadas por la DP (más del 80 %) se refieren a personas que están por debajo del umbral de la pobreza de la ciudad de São Paulo y que pertenecen al quintil de ingresos más bajo de esa ciudad. Sin embargo, si nos fijamos en el distrito de residencia junto con un indicador más amplio de la privación (IDH) y un indicador específico de las privaciones en salud (INS), el panorama cambia significativamente y el sesgo a favor de los más necesitados desaparece. El porcentaje de individuos representados por la DP que viven en los distritos con IDH más bajos y los distritos con INS más altos, sin duda quienes tienes necesidades de asistencia sanitaria más urgentes, cae al 49 % y al 42 % respectivamente.
A diferencia de los casos representados por la DP, las acciones colectivas presentadas por el MP son lo que llamamos “casos estructurales”, es decir, que tratan de promover cambios significativos en las políticas públicas de salud que afectan a un mayor número de personas (mejora en unidades públicas de salud e inclusión de medicamentos o tratamientos en el sistema público), en lugar de buscar un beneficio para la salud de un individuo.
Entre los casos descritos en la sección 3.2., el caso en que se reivindicaba transporte público gratuito para las mujeres embarazadas de bajos ingresos es el único en que la demanda se dirigía claramente a beneficiar a los pobres. Eso convierte la cuestión que intentamos contestar aquí mucho más difícil que en los casos de la DP. En efecto, es más difícil decir si los pobres o los extremadamente pobres se benefician de los litigios en materia del derecho a la salud promovidos por el MP en estos casos estructurales, en los está en juego una política pública a gran escala que potencialmente puede beneficiar a una gran cantidad de personas. Se necesitaría una investigación más en profundidad para determinar a qué clases sociales afectan más esas políticas y quiénes son las personas que realmente acaban beneficiándose de tales políticas. Esto es crucial, dado que no podemos dar por sentado que esas políticas se apliquen eficazmente ni que, cuando es así, se extiendan a todas las personas a que podrían beneficiar (pues bien podrían estar solo “nominalmente universalizadas”, GAURI; BRINKS, 2008).
Un buen ejemplo de ello es la demanda civil interpuesta por el MP para forzar al estado de São Paulo a proporcionar servicios especiales de asistencia sanitaria y educación a todas las personas autistas. Pese a la victoria en los tribunales, la decisión está aún lejos de ser aplicada plenamente, años después de que fuera dictada. Algunos obstáculos obvios son la falta de recursos suficientes, la necesidad de contratar personal y construir nuevas instalaciones, algo que lleva tiempo, y probablemente también una cierta ineficiencia y falta de voluntad política. Como consecuencia de ello, de los cientos de miles de potenciales beneficiarios de esa decisión, solo algunos de ellos se están beneficiando de ella. Varios cientos de ellos —hay que destacarlo— con la ayuda de abogados privados, que se han servido de la decisión de la acción colectiva tramitada por el MP para reivindicar, casi siempre con éxito, que el estado debe ofrecer individualmente a cada paciente una plaza en una institución privada hasta que implemente plenamente la decisión.13
Por lo tanto, los datos que hemos recogido no nos permiten responder a esas importantes preguntas para el caso de todas las acciones civiles emprendidas por el MP, por lo que decidimos centrar nuestro análisis en 22 casos en los que el MP pretende forzar al gobierno a mejorar el funcionamiento de las unidades públicas de salud (hospitales, unidades de atención primaria y ambulatorios). En tales casos, a través de la ubicación de estas unidades de salud, hemos podido hacer un análisis similar al realizado respecto a los casos del DP, sirviéndonos del IDH y el INS.
El primer aspecto a destacar es que, cuando se refiere a la mejora de las unidades de salud (hospitales, ambulatorios, etc.), el MP tiende a ocuparse más de casos de distritos con un alto IDH. A pesar de que solo el 4 % de la población de São Paulo vive en distritos que tienen un alto IDH, el 23 % de los casos presentados por el MP concierne a distritos de esa categoría (véase el gráfico 8).
Los distritos con bajo IDH, pese a abarcar al 54 % de la población, solo corresponden al 45 % de las demandas del MP. Los distritos con un IDH medio, donde vive el 42 % de la población, han presentado comparativamente menos demandas en materia de derecho a la salud (32 %) (véase el gráfico 5).
La primera hipótesis para explicar esa diferencia es que las acciones colectivas son más difíciles de presentar. No dependen simplemente de demostrar que las necesidades de salud de un individuo están siendo desatendidas por el Estado. Exigen un trabajo más extenso, que requiere una amplia búsqueda de pruebas y conocimientos técnicos. En consecuencia, las unidades de salud en las zonas que están cubiertas por los medios de comunicación y la opinión pública y donde los usuarios tienden a tener un mayor nivel de instrucción, pueden estar por delante de otras en la competencia por esos recursos.
Al fijarnos en el Índice de Necesidades de Salud, resulta evidente que los distritos con altos niveles de necesidades de salud reciben una atención menor por parte del Ministerio Público (véase el gráfico 6). Posiblemente, esas áreas son las zonas en que el derecho a la salud requiere de una protección más urgente. Sin embargo, la mayoría de las demandas presentadas por el MP se refieren a zonas donde las necesidades de salud son relativamente bajas. Pese a que el 44 % de la población de São Paulo vive en zonas con un alto INS, solo un 27 % de los litigios en materia de derecho a la salud del MP se referían a tales distritos (véase el gráfico 6).
Una vez más, esto puede deberse a la desigualdad en el acceso a la Justicia, o más específicamente, a la desigualdad de acceso a la atención del Ministerio Público y a su representación, como se explicó en el punto anterior.
Pero también cabría preguntarse si eso no será más bien la consecuencia de la desigualdad geográfica en la distribución de los servicios de salud de São Paulo. Dado que el MP, obviamente, solo puede demandar a unidades de salud donde hay unidades de salud, no sería de extrañar que los litigios que buscan la mejora de las unidades de salud se concentren en las zonas relativamente más ricas, si es que las unidades de salud se encuentran mayoritariamente en tales zonas.
Para someter a prueba dicha hipótesis, y a partir de los datos de la base del Registro Nacional de Establecimientos de Salud (CNES), listamos las 1109 unidades de salud de São Paulo14 y las clasificamos según el INS y el IDH de los distritos donde están ubicadas. El resultado es que, pese a algunas diferencias, la distribución de las unidades de salud de acuerdo con el IDH y INS está en buena medida bien equilibrado entre los diversos distritos (véanse los gráficos 7 y 8).
Así, las unidades de salud de zonas donde el desarrollo humano es bajo y las necesidades de salud son altas están menos representadas no porque no haya o haya menos unidades de salud en tales zonas, sino debido a que, por alguna razón, recibieron menos atención por parte del MP.
También es interesante observar que, de las 22 unidades de salud en que se denunciaron malas condiciones mediante una demanda presentada por el MP, solo 3 de ellas eran unidades básicas de salud, mientras que 9 eran hospitales. Considerando que el 55 % de las unidades de salud de São Paulo son unidades básicas de salud y solo el 9 % son hospitales, podemos afirmar que las demandas del MP están más centradas en la asistencia sanitaria de complejidad media y alta y no se centraban en la asistencia sanitaria preventiva y básica.
Los datos presentados anteriormente muestran algunos patrones interesantes en los litigios en materia de derecho a la salud de los que se ocupan abogados públicos en la ciudad de São Paulo. Para que los litigios en materia de salud se consideren como una herramienta positiva para la realización del derecho a la salud desde el punto de vista de la interpretación no neutral y en favor de los pobres que adoptamos en este artículo, ellos deben, como mínimo, revertir dos características principales que prevalecen actualmente en el denominado “modelo brasileño” de litigios en materia de derecho a la salud: a) deben extenderse mucho más allá del pequeño grupo de personas de clase media y clase media alta representadas por abogados privados que actualmente dominan este tipo de litigios en São Paulo, y pasar a incluir a los más desfavorecidos de la sociedad en cuanto a las necesidades de salud (por ejemplo, mejorar el acceso a la justicia); y b) deben cambiar su enfoque, desde los tratamientos novedosos y caros hacia servicios y acciones de salud prioritarios para los grupos más desfavorecidos, en su mayoría centros y acciones de atención primaria.
En este artículo hemos analizado la historia de litigios de las dos instituciones brasileñas que podrían operar esos cambios, el MP y la DP, dado que su mandato es precisamente proteger el interés público y los intereses de los más desfavorecidos.
En cuanto a la primera condición (mejora del acceso a la justicia para los más necesitados), hemos utilizado, cuando ha resultado posible, tres indicadores diferentes de desventaja en materia de salud: ingresos, desarrollo humano y necesidades de salud. El primero (ingresos) se recoge mediante autodeclaración y parece indicar que la DP (no hay datos disponibles para el MP) realmente representa en su mayoría a personas pobres y extremadamente pobres en términos puramente económicos (variando del 80 % al 88 %, según el año). Sin embargo, el panorama parece cambiar al usar el IDH o el INS. En cuanto a la DP, solo el 49 % de los individuos representados provienen de distritos con bajo desarrollo humano y solo el 42 % de distritos con grandes necesidades de salud. Eso significa que la mayor parte de los litigios de la DP se dan en distritos que tienen un desarrollo humano medio y alto (51 %) y necesidades de salud bajas y medias (58 %).
Surgen dos hipótesis principales para interpretar esos datos aparentemente contradictorios sobre el perfil de los litigantes representados por la DP. La primera hipótesis es que el nivel de ingresos de los hogares es un indicador que debe ser tomado con cautela, pues dicha información se recoge mediante autodeclaración. Los ciudadanos pueden haber subestimado los ingresos del hogar y haberlos declarado por debajo del umbral de pobreza establecido por el DP para recibir asistencia jurídica gratuita. Por otra parte, las investigaciones sobre la fiabilidad de los datos autodeclarados sobre los ingresos de los hogares han demostrado que tienden a estar sistemáticamente subestimados (COLLINS; WHITE, 1996; MICKLEWRIGHT; SCHNEPF, 2010). Las personas pueden contar con una información imperfecta sobre los ingresos de los demás miembros de la casa, y tienden a dejar de lado contribuciones de fuentes tales como los ingresos a tiempo parcial y las prestaciones sociales.
La segunda hipótesis es que la DP resulta más accesible para las personas que son económicamente pobres pero que viven en zonas mejores. El hecho de que vivan en las zonas más ricas posiblemente implica que tienen más acceso a información sobre sus derechos y sobre la existencia de instituciones que presten asistencia jurídica gratuita. Además, esas personas tienen un mejor acceso a los servicios y centros públicos que hacen más probable que sus necesidades de salud insatisfechas conduzcan a una demanda, tales como un hospital donde puedan obtener una receta médica y transporte público para ir a la DP.
Nuestros datos no nos permiten poner a prueba qué hipótesis es la correcta (quizá lo sea una combinación de ambas), pero ambas parecen indicar que la DP encuentra obstáculos para llegar a las personas de las zonas más deprimidas de la ciudad.
Por otra parte, el acceso a los litigios en materia de asistencia sanitaria no implica necesariamente la promoción de la equidad en salud. El objeto del litigio (nuestra segunda condición) también tendría que tener un carácter transformador, es decir, tendría que centrarse en las acciones y servicios de salud que necesitan urgentemente los más desfavorecidos. Este artículo no ha sido capaz (por falta de espacio y de datos) de desarrollar este aspecto con mucho mayor detalle, pero los datos que se desprenden indican que esta condición también está lejos de cumplirse. La mayoría de los casos representados por la DP son acciones individuales para productos tales como pañales y medicamentos para la diabetes). Aunque puedan ser importantes para los que finalmente reciban asistencia sanitaria por medio de litigios, los casos individuales rara vez promoverán cambios estructurales en las políticas de salud pública que puedan afectar positivamente a una mayor proporción de la población pobre.
Cabría esperar que los casos que reivindican cambios estructurales —como las acciones colectivas del MP— tuvieran un mayor potencial para mejorar los servicios de salud para los pobres. Sin embargo, nuestra investigación sugiere que las acciones del MP están dando una atención desproporcionadamente mayor a las zonas donde el derecho a la salud está comparativamente mejor cumplido y no están centrándose lo suficiente en la asistencia sanitaria básica y primaria, cuya mejora es esencial para un sistema de salud equitativo (MEDICI, 2011). Solo el 14 % de sus demandas se presentan en distritos con altas necesidades de salud y solo el 45 % en distritos con bajo desarrollo humano. Una vez más, la mayor parte de los litigios se concentra en distritos con necesidades de salud bajas y medias y desarrollo humano medio y alto y en la atención sanitaria de complejidad media y alta antes que centrarse en la atención sanitaria preventiva y básica. Por otra parte, hemos visto que la tasa de éxito de las acciones colectivas del MP en los tribunales superiores es menor que en las demandas individuales, lo que sugiere que los tribunales son más propensos a las soluciones individuales que a las estructurales.
El análisis empírico del perfil socioeconómico de los litigantes representados por abogados públicos, los tipos de prestaciones sanitarias que reivindicaban y la menor tasa de éxito de los casos colectivos que implican cambios estructurales indican que incluso los litigios promovidos por abogados públicos se enfrentan a importantes obstáculos para llegar a los más necesitados.
Proporcionar representación jurídica gratuita no garantiza por sí mismo que los más desfavorecidos podrán llevar su queja ante los tribunales. Como Felstiner, Abel y Sarat (1980) han argumentado persuasivamente, hay un largo proceso entre una situación de daño o injusticia personal que podrían repararse judicialmente y el inicio de una disputa legal. En primer lugar, el afectado tiene que percibir que una determinada experiencia le ha perjudicado. En segundo lugar, el afectado tiene que sentirse agraviado y creer que podría hacerse algo en respuesta a ese daño. En tercer lugar, tiene que transformar su queja en una demanda contra la persona o entidad que cree responsable y solicitar una reparación. Por último, si se rechaza esa alegación, el afectado debe contar con el conocimiento y los recursos necesarios para recurrir a la siguiente etapa: el litigio. Por tanto, hay un largo y complejo camino que transitar entre sufrir un agravio y recurrir a un litigio, algo no accesible para un gran número de personas.
Este análisis puede explicar algunos de los obstáculos que parecen dificultar el uso del litigio en Brasil para beneficiar a los más desfavorecidos. Considerando que uno de los principales problemas en el sistema sanitario brasileño es la desigualdad en el acceso a la salud básica y preventiva (MEDICI, 2011), y que la educación y la información son determinantes importantes del acceso a la atención sanitaria (SANCHEZ; CICONNELI, 2012), muchas personas pobres ni siquiera son conscientes de sus problemas de salud —especialmente cuando se trata de enfermedades crónicas— o quizá solo se dan cuenta de ellos cuando ya es demasiado tarde. Entre las personas que saben que tienen un problema de salud, solo los que tienen un mejor nivel de instrucción y están mejor informados sabrán que podrían estar recibiendo tratamiento en el servicio de salud pública como una cuestión de derecho constitucional. Y no todos ellos sabrán que, si se les niega el tratamiento, pueden presentar una demanda contra el gobierno. Por último, solo un pequeño número de personas sabrán que existen instituciones públicas que prestan asistencia jurídica gratuita, como la DP y el MP.
Por ende, no es de extrañar que el modelo brasileño de litigio, en el cual individuos que viven en condiciones comparativamente mejores son representados por abogados privados, predomine en la mayor parte del país y en que incluso los litigios presentados por abogados públicos enfrenten desafíos considerables para apartarse de manera significativa de ese modelo.
1. No existe ningún estudio más completo hasta la fecha que muestre el volumen exacto de litigios en todo Brasil. Octavio Ferraz ha llegado a 40 000 casos por año en un cálculo conservador hecho a través de varios estudios diferentes (FERRAZ, 2011a).
2. Un claro ejemplo de esta polarización puede verse en el debate entre los abogados favorables a los litigios Andrea Lazzarini Salazar y Karina Bozola Grou («As Verdadeiras Causas e Consequências», Folha de S. Paulo, 9 de mayo de 2009) y Marcos Bosi Ferraz, experto en salud pública contrario a los litigios. («O STF e os Dilemas da Saúde», Folha de S. Paulo, 9 de malo de 2009). Un ejemplo de una defensa académica de los litigios se encuentra en (PIOVESAN, 2008).
3. Una de las hipótesis para explicar la alta tasa de litigantes representados por abogados públicos en Rio de Janeiro y Rio Grande do Sul es que, en el primer estado, el umbral de ingresos para recibir ayuda legal de la Defensoría Pública es mayor que en otros estados (PEPE et al., 2010) mientras que, en el segundo, no hay un umbral de ingresos y la necesidad del paciente se evalua en cada caso a partir de un cuestionario, el suministro de documentos y la autodeclaración (véase el sitio web oficial de la Defensoría Pública de Rio Grande do Sul http://www.dpe.rs.gov.br/site/faq.php. Visitado en mayo del 2013).
4. También existe la posibilidad de que las ONG, en particular las asociaciones de pacientes, presenten demandas colectivas en nombre de los grupos de pacientes necesitados o financien litigios individuales, lo que podría favorecer el acceso a la justicia para los grupos desfavorecidos. No hemos estudiado este tipo de litigios en nuestro estudio. Sin embargo, confiamos en que el potencial impacto de transformación de dichos litigios no es tan grande como en los promovidos por los abogados públicos. Se han realizado estudios que muestran que algunas ONG han respaldado litigios de pacientes, aunque de forma individual, a menudo para una enfermedad en particular y centrándose en ciertos medicamentos de alto costo (SILVA; TERRAZAS, 2011). También hay estudios que apuntan a un vínculo entre las asociaciones de tales pacientes y la industria farmacéutica. (CHIEFFI; BARATA, 2010).
5. SÃO PAULO (Estado), 2006.
6. BRASIL, 1988, Artículo 129, II y III.
7. Sin embargo, hay que tener en cuenta que no se trata de una regla rígida, por lo que se pueden encontrar tanto demandas colectivas presentadas por la DP como demandas individuales interpuestas por el MP (entrevista con los defensores públicos Rafael Vernaschi, Vânia Casal y Sabrina Carvalho el 29 de julio de 2009).
8. En estos casos solo hubo quejas generales acerca de la falta de medicamentos, sin especificar qué fármacos faltaban.
9. Esa es la razón por la que en muchos casos no hay información sobre cuántos miembros hay en cada familia. Sin embargo, esta información aparece en algunos casos, para explicar por qué una persona cuyo ingreso familiar era superior al umbral podía aun así recibir asistencia jurídica de la DP, debido al gran tamaño de su familia.
10. Los datos sobre el INS y el IDH en la ciudad de São Paulo se calcularon sobre la base de los estudios publicados por la Secretaría de Salud de São Paulo (SÃO PAULO, 2008) y la Secretaría de Desarrollo, Trabajo, y Solidaridad de São Paulo (SÃO PAULO, 2002), respectivamente.
11. También somos conscientes de que hay que ser cuidadoso al usar la información a nivel distrital como proxy para las características individuales, pues los distritos pueden ser internamente desiguales (algunas zonas del mismo distrito pueden estar mejor que otras) y personas con diferentes niveles socioeconómicos pueden vivir muy cerca unos de otros. Sin embargo, consideramos que el distrito es una buen proxy (aunque imperfecto) para medir la situación socioeconómica de alguien. Los datos del IDH y del INS se deben en parte a razones que están geográficamente determinadas, por ejemplo, el acceso a la educación, al saneamiento básico, centros de salud y otros servicios públicos. Y el acceso a tales servicios, que está geográficamente distribuido, puede repercutir sobre el nivel de privación de las personas.
12. Es importante señalar que la proporción de personas pobres y extremadamente pobres en nuestro análisis es posible que esté subestimada. Es sabido que las familias pobres suelen tener más miembros que la media (3,2 personas por familia). Sin embargo, puesto que no disponemos de cifras más precisas, usamos la media.
13. Entrevista con el abogado público (2011).
14. El Registro Nacional de Establecimientos de Salud está disponible en http://www.saude.sp.gov.br/ses/perfil/cidadao/homepage/destaques/unidades-de-saude. Visitado en mayo de 2013.
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