La respuesta de los Procedimientos Especiales y los comités de la ONU
El grave impacto de la Pandemia de COVID-19 en los derechos humanos a nivel global resulta especialmente severo respecto de las personas migrantes, debido al nivel de desprotección en que ellas suelen encontrarse, lo cual se agudiza en un contexto como el actual. Para los Procedimientos Especiales del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, así como para los comités de dicha organización, esta situación imprevista ha requerido de una respuesta urgente y dinámica, que se ha llevado a cabo por medio de pronunciamientos y documentos de carácter general como a través de comunicaciones y observaciones a los Estados. En este trabajo se describe la respuesta de los organismos mencionados, analizándose los principales temas tratados por ellos.
La súbita aparición y rápida diseminación de la COVID-19,22. Dado que COVID-19 se refiere a una enfermedad, los autores emplearán a su respecto el género femenino: la COVID-19, tal como lo hace la Organización Mundial de la Salud en sus documentos oficiales. alcanzando las características de una Pandemia, ha requerido de una respuesta urgente y adaptada a las circunstancias de parte de los Procedimientos Especiales del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas y de los órganos internacionales creados en virtud de la celebración de tratados de dichos derechos, los comités. Ello ha tenido lugar en relación con la más amplia diversidad de temas en que la COVID-19 ha producido serios efectos negativos. Considerando la precaria situación de muchas personas migrantes, la cual se ha agudizado notablemente como consecuencia de la Pandemia, con graves afectaciones a sus derechos humanos, hace de la migración un tema sumamente importante.
Los Procedimientos Especiales (PE) son los organismos dependientes del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas encargados de la protección y promoción de dichos derechos en todos los Estados de la ONU, independientemente de que estos hayan o no ratificado tratados específicos en la materia. Los PE incluyen Relatorías Especiales, Expertos Independientes y Grupos de Trabajo y al inicio de la Pandemia se reunieron de manera virtual para planificar respuestas conjuntas a los desafíos emergentes en materia de derechos humanos en el nuevo contexto sanitario.33. Ello tuvo lugar mediante un Webinar efectuado el 22 de abril de 2020.
Los comités de la ONU son órganos de supervisión establecidos por una serie de tratados internacionales en materia de derechos humanos. Cada comité está compuesto por expertos independientes que examinan los informes de los Estados Partes sobre el cumplimiento y la implementación de las disposiciones de esos tratados. La mayoría de los comités también están facultados por un Protocolo Opcional para recibir denuncias individuales. Actualmente son diez y cada Comité posee un presidente. Anualmente los diez presidentes se encuentran en la Reunión de Presidentes.44. Los diez órganos son: el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD); el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC); el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (CCPR); el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW); el Comité contra la Tortura (CAT); el Subcomité para la Prevención de la Tortura (SPT); el Comité de los Derechos del Niño (CRC); el Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (CMW); el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CRPD); y, el Comité contra la Desaparición Forzada (CED). La abreviación de los órganos está de acuerdo a la nomenclatura oficial del Alto Comisariado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
Para una respuesta más coordinada e integral a la Pandemia, los presidentes de los comités acordaron la creación del Grupo de Trabajo sobre COVID-19 (GTCOVID-19), que está compuesto por 19 de los expertos de los diez Comités y que tiene el mandato de asesorar a los presidentes y comités en los retos presentados por la pandemia en el funcionamiento del sistema de órganos de tratados de derechos humanos de Naciones Unidas. También se encomendó al GTCOVID-19 analizar los aspectos substantivos de la COVID-19 y los derechos humanos.55. El Grupo de Trabajo sobre COVID-19 (GTCOVID-19) fue creado en la 32ª Reunión de Presidentes de Órganos de Tratados de Derechos Humanos de Naciones Unidas, celebrado online de 27 a 30 de julio de 2020, siendo sus funciones ratificadas y extendidas en la 33ª reunión, realizada entre los días 7 y 11 de junio de 2021. Hasta el mes de junio de 2021 el GTCOVID-19 ha celebrado diez reuniones virtuales.
Los diez presidentes de los órganos creados en virtud de los Tratados de Derechos Humanos de las Naciones Unidas reclamaron a los países que adoptaran medidas para proteger los derechos a la vida y a la salud, incluyendo el acceso a atención médica a todos aquellos que la necesiten, sin discriminación alguna. Instaron también a los gobiernos a cuidar de forma especial a aquellas personas especialmente vulnerables a los efectos de la COVID-19, como son los migrantes, entre otras medidas. Los expertos también destacaron que las mujeres, incluidas las migrantes, presentan un riesgo desproporcionadamente alto ya que en muchas sociedades son las principales encargadas del cuidado de miembros enfermos en la familia.66. Comunicado de prensa: “Chairs of treaty bodies - UN Human Rights Treaty Bodies call for human rights approach in fighting COVID-19”, OHCHR, 24 de marzo de 2020, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/TB/COVID19/External_TB_statements_COVID19.docx.
Una iniciativa muy relevante y de carácter transversal en la materia que será revisada en este texto, es la Nota de Orientación Conjunta sobre los efectos de la pandemia sobre los derechos humanos de las personas migrantes (Nota de Orientación Conjunta), que fue llevada a cabo de manera conjunta por el Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (CMW) y el Relator Especial sobre derechos humanos de los migrantes. 77. “Nota de Orientación conjunta acerca de los impactos de la pandemia de COVID-19 sobre los derechos humanos de los migrantes”, Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familias de la ONU y Relator Especial sobre derechos humanos de los migrantes de la ONU, 26 de mayo de 2020, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://www.ohchr.org/Documents/Issues/Migration/CMWSPMJointGuidanceNoteCOVID-19Migrants_SP.pdf.
En su Declaración sobre la Pandemia de Enfermedad por Coronavirus (COVID-19) y los DESC, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) ha señalado que los Estados Partes del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) tienen que cooperar con otros países para complementar y garantizar los programas nacionales para promover los DESC, mitigando de esta manera el impacto de la pandemia en las personas que se encuentran en mayor riesgo, incluyendo a los migrantes. Para esos fines, la cooperación internacional puede asumir la forma de asistencia financiera o técnica.88. “Declaración sobre la pandemia de enfermedad por coronavirus (COVID-19) y los derechos económicos, sociales y culturales”, E/C.12/2020/1, ONU, 17 de abril de 2020, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://undocs.org/es/E/C.12/2020/1.
Medidas específicas necesarias para proteger a los DESC durante ese momento pandémico, como por ejemplo, el abastecimiento de agua, jabón y desinfectante para las comunidades que carezcan de acceso a los mismos; protección específica de trabajos, salarios y beneficios para trabajadores; protección de trabajadores ante el riesgo de contagio; mitigación del impacto económico de la COVID-19, incluyendo a través del subsidio de salarios y alivio de impuestos; moratoria en desalojos o ejecuciones de bonos hipotecarios; prohibición del mercantilismo de productos esenciales; y promoción del apoyo al ingreso y otros apoyos para asegurar la seguridad alimentaria, entre otras, igualmente han sido subrayadas.99. Ibid., sección III, párr. 10-25.
Las endémicas prácticas discriminatorias en contra de la población migrante, especialmente agudas respecto de quienes se hallan en situación irregular, se han visto potenciadas durante la Pandemia. Esto ha tenido un impacto central en el acceso a los servicios públicos. En algunos países esto ha significado la exclusión de la población migrante en el reparto de alimentos por parte del Estado.
El CERD ha recomendado el desarrollo y la aplicación, a todos los niveles de gobierno, de estrategias específicas para mitigar los efectos socioeconómicos de la pandemia de la COVID-19 en los romaníes y los nómadas, garantizando la participación de estos grupos en el desarrollo, la aplicación y el seguimiento de dichas estrategias.1010. “Observaciones finales sobre los informes periódicos 20º a 22º de Bélgica”, CERD/C/BEL/CO/20-22, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, 30 de abril de 2021, párr. 23, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=6QkG1d%2fPPRiCAqhKb7yhsr69Gyhm7QM1Oqny37itcWj%2f24FroBjCaMewiKH8VB33Y8s%2fkXw5yPV3hlqdpQB%2bOj1UTuH%2fkQ8nDro0MQgpgrlez4cn8du3weL9ymbdg5eZfDad5weRlawSN3mcbKof%2bQ%3d%3d. Es indispensable la inclusión de los migrantes en las políticas públicas y en los procesos de desarrollo, aplicación y seguimiento de acciones estratégicas, de manera de combatir adecuadamente la discriminación.
El CEDAW pidió, a la luz de la nota de orientación del Comité sobre la Convención y la enfermedad por coronavirus (COVID-19), corregir las desigualdades de larga data entre mujeres y hombres, colocando a las mujeres y las niñas en el centro de las estrategias de recuperación en consonancia con la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, prestando especial atención a las mujeres migrantes, refugiadas y solicitantes de asilo.1111. “Observaciones finales al noveno informe periódico de Dinamarca”, CEDAW/C/DNK/CO/9, Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, 9 de marzo de 2021, párr. 11, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://undocs.org/es/CEDAW/C/DNK/CO/9.
Durante la Pandemia se ha observado un incremento del lenguaje y prácticas xenófobas, sin perjuicio de que también existan prácticas y discursos solidarios. El potenciamiento de un discurso xenófobo es una tendencia que ha venido expandiéndose de manera preocupante en los últimos años y que se ha agudizado durante la crisis sanitaria, achacándose a las personas migrantes el ser vehículos de contagio. En la Nota de Orientación Conjunta se hace un llamado a prevenir “la utilización como chivos expiatorios individuos o grupos de migrantes.”1212. Ibid., numeral 15.
También cabe mencionar una recomendación reciente del CERD para la adopción de todas las medidas necesarias para prevenir y combatir enérgicamente los delitos de odio por motivos raciales y la incitación al odio, así como para proteger a los grupos más vulnerables a la discriminación racial, incluso en el contexto de la pandemia de COVID-19, que afecta especialmente a las personas de origen asiático.1313. CERD/C/BEL/CO/20-22, párr. 18-19. El Relator Especial sobre derechos humanos de los migrantes ha enviado una serie de comunicaciones sobre estas materias a los Estados, como, por ejemplo, a Estados Unidos1414. Comunicación, OHCHR, 12 de agosto de 2020, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://spcommreports.ohchr.org/TMResultsBase/DownLoadPublicCommunicationFile?gId=25476. y Malasia.1515. Comunicación, OHCHR, 19 de febrero de 2021, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://spcommreports.ohchr.org/TMResultsBase/DownLoadPublicCommunicationFile?gId=26052.
En el contexto de la Pandemia de COVID-19 los Estados han empleado numerosas normas de excepción, que restringen derechos humanos, incluidos los de las personas migrantes. Esto se ha realizado a través de la declaración de Estados de Excepción Constitucional (bajo distintas denominaciones según los países, como Estado de Alarma, Estado de Catástrofe, entre muchas otras) o de la aplicación de normas de rango de ley, en especial disposiciones de carácter sanitario.
Si bien en términos generales y dependiendo de la situación de cada Estado, región o ciudad, usar normas excepcionales podría resultar justificado, ello no significa que las autoridades puedan hacerlo de manera arbitraria o discriminatoria. Este aspecto es de particular relevancia tratándose de la población migrante, la que por su usual situación de vulnerabilidad, se encuentra expuesta en mayor medida a dichas prácticas violatorias de los derechos humanos. La Nota de Orientación Conjunta se refiere a esta materia como el primer aspecto a tratar, señalando que “es de suma importancia que las respuestas de emergencia del Estado a la Pandemia de la COVID-19 sean necesarias para lograr objetivos legítimos de la salud pública, apliquen proporcionalmente los medios lo menos intrusivos posible y sean no discriminatorias para no ser dirigidas en contra de grupos particularmente vulnerables, incluyendo minorías e individuos.”1616. “Nota de Orientación conjunta acerca de los impactos de la pandemia del COVID-19 sobre los derechos humanos de las personas migrantes”, UN Committee on Migrant Workers y UN Special Rapporteur on the Human Rights of Migrants, 26 de mayo de 2020, numeral 1, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://www.ohchr.org/Documents/Issues/Migration/GUIDANCE%20NOTE%20SPANISH.pdf.
El CDESC ha recomendado garantizar que los recursos de atención sanitaria durante la pandemia, tanto en el sector público como en el privado, se movilicen y se canalicen entre toda la población para garantizar una respuesta sanitaria integral y coordinada a la pandemia de COVID-19. También, medidas para garantizar que las limitaciones de los recursos sanitarios debidas a la pandemia de COVID-19 no obstaculicen de manera significativa la prestación de otros servicios y cuidados sanitarios, incluidos los relativos a las enfermedades preexistentes, a la atención de la salud mental y a los servicios de salud sexual y reproductiva deben ser adoptadas.1717. “Observaciones finales sobre el segundo informe periódico de Letonia”, E/C.12/LVA/CO/2, ONU, 30 de marzo de 2021, párr. 41, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://undocs.org/es/E/C.12/LVA/CO/2. Esa recomendación tiene que ser leída en conexión con la Observación General nº 14, a través de la cual el Comité alerta a los Estados Partes del PIDESC que tienen la obligación de respetar el derecho a la salud, particularmente absteniéndose de denegar o limitar el igual acceso de todas las personas, incluidas a los migrantes, a los servicios de salud preventivos, curativos y paliativos.1818. “Observación general nº 14 (2000) sobre el derecho al disfrute del más alto nível posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)”, E/C.12/2000/4, ONU, 11 de agosto de 2000, párr. 34, p.13, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://undocs.org/es/E/C.12/2000/4.
El Relator Especial sobre derechos humanos de los migrantes y el Relator Especial sobre derecho a la salud emitieron un pronunciamiento al inicio de los procesos de vacunación en diversos países, señalando que los Estados deben garantizar igual acceso a la vacuna para migrantes (regulares e irregulares) y nacionales en dichos procesos, así como en todas las respuestas sanitarias a la COVID-19.1919. “El acceso equitativo para todos, incluidas las personas migrantes, es crucial, señalan Relatores Especiales de Naciones Unidas”, ONU, 22 de enero 2021, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=26684&LangID=S.
Además, el Relator Especial sobre derechos humanos de los migrantes ha dirigido comunicaciones a algunos Estados sobre medidas sanitarias adoptadas en el contexto de la Pandemia, entre ellos Emiratos Árabes Unidos2020. Comunicación, OHCHR, 25 de agosto de 2020, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://spcommreports.ohchr.org/TMResultsBase/DownLoadPublicCommunicationFile?gId=25490. y Estados Unidos.2121. Comunicación, OHCHR, 15 de enero 2021, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://spcommreports.ohchr.org/TMResultsBase/DownLoadPublicCommunicationFile?gId=25835.
El acceso a las vacunas debe ser garantizado para todas las personas hasta el máximo de los recursos disponibles de los países y de acuerdo con las medidas necesarias para una vacunación universal y sin discriminación, por lo cual los migrantes están plenamente contemplados. El deber de inmunizar contra las principales enfermedades infecciosas y de prevenir y controlar las epidemias es una obligación prioritaria como consecuencia del derecho a la salud (art. 12 del PIDESC). La máxima prioridad a la disponibilidad de vacunas capaces de contribuir a la lucha contra la COVID-19 es mandataria. Los países tienen la obligación de proporcionar información fiable y transparente basada en los mejores conocimientos científicos para que los ciudadanos puedan decidir si se vacunan o no. En este sentido, hay que superar todos los obstáculos administrativos y burocráticos en favor de políticas públicas céleres y eficaces para el acceso universal y equitativo a las vacunas.2222. “Declaración sobre el acceso universal y equitativo a las vacunas contra la enfermedad por coronavirus (COVID-19)”, E/C.12/2020/2, ONU, 15 de diciembre de 2020, párr. 1-12, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://undocs.org/es/E/C.12/2020/2.
El derecho a la salud exige que se hagan accesibles, aceptables y de buena calidad las instalaciones, servicios y bienes sanitarios, incluidas las vacunas, que no sólo deben producirse y estar disponibles, sino que, de acuerdo con el principio de igualdad y no discriminación, deben ser accesibles para todos, sin barreras como de nacionalidad o condición migratoria. Por ello, debe garantizarse la accesibilidad física a las vacunas, especialmente para los grupos marginados y desfavorecidos, incluyendo las personas migrantes, utilizando los canales estatales o privados, especialmente reforzando la capacidad de su entrega y distribución. Además, debe garantizarse la gratuidad de las vacunas, especialmente para las personas que viven en la pobreza y con bajos ingresos. Así mismo, en esta era digital y de noticias falsas, debe garantizarse de forma sólida el acceso a información relevante y científicamente probada sobre la seguridad y eficacia de las diferentes vacunas, reforzada por campañas públicas para proteger a la población de la información falsa o la pseudociencia. Nadie debe quedarse atrás si decide vacunarse.2323. “La promesa de no dejar a nadie atrás: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible”, E/C.12/2019/1, ONU, 5 de abril de 2019, párr. 20, p.7, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://undocs.org/es/E/C.12/2019/1. Los Estados Partes del PIDESC están obligados a proporcionar acceso a la vacuna e incluir a los migrantes entre los destinatarios2424. E/C.12/2020/2, párr. 4..
Conforme a una extensa jurisprudencia de una serie de organismos de la ONU2525. Por ejemplo, la Relatoría Especial sobre derechos humanos de los migrantes, el Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias, el Comité sobre Trabajadores Migratorios, el Comité sobre Derechos del Niño, entre otros. la detención migratoria de migrantes adultos solo puede ser empleada como medida de último recurso y la detención migratoria infantil debe excluirse.2626. “Poner fin a la detención de menores por razones de inmigración y proporcionarles cuidado y acogida adecuados”, A/75/183, ONU, 20 de junio de 2020, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://undocs.org/es/A/75/183. El Pacto Mundial para una Migración Ordenada, Segura y Regular, adoptado por más de las tres cuartas partes de los Estados de Naciones Unidas en 2018, establece de manera explícita lo primero e incluye un compromiso de trabajar para terminar con la detención migratoria infantil. De este modo, se ha producido una creciente asimetría entre la práctica de los Estados y los estándares internacionales sobre detención migratoria.
El contexto de Pandemia ha vuelto especialmente acuciante la situación de las personas migrantes privadas de libertad, por los serios riesgos para la salud y vida de ellas y el impacto en la salud pública general (considerando la alta contagiosidad de la COVID-19). La Nota de Orientación Conjunta aborda este tema, reafirmando los estándares señalados sobre privación de libertad adulta e infantil y llamando la atención sobre los preocupantes niveles de hacinamiento en muchos Centros de Detención y a falta de una provisión de servicios de salud adecuada.2727. “Nota de Orientación conjunta…”, numeral 11.
También se han hecho llamados al respecto desde la Relatoría a países específicos, como Estados Unidos, uno de los que practica la detención migratoria en mayor escala. Así, se llamó a la liberación de los migrantes en centros de detención de alto riesgo de contagio de COVID-192828. “EE.UU.: los migrantes ‘retenidos para su procesamiento’ deben ser liberados de los centros de detención con alto riesgo de COVID-19”, OHCHR, 27 de abril de 2020, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=25827&LangID=S., a adoptar medidas para prevenir brotes de gran magnitud en sitios de detención, incluyendo aquellos donde se encuentran recluidos migrantes2929. “Se insta al gobierno de Estados Unidos a que adopte más medidas para prevenir brotes de gran magnitud de COVID-19 en centros de detención: expertos de Naciones Unidas”, OHCHR, 29 de mayo 2020, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=25912&LangID=S. y se envió una comunicación al Estado en relación con un centro de detención en el cual la situación sanitaria era especialmente grave.3030. Comunicación, OHCHR, 22 de abril de 2020, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://spcommreports.ohchr.org/TMResultsBase/DownLoadPublicCommunicationFile?gId=25190.
Otros países a los cuales se han enviado comunicaciones en materia de detención migratoria en contexto de Pandemia incluyen a Arabia Saudita,3131. Comunicación, OHCHR, 28 de enero de 2021, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://spcommreports.ohchr.org/TMResultsBase/DownLoadPublicCommunicationFile?gId=25729. Malasia3232. Comunicación, OHCHR, 14 de mayo de 2020, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://spcommreports.ohchr.org/TMResultsBase/DownLoadPublicCommunicationFile?gId=26052; Comunicación, OHCHR, 19 de febrero de 2021, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://spcommreports.ohchr.org/TMResultsBase/DownLoadPublicCommunicationFile?gId=26052. y México.3333. Comunicación, OHCHR, 23 de diciembre 2020, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://spcommreports.ohchr.org/TMResultsBase/DownLoadPublicCommunicationFile?gId=25793.
Excepcionalmente, se han dado situaciones de Estados que habían eliminado casi por completo la detención migratoria años atrás y que la han restablecido durante la Pandemia. Este es el caso de Panamá, que estableció el centro de detención de migrantes de “La Peñita”, incluyendo a niñez migrante. Respecto de ello, la Relatoría Especial sobre derechos humanos de los migrantes envió una comunicación al Estado.3434. Comunicación, OHCHR, 25 de septiembre de 2020, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://spcommreports.ohchr.org/TMResultsBase/DownLoadPublicCommunicationFile?gId=25564. A nivel regional americano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió medidas provisionales sobre esta situación: “Resolución de la Presidenta de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Corte IDH, 26 de mayo de 2020, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/velez_se_01.pdf.
La Pandemia, paradójicamente, ha tenido el efecto beneficioso de que en muchos Estados se haya reducido de manera importante la práctica de la detención migratoria y que en otros se haya liberado a todas las personas migrantes detenidas.3535. “Follow-up advice of the Subcommittee to State parties and national preventive mechanisms relating to the coronavirus disease (COVID-19) pandemic”, CAT/OP/12, ONU, 18 de junio de 2021, párr. 9, letra e, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://undocs.org/CAT/OP/12.
El Comité de Derechos Humanos ha recomendado que durante la pandemia los países continúen e intensifiquen sus esfuerzos para mejorar las condiciones y reducir el hacinamiento en los lugares de privación de libertad, en particular aumentando el uso de alternativas a la detención, y garantizando que las condiciones en los lugares de detención se ajusten plenamente a las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos (Reglas Nelson Mandela).3636. “Concluding observations on the fourth periodic report of Kenya”, CCPR/C/KEN/CO/4, ONU, 11 de mayo de 2021, párr. 30-31, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://undocs.org/CCPR/C/KEN/CO/4.
El CED ha recomendado la adopción de todas las medidas necesarias para garantizar que, cuando las visitas se vean limitadas por circunstancias como la pandemia de la COVID-19, las personas privadas de libertad dispongan de los medios necesarios para comunicarse sin demora con las personas de su elección. Igualmente ha alentado a los Estados Partes a que observen las directrices sobre la COVID-19 y las desapariciones forzadas adoptadas por el Comité y el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias y a que adopten medidas en su respuesta a la pandemia del COVID-19 destinadas a reducir la población carcelaria y a facilitar el contacto de las personas privadas de libertad con el mundo exterior.3737. “Observaciones sobre la información adicional presentada por Irak en virtud del artículo 29 (4) de la Convención”, CED/C/IRQ/OAI/1, ONU, 1 de diciembre de 2020, párr. 19, https://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=6QkG1d%2fPPRiCAqhKb7yhsummCOBeTca5EXIHB4IwLH3D%2biq2ucswJBorWdYqfY%2fthlnnknBZXoEVXtqcPR9vs4cPxTwSotRsPvK7RHP5SFvy6peAco2N3PlMPIdalhZk; véase también “Observaciones finales sobre el informe presentado por Suiza en virtud del artículo 29, párrafo 1, de la Convención”, CED/C/CHE/CO/1, ONU, 21 de mayo de 2021, párr. 7, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=6QkG1d%2fPPRiCAqhKb7yhsvWEcYi4SkTd9aSYyGiII5IThG1Udmyt3UvV0aFXug4N3cBFdbRGl4UUGTjJ%2fTMg8GJnuu5mZypSxVerTVSF%2bOewg3i8WeBPmQVsydOct2C7; y “Observaciones finales sobre el informe inicial de Estonia”, CRPD/C/EST/CO/1, ONU, 5 de mayo de 2021, párr. 21, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=6QkG1d%2fPPRiCAqhKb7yhslxq2MulDp%2fqMKQ6SGOn0%2fMA1LSpvgYM3DCkpjGjvUUy2myJFM%2bOsTgWsCuGm4B2qkFeGZfEkMOHaNUznBwRun2ASLaH854xEbX18CdlhGds.
En la Nota de Orientación conjunta se ha hecho un llamado a los países a considerar la suspensión de las deportaciones de migrantes durante la Pandemia.3838. “Nota de Orientación conjunta…”, numeral 14. También se refirieron a la obligación de garantizar el derecho de las personas migrantes a retornar voluntariamente a sus países de origen.3939. Ibid., numeral 13. Respecto de lo primero, la justificación se halla en la protección de la vida y la salud de los migrantes, que se puede ver en serio peligro en caso de ser deportados en el contexto de Pandemia y obedece además a razones de política sanitaria, para salvaguardar la salud de la población en general. Un ejemplo de esto último tuvo lugar en un proceso de deportación masiva de migrantes guatemaltecos realizado por Estados Unidos al principio de la Pandemia, que incluyó a más de 100 de ellos contagiados de COVID-19.4040. “Guatemala: ¿traen los deportados el coronavirus?”, Deutsche Welle, 22 de mayo de 2020, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://www.dw.com/es/guatemala-traen-los-deportados-el-coronavirus/a-53538482.
Una forma de deportación especial grave la constituyen las denominadas “devoluciones en caliente” (“pushbacks”). Esta materia fue abordada en un informe temático reciente del Relator Especial sobre derechos humanos de los migrantes, que incluye una caracterización y análisis de esta práctica en el contexto de la Pandemia, en el cual resulta ella especialmente grave debido a los riesgos adicionales que implica para la vida y salud de las víctimas.4141. “Informe sobre las formas de hacer frente a los efectos en los derechos humanos de las devoluciones en caliente de migrantes en tierra y mar, Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Felipe González Morales”, A/HRC/47/30, ONU, 12 de mayo de 2021, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://undocs.org/es/A/HRC/47/30. El informe define las devoluciones en caliente como “diversas medidas adoptadas por los Estados, en cuya aplicación en ocasiones intervienen terceros países o actores no estatales, que dan lugar a que los migrantes, incluidos los solicitantes de asilo, se vean sumariamente obligados a retornar, sin que se haya realizado una evaluación individual de sus necesidades de protección de los derechos humanos, al país o al territorio, o al mar, ya sean aguas territoriales o internacionales, desde donde intentaron cruzar o cruzaron una frontera internacional” (párr. 34). Fue presentado al Consejo de Derechos Humanos de la ONU el 23 y 24 de junio de 2021. El informe señala que “si bien en una crisis mundial de salud pública puede ser preciso imponer restricciones a los viajes, cribados, pruebas, cuarentena médica o medidas de aislamiento, estas medidas no pueden dar lugar a la denegación del acceso efectivo al asilo y a la protección previsto en virtud del derecho internacional.”4242. Ibid., párr. 106. El informe añade que “[l]as operaciones de búsqueda y salvamento sufrieron demoras o se vieron comprometidas por la cuarentena obligatoria, que se sumó a los exámenes médicos rutinarios”.4343. Ibid., párr. 83.
El Relator Especial sobre derechos humanos de los migrantes también ha abordado la cuestión de las “devoluciones en caliente” en el contexto de Pandemia de manera bilateral con diversos países. Así lo ha hecho, por ejemplo, con Grecia,4444. “Rights violations against asylum-seekers at Turkey-Greece border must stop: UN Special Rapporteur”, OHCHR, 23 de marzo de 2020, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=25736&La. Croacia,4545. “Croacia: police brutality in migrant pushback operations must be investigated and sanctioned: UN Special Rapporteurs”, OHCHR, 19 de junio de 2020, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=25976&LangID=E. India,4646. Comunicación, OHCHR, 8 de abril de 2021, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://spcommreports.ohchr.org/TMResultsBase/DownLoadPublicCommunicationFile?gId=26339. Perú,4747. Comunicación, OHCHR, 23 de marzo de 2021, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://spcommreports.ohchr.org/TMResultsBase/DownLoadPublicCommunicationFile?gId=26303. Malasia,4848. Comunicación, OHCHR, 19 de febrero de 2021, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://spcommreports.ohchr.org/TMResultsBase/DownLoadPublicCommunicationFile?gId=26052. España,4949. Comunicación, OHCHR, 14 de abril de 2021, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://spcommreports.ohchr.org/TMResultsBase/DownLoadPublicCommunicationFile?gId=26327. Malta,5050. Comunicación, OHCHR, 9 de diciembre de 2020, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://spcommreports.ohchr.org/TMResultsBase/DownLoadPublicCommunicationFile?gId=25753. Italia5151. Comunicación, OHCHR, 9 de noviembre de 2020, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://spcommreports.ohchr.org/TMResultsBase/DownLoadPublicCommunicationFile?gId=25699; Comunicación, OHCHR, 1 de octubre de 2020, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://spcommreports.ohchr.org/TMResultsBase/DownLoadPublicCommunicationFile?gId=25526. y Trinidad y Tobago.5252. Comunicación, OHCHR, 14 de septiembre de 2020, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://spcommreports.ohchr.org/TMResultsBase/DownLoadPublicCommunicationFile?gId=25536.
En cuanto a los retornos voluntarios, estos se han incrementado en diversas regiones durante la Pandemia. Tales retornos implican obligaciones tanto para el Estado de origen como para el destino. Para el Estado de origen, existe, conforme a los estándares internacionales, la obligación de permitir esos retornos y la de acoger y reintegrar a esas personas migrantes que retornan. El Estado de destino, a su vez, debe permitir que las personas dejen el territorio, pero tiene también un conjunto de obligaciones más generales, cuya falta de cumplimiento es lo que ha contribuido a aumentar los retornos: la obligación de asegurar un acceso adecuado a los servicios públicos, incluyendo el acceso a la salud y a los derechos económicos y sociales a los cuales nos referimos en otro apartado.
El contexto de Pandemia ha acarreado cuestionamientos en muchos países acerca del grado en que las autoridades garantizan un libre acceso a la información pública en materia sanitaria. Es cierto que por las propias características de la Pandemia pueden existir dificultades para que las autoridades recaben información o para algunas formas de acceso por parte de la ciudadanía (como, por ejemplo, cuando ellas requieren una presencia física). Sin perjuicio de ello, han tenido lugar numerosas denuncias de un aprovechamiento de dicha situación por parte de las autoridades, que de manera deliberada pondrían obstáculos al acceso a la información pública por la ciudadanía. Esto resulta especialmente gravoso respecto de la población migrante, cuyo acceso a la información es generalmente limitado incluso en situaciones de normalidad.
El monitoreo independiente de las condiciones de los derechos humanos de los migrantes, especialmente el llevado a cabo por organizaciones de la sociedad civil, incluyendo organismos de derechos humanos y asociaciones de migrantes5353. “Nota de Orientación conjunta…”, numeral 16. es una herramienta indispensable para la protección de los derechos de los migrantes y ha sido objeto de serias limitaciones durante la Pandemia en muchos países. El contexto de crisis sanitaria impone de suyo ciertas restricciones al respecto. No obstante, y al igual que como se señalaba a propósito del acceso a la información, en materia de monitoreo también se han producido limitaciones adicionales no justificadas. Esto ha ocurrido de manera especial –pero de ningún modo exclusiva- en relación con las restricciones a las visitas de monitoreo a los Centros de Detención Migratorias. Cabe agregar que se han desarrollado informes de la sociedad civil preparados de manera enteramente virtual.5454. Véase, por ejemplo, “Informe de Hallazgos de la Misión de Observación de Derechos Humanos en la Frontera Sur de México”, MODH, agosto-septiembre 2020, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://gtpm.mx/wp-content/uploads/2020/12/Informe-Final-MODH-2020.pdf.
El derecho a buscar asilo ya encontraba severas limitaciones con anterioridad a la Pandemia, las cuales se han agudizado durante esta. Ya sea por la existencia de normas y requisitos procesales incompatibles con un debido proceso y con el derecho de acceso a la justicia, o bien por decisiones sustantivas con una interpretación restringida del derecho a buscar asilo, este viene experimentando una importante regresión en los últimos años. Ello conduce a que muchas personas que, si se atendiera a los estándares internacionales de protección, tendrían reconocido su status de refugiadas o recibiría alguna otra forma de protección internacional, queden sin la posibilidad efectiva de alcanzarlo, permaneciendo en muchos casos como migrantes indocumentados.
En el contexto de la Pandemia, el derecho a buscar asilo se ha vuelto aún más difícil de ser ejercido, ya que a las limitaciones que por su propia naturaleza impone la crisis sanitaria se añaden obstáculos puestos de manera deliberada por diversos Estados. Este derecho es reafirmado en el contexto de emergencia y la obligación de los Estados de hacerlo efectivo, poniendo énfasis en la situación de niños y niñas no acompañados, víctimas de trata y personas en movilidad de otros colectivos vulnerables.5555. “Nota de Orientación conjunta…”, numeral 9. El derecho a buscar asilo ha sido abordado además por el Relator Especial sobre derechos humanos en comunicaciones a diversos Estados, como, por ejemplo, México.5656. Comunicación, OHCHR, 23 de diciembre de 2020, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://spcommreports.ohchr.org/TMResultsBase/DownLoadPublicCommunicationFile?gId=25793.
Durante la Pandemia una serie de países han extendido las visas de residencia temporal hasta que la crisis sanitaria concluya5757. Como, por ejemplo, Argentina, España, Italia, Túnez y otros. y algunos pocos han otorgado visas de residencia temporal a migrantes que se hallaban en situación irregular.5858. Este es el caso, por ejemplo, de Portugal. Los organismos internacionales de derechos humanos han valorado positivamente estas iniciativas, tanto por su impacto para el goce del derecho a la salud de la población migrante como, de manera más general, por brindarles una cierta seguridad y estabilidad durante la Pandemia.
El llamado realizado por la Relatoría Especial sobre derechos humanos de los migrantes y el Comité sobre Trabajadores Migratorios ha ido más allá, instando a los Estados a emprender procesos de regularización propiamente tales (ya que las iniciativas recién descritas no son, en rigor instancias de regularización).5959. “Nota de Orientación conjunta…”, numeral 12. Si bien no existe en el Derecho Internacional una norma que establezca en forma explícita la obligación de los Estados de emprender procesos de regularización masivos, órganos de derechos humanos de la ONU y del Sistema Interamericano, interpretando los estándares internacionales existentes, han señalado en forma reiterada que en circunstancias en que los derechos humanos de las personas migrantes no puedan ser garantizados adecuadamente sin su regularización, esta debe llevarse a cabo. Esto se ha mencionado, por ejemplo, a propósito de situaciones en que la falta de regularización provoca serios obstáculos para acceder a los servicios públicos. En un contexto de Pandemia esto resulta especialmente acuciante respecto del acceso a los servicios de salud.
Los migrantes deben ser incluidos en los planes de recuperación económicos y sociales en el contexto de la Pandemia y con posterioridad a ella. Es claramente previsible que dada la magnitud del impacto de la Pandemia en el ámbito económico y en el social, sus efectos se extenderán durante un tiempo considerable.
Al respecto, en la Nota de Orientación Conjunta se plantea la cuestión de la inclusión de “los migrantes y sus familias, independientemente de su condición migratoria, en las políticas de recuperación económica, tomando en cuenta la necesidad de recuperación de los flujos de remesas.”6060. Ibid., numeral 7.
Con ocasión del Día Internacional del Migrante de 2020, los mecanismos de la ONU, en conjunto con órganos regionales de derechos humanos de África, América y Europa, emitieron un comunicado de prensa en el que la cuestión de la inclusión de los migrantes en los planes de recuperación fue el tema central.6161. “Migrants must be included in all COVID-19 Recovery Plans – UN and regional experts”, OHCHR, 18 de diciembre de 2020, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=26618&LangID=E.
El CDESC, por su vez, aunque reconociendo tratarse de grupos tradicionalmente afectados por el desempleo, ha demostrado preocupación con la insistencia de la alta tasa de desempleo entre los solicitantes de asilo, los refugiados y los migrantes en Bolivia. En consecuencia, ha recomendado a ese Estado Parte del PIDESC que en el contexto de la disminución de las oportunidades de trabajo debido a la crisis provocada por la pandemia de COVID-19, adoptase medidas urgentes para la reactivación económica e incrementase los esfuerzos para prestar apoyo a quienes busquen empleo, supervisando la introducción de ajustes temporales en la legislación laboral en respuesta a la pandemia de COVID-19 para evitar abusos.6262. “Observaciones Finales sobre el tercer informe periódico del Estado Plurinacional de Bolivia”, E/C.12/BOL/CO/3, ONU, 5 de noviembre de 2021, párr. 26-27, consultado el 18 de noviembre de 2021, https://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=4slQ6QSmlBEDzFEovLCuW4OHatHG2mTj7kMWWS6NlIn6pjdT3jfzhwzQhLt2RK35q8NHLUdhy9IK98TyalEURNYELKxLRMRnAJiSyo%2fWn%2bsPa61t8CTsoUAh8s%2fyvEd%2f.
Al CDESC también le ha preocupado las barreras de acceso a la seguridad social de los solicitantes de asilo, refugiados y migrantes con empleos precarios en el sector informal, que incluso se han incrementado durante la pandemia. Para enfrentar esa realidad, el CDESC ha recomendado fortalecer las acciones para garantizar el acceso a las prestaciones de la seguridad social sin discriminación; mejorar la cobertura y los servicios para personas exclusivamente dedicadas al trabajo doméstico no remunerado y promover una percepción positiva de la contribución de los trabajadores migrantes al sistema de seguridad social; y asegurar que las pensiones sean suficientes para proporcionar un nivel de vida adecuado a sus beneficiarios, considerando los efectos de la pandemia de COVID19.6363. Ibid., párr. 36-37.
Los Procedimientos Especiales del Consejo de Derechos Humanos y los órganos internacionales de supervisión creados en virtud de la celebración de tratados de derechos humanos de Naciones Unidas han generado un auténtico régimen de protección de los derechos humanos de los migrantes en relación con la Pandemia de COVID-19. Una diversidad de obstáculos relativos a los derechos de quienes migran que existían con anterioridad a la Pandemia se han visto agudizados en el nuevo contexto, como, por ejemplo, en materia de acceso a la salud, discriminación y xenofobia, detención migratoria, deportaciones, así como los demás analizados en este trabajo. Esto ha acarreado la necesidad de dar nuevas respuestas.
El futuro próximo está lleno de desafíos al respecto para los órganos mencionados de la ONU, incluyendo cuestiones como el dar seguimiento a los procesos de vacunación desde una perspectiva de derechos humanos, a las condiciones económicas y sociales de los migrantes durante y después de la Pandemia, a la vigilancia de que las medidas de excepción solo sean utilizadas cuando corresponda y dentro de los límites legítimos, así como a otros temas de las políticas migratorias de los Estados y de a comunidad internacional.
