Dossier SUR sobre Mecanismos Regionales de Derechos Humanos Dossier SUR sobre Mecanismos Regionales de Derechos Humanos

El Papel de los Tribunales Subregionales en el Sistema Africano de Derechos Humanos

Lucyline Nkatha Murungi y Jacqui Gallinetti

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RESUMEN

El desarrollo de las comunidades subregionales en África no es un fenómeno nuevo, pero la incorporación de los derechos humanos a su agenda es relativamente reciente. En efecto, los tribunales REC han introducido un nuevo manto de protección supra-nacional a los derechos humanos en África. Este hecho es bienvenido porque puede producir un paso adelante en la promoción y protección de los derechos humanos. Sin embargo, considerando que el objetivo principal de las REC es el desarrollo económico, su capacidad para asumir eficazmente la función de protección de los derechos humanos es discutible. La creciente importancia de los derechos humanos en los asuntos de las REC necesita del desarrollo de este mandato para los tribunales subregionales. Pero la interpretación e implementación que ellos hagan tendrá amplias ramificaciones para el avance de los derechos humanos en África, para la armonización de los estándares de derechos humanos en la región y para la unidad y eficacia del sistema africano de derechos humanos.

Palabras Clave

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1. Introducción

La integración regional en el Africa poscolonial comenzó en 1963, con la aprobación de la Carta de la Organización para la Unidad Africana (OAU, por sus siglas en inglés). Esta iniciativa regional fue seguida por la formación de las comunidades económicas subregionales, conocidas como Comunidades Económicas Regionales (REC, por sus siglas en inglés), tal como la Comunidad de África Oriental (EAC, por sus siglas en inglés), de 1967, la Comunidad Económica de Estados de África Occidental (ECOWAS, por sus siglas en inglés) de 1975, y la Comunidad de Desarrollo de África Austral (SADC, por sus siglas en inglés), de 1980. En general, el principal objetivo de la cooperación fue la búsqueda del desarrollo económico de los Estados miembros1. Salvo por una mera referencia a la Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas, los propósitos de la OUA no incluían la promoción o protección de los derechos humanos. Además, aunque la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (Carta Africana) fue adoptada en 1981, la promoción y protección de los derechos humanos sólo se convirtió en un objetivo de la Unión Africana (AU, por sus siglas en inglés) en el año 2000, luego de aprobarse el Acta Constitutiva de la Unión Africana2.

Del mismo modo, los documentos fundacionales de la mayoría de las REC, adoptados antes de la Carta Africana, no contemplaban la protección o promoción de los derechos humanos, ni como su objetivo ni como su principio. Sin embargo, actualmente la promoción y protección de los derechos humanos y la democracia son parte de los principios fundamentales o de los objetivos de la mayoría de las REC. En efecto, las REC han introducido un nuevo manto de protección y promoción supra-nacional de los derechos humanos en África. En la actualidad, sus tribunales desempeñan un papel importante en la protección de los derechos humanos mediante la resolución de casos de derechos humanos.

Si bien la inclusión de las REC entre las posibles vías para la protección derechos es, en general, aclamada favorablemente (VILJOEN, 2007, p. 503), es preciso realizar un examen respecto de su idoneidad como mecanismo de protección de los derechos humanos. En particular, es necesario establecer qué lugar ocupan los tribunales REC dentro del Sistema Africano de Derechos Humanos (AHRS, por sus siglas en inglés) y cómo se relacionan con las instituciones regionales de derechos humanos. También existe preocupación sobre su capacidad para ejercer efectivamente la nueva competencia a la luz del enfoque económico de sus tratados fundacionales. El impacto que puede tener la proliferación de tribunales de derechos humanos en la unidad del derecho internacional de los derechos humanos en África y la mejor manera de hacer frente a esta realidad, son otros temas pendientes para los defensores de derechos humanos en la región.

Este artículo examina la importancia del papel de los tribunales REC en la protección de los derechos humanos en África. Así, serán analizados algunos de los desafíos que éstos enfrentan respecto a su lugar en el Sistema Africano de Derechos Humanos, tales como su idoneidad como foros para resolver los conflictos de derechos humanos y las consecuencias de su integración en un marco regional más amplio.

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2. La integración regional en África: antecedentes históricos de la incorporación de un programa general de derechos humanos

Después de la desaparición del régimen colonial en África, principalmente en la década de 1960, se hizo evidente la fragilidad política y económica de los Estados africanos. En respuesta a esta realidad, los Estados africanos decidieron integrarse política y económicamente a fin de lograr su desarrollo y deshacer la balcanización de África por el colonialismo (LOLETTE, 2005). Esto debía lograrse a través de la creación de mercados mayores y de la consolidación de los recursos y la potencialidad de las economías pobres (THOKO, 2004, p. 1). Aunque este plan no se alcanzó inmediatamente a nivel regional, los Estados comenzaron a reunirse en sus respectivas subregiones de acuerdo con un patrón de proximidad geográfica (ECONOMIC COMMISSION FOR AFRICA, 2006). Así, la mayoría de las REC se centraron en subregiones geográficas (VILJOEN, 2007, p. 488). La decisión de la OAU de 1996 de dividir África en 5 subregiones a lo largo de las líneas geográficas parece haber seguido este enfoque (AJULU, 2005, p. 19). En 1980, la OAU adoptó el Plan de Acción de Lagos, que desencadenó un proceso que culminó con la aprobación del Tratado que estableció la Comunidad Económica Africana, conocido como el Tratado de Abuja (KOUASSI, 2007; RUPPEL, 2009). A pesar de que el proceso de Abuja fue posterior a la formación de algunas REC, su impacto en el lugar que comenzaron a tener los derechos humanos en sus actividades se evidencia desde la elaboración de sus documentos fundacionales, que en algunos casos casi replican las disposiciones de aquellos (EAST AFRICAN COMMUNITY, 2007. art. 3.3.b*, art. 6 (d)).

La búsqueda de la integración económica africana a través de la Comunidad Económica Africana (AEC, por sus siglas en inglés) es un proyecto fundamental de la OAU/AU. Y si bien se argumenta que la integración económica no fue una etapa central en la transformación de la OAU en la AU (VILJOEN, 2007, p. 480); el Acta Constitutiva de la AU reconoce la necesidad de coordinar y armonizar las políticas entre las REC existentes y futuras para el logro progresivo de los objetivos de la Unión (AFRICAN UNION, 2000, art. 3 (c, l)). Esto reafirma la centralidad de las REC en el programa de la AU y su papel como bloques de construcción económica dentro de aquélla. Junto con otras causas (RUPPEL, 2009, p. 275)3, el proceso de Abuja puede considerarse como un factor clave detrás tanto de la formación de las REC en todo el continente 4, como de la inclusión de los derechos humanos en su agenda.

Hay otras razones que explican la inclusión de la agenda de derechos humanos en el mandato de las REC. En primer lugar, la aprobación de la Carta Africana ha hecho de los derechos humanos una característica común en las relaciones interestatales en el continente (EBOBRAH, 2009a, p. 80). Las obligaciones de los Estados que emanan de la Carta y de otros tratados de derechos humanos de los que son parte los Estados africanos, los obligan a reflejar la protección de los derechos humanos en compromisos posteriores, como aquellos derivados de los tratados de las REC (THOKO, 2004, p. 112)5. En segundo lugar, los derechos humanos y los buenos gobiernos crean un clima de inversión adecuado que es fundamental para promover el desarrollo económico (RUPPEL, 2009, p. 279). La adopción de fuertes valores de derechos humanos y de sólidas instituciones genera confianza para los inversores y socios comerciales y garantiza la participación efectiva de los individuos.

Finalmente,

el derecho internacional de los derechos humanos destaca la importancia de las obligaciones de derechos humanos en todas las áreas de gobierno y desarrollo, y requiere que los Estados y los ámbitos de política económica [como las REC] tomen en cuenta los principios de derechos humanos al formular programas económicos nacionales, regionales e internacionales.
(OLOKA-ONYANGO; UDAGAMA, 1999, párr. 47).

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3. Evolución de los derechos humanos en el mandato de los tribunales REC 6

Es evidente que en los últimos años los derechos humanos se han convertido en un componente fundamental de la tarea de las REC en África. Este desarrollo puede considerarse como una respuesta a la agenda regional establecida en la Carta Africana y el Tratado de Abuja. Actualmente el mandato de los tribunales REC también se ha ampliado para incluir los derechos humanos. Sin embargo, los enfoques adoptados por las REC en este sentido son diferentes y descoordinados. Por lo tanto, persiste la preocupación respecto de su idoneidad como mecanismo de promoción y protección de derechos humanos, la delimitación de tal función para mantener tanto su legitimidad como su utilidad dentro de los marcos existentes de las REC y el impacto de estos nuevos actores sobre el discurso de los derechos humanos en el continente.

Las REC tienden a tener una estructura institucional que incluye un tribunal, que es el principal órgano jurídico o judicial de la comunidad para tratar las controversias relativas a la interpretación o aplicación de la normativa de las REC (RUPPEL, 2009, p. 282). Como órganos investidos con esa responsabilidad, y como resultado de la incorporación de los derechos humanos a la agenda de las REC, a estos tribunales se les ha requerido juzgar casos, interpretar disposiciones de tratados o asesorar a sus superiores sobre cuestiones vinculadas con derechos humanos. Los tratados de la mayoría de las REC, de este modo, se han ido modificando gradualmente para atribuir a sus tribunales competencia para tratar casos de derechos humanos (EBOBRAH, 2009a, p. 80).

La evolución de la protección de los derechos humanos como plan de acción de las REC y como parte de la jurisdicción de sus tribunales es diferente en cada caso, tal como los enfoques adoptados en cada uno de ellos. Por ello, para rastrear estos desarrollos examinaremos algunas de estas REC y sus tribunales.

3.1 La Comunidad Económica de Estados de África Occidental (ECOWAS)

La Comunidad Económica de Estados de África Occidental (ECOWAS, por sus siglas en inglés) es un grupo de 15 Estados del África occidental formado en 1975 para promover la integración económica de los Estados miembros7. Este ámbito de cooperación se expandió en tándem con la necesidad de responder a ciertas cuestiones que ocurrían en los Estados parte, que también creaban un punto de entrada para los derechos humanos en la agenda de la ECOWAS (EBOBRAH, 2008, p. 7). Su tratado fundacional no contenía ninguna referencia a los derechos humanos (EBOBRAH, 2008, p. 9). Gradualmente, sin embargo, los protocolos adicionales al tratado incorporaron el reconocimiento de diferentes derechos, culminando en la Declaración de Principios Políticos de la ECOWAS, de 1991, que expresa, entre otras cosas, la obligación de los Estados miembros de respetar los derechos humanos fundamentales consagrados en la Carta Africana8. En 1993 el Tratado de ECOWAS se modificó y consagró explícitamente el deber de promover y proteger los derechos humanos y los pueblos de conformidad con la Carta Africana como un principio fundamental de la ECOWAS9. El avance hacia una mayor conciencia de los derechos, por lo tanto, fue una combinación de necesidad y de cambio de la dinámica internacional (NWOGU, 2007, p. 349).

El Tribunal de Justicia de ECOWAS (Tribunal ECOWAS) es el brazo judicial (ECONOMIC COMMUNITY OF WEST AFRICAN STATES, 1993, art. 6 (1) (e)) y el principal órgano jurídico (ECONOMIC COMMUNITY OF WEST AFRICAN STATES, 1991b) de la comunidad. El Protocolo para ponerlo en funcionamiento fue adoptado en 1991 y enmendado en 2005 y 2006 10dándole competencia en materia de violaciones de derechos humanos que se produzcan en cualquiera de los Estados miembros (EBOBRAH2009a, p. 86).
Desde entonces, el Tribunal ECOWAS ha admitido y resuelto varios casos de derechos humanos 11 y es el único de los tribunales analizados en este artículo que tiene mandato expreso en materia de derechos humanos.

3.2 La Comunidad de Desarrollo de África Austral (SADC)

La Comunidad de Desarrollo de África Austral (SADC, por sus siglas en inglés) es el equivalente subregional de África del Sur de la ECOWAS, que actualmente tiene 15 Estados miembros 12. El marco de cooperación de la SADC se basa en una garantía inter alia de los derechos humanos (SOUTHERN AFRICAN DEVELOPMENT COMMUNITY, 2001, art. 5 (a)(b)(c)(i)(j)(k)) que también es uno de los principios de la SADC (SOUTHERN AFRICAN DEVELOPMENT COMMUNITY, 2001, art. 4 (c)) . Se sostiene que la construcción de la institución política prevista por la SADC promueve el desarrollo económico en una comunidad basada en los derechos humanos, la democracia y el Estado de Derecho (THOKO, 2004, p. 110). Sin embargo, a pesar de que el propio tratado consagra la concepción de un desarrollo centrado en los derechos humanos y reconoce la importancia de los derechos humanos en sus objetivos, se argumenta que la protección de los derechos humanos establecida en el Tratado SADC tiene un estatus secundario, casi superficial (THOKO, 2004, pág. 110), y que no es la prioridad de la SADC (RUPPEL, 2009, p. 291).
El Tribunal SADC se estableció como una de las instituciones de la comunidad (SOUTHERN AFRICAN DEVELOPMENT COMMUNITY, 2001, art. 9 (1), (g)) con la función de garantizar la adhesión y la correcta interpretación del tratado y sus instrumentos subsidiarios y de dirimir controversias que a ellos se refieran (SOUTHERN AFRICAN DEVELOPMENT COMMUNITY, 2001, art. 16 (1)). El tribunal tiene jurisdicción sobre la interpretación y la aplicación del tratado, los protocolos y los instrumentos complementarios de la SADC y sobre todas las cuestiones derivadas de los acuerdos específicos entre los Estados miembros, con la comunidad o entre sí (SOUTHERN AFRICAN DEVELOPMENT COMMUNITY, 2000, arte. 14). Sin embargo, la disposición que establece su competencia omite la mención expresa al ámbito de derechos humanos y, por lo tanto, se sostiene que el tribunal carece de un mandato claro al respecto (EBOBRAH, 2009b, p. 20). Ahora bien, a pesar de la claridad de estos argumentos, lo cierto es que el Tribunal SADC ya ha analizado y resuelto varios casos vinculados a violaciones de derechos humanos13.

Este tribunal tiene el potencial para contribuir significativamente a una armonización más profunda de la legislación y la jurisprudencia, y para mejorar la protección de los derechos humanos en la comunidad. No obstante, esta potencialidad depende del compromiso de los Estados miembros y las instituciones de la SADC para implementar las decisiones del tribunal (RUPPEL, 2009, p. 301), y requeriría explicitar su mandato en materia de derechos humanos.

3.3 La Comunidad de África Oriental (EAC)

La integración económica en el África oriental poscolonial se remonta al Tratado de Cooperación de África Oriental de 1967, celebrado entre Kenia, Uganda y Tanzania, que tiempo después fracasó (ADAR, 2008, p. 2; EAST AFRICAN COMMUNITY, 2007, párr. 2 del Preámbulo). La Comunidad de África Oriental (EAC, por sus siglas en inglés) fue revivida en 1999 mediante la firma del Tratado Constitutivo de la Comunidad de África Oriental que entró en vigor en el año 2000. Los principios fundamentales de la EAC incluyen el buen gobierno, que conlleva entre otros el reconocimiento, protección y promoción de los derechos humanos y de los pueblos, de conformidad con la Carta Africana (EAST AFRICAN COMMUNITY, 2007, art. 6). Esta disposición puede considerarse como un punto de entrada para los derechos humanos en la EAC. En la medida en que el tratado establece el respeto de los derechos humanos como un componente del buen gobierno, hace referencia a aspectos de los derechos humanos, e incluso considera la observancia de los derechos humanos como factor a tener en cuenta para la admisión de nuevos miembros a la comunidad (EAST AFRICAN COMMUNITY, 2007, art (3) 3 b) puede argumentarse que sí se han incorporado los derechos humanos en el instrumento (RUPPEL, 2009, p. 277).

El Tratado EAC crea el Tribunal de Justicia de África Oriental (EACJ, por sus siglas en inglés) como el órgano judicial de la EAC (EAST AFRICAN COMMUNITY, 2007, art. 9), con la responsabilidad de garantizar el respeto a la ley en la interpretación, aplicación y cumplimiento del tratado (EAST AFRICAN COMMUNITY, 2007, art. 23). El EACJ está investido con una jurisdicción inicial sobre la interpretación y aplicación del Tratado EAC (EAST AFRICAN COMMUNITY, 2007, art. 27 (1)), pero dependiendo de una determinación en tal sentido por parte del Consejo de Ministros podría tener también jurisdicción original o en apelación en materia de derechos humanos (EAST AFRICAN COMMUNITY, 2007. 27 (2)).
El artículo 27 (2) del Tratado EAC (EAST AFRICAN COMMUNITY, 2007) se ocupa de la jurisdicción del EACJ. Así, hace referencia tanto a la jurisdicción inicial como a “otra a determinar” por el Consejo. Esto indica que los Estados miembros de la EAC pretendieron ampliar paulatinamente su jurisdicción (OJIENDA, 2004, p. 95). Como resultado, habrá un segundo conjunto de áreas de jurisdicción del EACJ, más allá de su competencia actual, que serán incluidas más adelante, entre las que se encuentran los derechos humanos. Por ello, en tanto no hay hasta el momento una decisión expresa ni se adoptó un protocolo específico, se dice que el EACJ aún no tiene jurisdicción en materia de derechos humanos (PETER, 2008, p. 210; OJIENDA, 2004, p. 98; EBOBRAH, 2009b, p. 315)14.

Sin embargo, al respecto, existen posiciones diferentes. Mientras que para algunos la ausencia de un mandato expreso implica falta de jurisdicción (RUPPEL, 2009, p. 306)15, para otros la disposición simplemente no es clara (VILJOEN, 2007, p. 504). Esta última opinión entiende que existe un mandato implícito en materia de derechos humanos, y se apoya, entre otras razones, en las amplias referencias a los derechos humanos del Tratado EAC y en el hecho de que el EACJ ya ha intervenido en casos vinculados con derechos humanos16. Además, es probable que la aplicación de las disposiciones sobre la competencia —artículos 27(1), 31 y 32 del Tratado EAC— toque cuestiones de derechos humanos. En este contexto, la posición que fije el EACJ ante los planteos que se le presenten, será esencial para determinar si de hecho tiene o no mandato en materia de derechos humanos.

Finalmente, se subraya la necesidad de que exista una disposición clara sobre el derecho que debe aplicar el EACJ o de un protocolo adicional, como exige el artículo 27(2) (Pedro, 2008, p. 213). Ello pues el Tratado EAC no lo establece claramente, sino que apenas hace referencia a los principios de la Carta Africana dentro de los objetivos de la EAC (EAST AFRICAN COMMUNITY, 2007, art. 6, 7).

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4. Temas específicos relacionados con el mandato de derechos humanos de los tribunales REC

Como ya se señaló, el papel de las REC en la protección y promoción de los derechos humanos en Africa es relativamente nuevo. A pesar de la contribución de los tribunales REC a la protección de los derechos en África, existe preocupación en relación con su idoneidad y el modo en que esto repercute en el discurso sobre derechos humanos en el continente. Estas preocupaciones se examinan a continuación.

4.1 Relación de los tribunales REC con el AHRS

Un sistema de derechos humanos consiste en un conjunto de normas e instituciones aceptadas por los Estados como obligatorias (FREEMAN, 2002, p. 53). Evaluados frente a un sistema de este tipo, los esfuerzos de las REC respecto de los derechos humanos son insuficientes para constituir mecanismos independientes de derechos humanos. Esto se debe a que a pesar de hacer referencia a los derechos humanos, carecen de instituciones específicamente establecidas en esta materia. Ésta es la razón principal por la cual puede sostenerse que no existe ningún sistema subregional de derechos humanos; sino simplemente agrupaciones subregionales intergubernamentales cuyos mandatos tienen preocupación sobre los derechos humanos (VILJOEN, 2007 p. 10). En última instancia, esta situación puede cambiar si las REC se comprometen a desarrollar las iniciativas actuales en sistemas más desarrollados. En una reunión de trabajo en 2006, la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (Comisión Africana) reconoció que su mandato en materia de derechos humanos no excluye al de los demás órganos de la AU (AFRICAN COMMISSION ON HUMAN AND PEOPLE’S RIGHTS, 2006, anexo 2). Esto significa que los otros órganos de la AU, incluyendo la AEC a la que las REC atribuyen su papel, están igualmente comprometidos a incorporar los derechos humanos a sus mandatos y su función.

Si se analizaran sólo los documentos oficiales y las instituciones de la AU se concluiría que el AHRS no comprende la función de las REC. Sin embargo, considerando hasta dónde se han integrado los derechos humanos en la agenda económica y otras agendas de la AU, es difícil entender los derechos humanos en África sin reconocer el papel de las REC. Además, a pesar de la ausencia de un vínculo expreso entre las REC y el AHRS, es imposible negar que las REC se apoyan en una relación con la AU.

Fortalecer las REC existentes y crear nuevas donde no existen son los primeros pasos en el camino hacia la agenda de la integración económica africana que persigue la AEC17. Así, se argumenta que las REC, en tanto parte de la AEC, tienen el deber de respetar y promover los derechos humanos en sus jurisdicciones (RUPPEL, 2009, p. 281; AFRICAN UNION, 2000, art. 3 (c), (l)). Por analogía, los tribunales REC, en la medida en que intervienen en cuestiones de derechos humanos, se supone que mantienen una relación informal con la Corte y la Comisión Africana.

Un sistema de derechos humanos consiste en un conjunto de normas e instituciones aceptadas por los Estados como obligatorias (FREEMAN, 2002, p. 53). En el AHRS, éstas están contenidas en la Carta Africana y sus protocolos y en la Carta Africana sobre los Derechos y Bienestar del Niño. Estos instrumentos establecieron la Comisión Africana (Carta de la OAU, 1986, art. 30), la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (Corte Africana)18 y el Comité Africano de Expertos en Materia de Derechos y el Bienestar del Niño (el Comité)19 respectivamente. Estos órganos promueven y protegen los derechos establecidos en los respectivos tratados20. Hay, sin embargo, diferentes opiniones sobre el alcance del AHRS. Algunos juristas lo restringen a los tratados e instituciones anteriores (BENEDEK, 2006, p. 46); mientras que otros lo amplían para incluir todos los instrumentos adoptados por la AU vinculados con derechos humanos (HEYNS, 2004, p. 681).

En 2008, la AU aprobó un protocolo21 para establecer un Tribunal Africano de Justicia y Derechos Humanos (ACJHR por sus siglas en inglés). Al momento de este trabajo, este tribunal, todavía no está en vigencia a la espera de la entrega del 15° instrumento de ratificación (AFRICAN UNION, 2008b, art. 60). Una vez en funciones, el ala de derechos humanos de la ACJHR22 asumirá la competencia que actualmente tiene la Corte Africana de Derechos Humanos. Por lo tanto, este trabajo se centrará en la Corte Africana, en tanto el único mecanismo existente de ejecución judicial del AHRS.

El ingreso de las REC a la protección de los derechos humanos ha dado lugar a un complejo marco institucional en la región (CHIDI, 2003, pág. 3). El establecimiento de tribunales REC con competencia en derechos humanos implicó que la Corte Africana ya no tiene el monopolio de la interpretación y aplicación de la Carta Africana. Sin embargo, la Carta Africana no contempla la existencia de otros tribunales supra-nacionales en África (tales como los tribunales REC) en materia de derechos humanos. Esto se explica por el hecho de que la Carta Africana es anterior a la entrada de las REC al campo de los derechos humanos.

Como se describió en la sección 2, las REC son los pilares de la AEC que se estableció en el proceso de Abuja. Como la AEC es un proyecto de la AU, se puede decir que existe una relación entre el AHRS y las REC como instituciones establecidas bajo los auspicios de la AU. Por lo tanto sería incorrecto tratar la AEC y las REC como sistemas separados. Así, es dable afirmar que los textos y documentos del AHRS han sido superados por la práctica desde hace mucho tiempo. Este trabajo, no obstante, se desarrolla sobre la base de los parámetros formales del AHRS.

4.2 Relación jurisdiccional entre los tribunales REC, la Corte Africana y la Comisión Africana

Ante la ausencia de cualquier jurisprudencia, esta relación recién podrá deducirse a partir del valor que la Corte Africana y la Comisión Africana atribuyan a las decisiones de los tribunales REC. Para ello, la vía principal será analizar los requisitos de admisibilidad de las peticiones presentadas ante la Corte Africana y la Comisión, según lo establecido en el artículo 56 de la Carta Africana (VILJOEN, 2008, p. 78). Esta norma prevé dos requisitos que podrían ser pertinentes a la relación entre las REC y el AHRS: el agotamiento de los recursos internos y el principio de cosa juzgada.

4.2.1 Agotamiento de los recursos internos

Se argumenta que las víctimas no tienen ninguna obligación de recurrir al tribunal de la REC antes de presentar su petición ante la Comisión o la Corte Africanas. Ello por cuanto el requisito de agotamiento de los recursos internos se vincula con la relación entre un tribunal internacional o regional y un Estado. Esta regla se basa en el principio de que las autoridades nacionales deben tener la oportunidad para remediar la violación dentro de su propia jurisdicción (VILJOEN, 2007, p. 336). Los recursos internos son “los recursos ordinarios de common law existentes en cada jurisdicción y normalmente accesibles a las personas que buscan justicia” (AFRICAN COMMISSION ON HUMAN RIGHTS, 2004); y por lo tanto no se refieren a los tribunales supra-nacionales tales como los REC. Entonces, es dudoso que la Comisión Africana o la Corte Africana pudieran negarse a admitir una petición sobre la base de que no ha sido tratada antes por el tribunal REC competente o incluso que pudieran rechazarla.

4.2.2 Cuestiones resueltas por otra corte o tribunal

El artículo 56(7) de la Carta Africana (ORGANISATION OF AFRICAN UNITY, 1986)** prevé que la Comisión Africana no puede admitir casos que ya hubieran sido resueltos por los Estados involucrados de conformidad con los principios de las Naciones Unidas, la Carta de la OAU o la Carta Africana. Esta disposición consagra el principio de cosa juzgada en la medida en que excluye un asunto que ya hubiera sido “resuelto por los Estados” involucrados (VILJOEN, 2007 p. 340). Sin embargo, esta previsión no excluye el examen de las cuestiones que están ante otro foro judicial o cuasi-judicial, y por lo tanto deja una puerta abierta para elegir el tribunal ( forum shopping). Ante la ausencia de una prohibición de procedimientos paralelos, sobre la base del principio de litispendencia, es posible que un peticionario interponga la denuncia al mismo tiempo ante un tribunal REC y ante la Comisión o Corte Africana (VILJOEN2007, p. 340).

En consecuencia se plantea como duda si alguien cuya causa ha sido tramitada y resuelta por un tribunal REC puede acercar el mismo caso a la Comisión o Corte Africana para obtener una reparación. Para responder esta inquietud habrá que analizar tanto las disposiciones de cada tribunal REC respecto del carácter definitivo de sus decisiones, como la postura que adopten la Corte o Comisión Africanas sobre estas cuestiones. No obstante, se sostiene que permitir que un litigante sin éxito a nivel subregional busque una solución a nivel regional sería como equiparar a la Corte Africana con un órgano de apelación, y no lo es. Similar argumento expone Helfer en relación con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Comité de Derechos Humanos de la ONU (HELFER, 1999, p. 285)23.

Por lo demás, los diferentes REC tienen enfoques distintos sobre la vinculación de sus tribunales con la Corte Africana 24. Por ejemplo, el artículo 38 del Tratado EAC establece que una disputa presentada en el EACJ no puede ser resuelta mediante ningún otro método que el establecido en el tratado. Esto implica el carácter definitivo de las decisiones del EACJ. Por su parte, el Protocolo del Tribunal SADC explicita que las decisiones del Tribunal SADC son definitivas y vinculantes (SOUTHERN AFRICAN DEVELOPMENT COMMUNITY, 2000, art. 24 (3)). La dificultad surge cuando no hay ninguna cláusula que establezca el carácter definitivo de las decisiones, porque en ese caso se debe determinar si los tribunales REC son foros para resolver controversias según los términos de la Carta de la ONU, la OAU o la Carta Africana (VILJOEN2007, p. 339).

La Carta de la OAU alienta la resolución pacífica de las controversias a través de medios extrajudiciales (ORGANISATION OF AFRICAN UNITY, 1963, art. 7 (4))25, pero esto no proscribe la vía judicial. La disposición no es específica para casos de derechos humanos, pero el tema recurrente es la solución pacífica. En la medida en que la resolución judicial internacional se considere un medio para la solución pacífica de controversias (ALFORD, 2000, p. 160), sumado a la existencia de cláusulas sobre el carácter definitivo de las resoluciones de los tribunales REC previstas en los tratados, es posible que las decisiones de los tribunales REC puedan excluir completamente la jurisdicción de la Comisión Africana y la Corte Africana en virtud del artículo 56(7) de la Carta Africana.

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4.3 Mecanismos regionales y subregionales de derechos humanos: fortalezas y debilidades

La proliferación de tribunales REC podrá considerarse una bendición o un problema dependiendo en parte de su ventaja o desventaja sobre los mecanismos regionales existentes. Hay un supuesto general subyacente de que los tribunales REC son foros favorables y una muestra del compromiso del Estado con la causa de los derechos humanos. Pero se presentan ciertas cuestiones sobre los beneficios prácticos de escoger una vía en lugar de la otra. Éstas incluyen pero no se limitan a la accesibilidad, la implementación de las decisiones, la calidad de la jurisprudencia, la respuesta a las necesidades peculiares de una región, el potencial para mejorar los estándares de los derechos y la capacidad para complementar los mecanismos existentes.

En primer lugar, se argumenta que las REC (a diferencia de los mecanismos regionales) son más adecuadas para tratar problemas subregionales específicos. El pequeño número de Estados que constituyen las REC facilita abordar las cuestiones con atención particular a sus circunstancias peculiares. Además, la notoriedad de ciertos temas en una subregión exige el desarrollo de su jurisprudencia de una manera que no ha sido considerada a nivel regional. También, es posible que los jueces de un tribunal REC tengan una mejor comprensión de los asuntos que afectan a una subregión que de los de un nivel regional más amplio.

En segundo lugar, en lo referente a la implementación de las decisiones, si bien las que emite la Corte Africana son obligatorias26, ésta todavía no adoptó ninguna27. Por otra parte, a pesar de ser frecuentes, los pronunciamientos de la Comisión Africana no son vinculantes. En estas circunstancias, se podría argumentar que las decisiones vinculantes (EAST AFRICAN COMMUNITY, 2007, art. 35) de los tribunales REC son la mejor alternativa para la observancia de los derechos. Sin embargo, la dificultad de hacer cumplir las decisiones de los tribunales internacionales —derivada de la naturaleza consensual del derecho internacional— también afecta a los tribunales REC. Tal como ocurre con el resto de los tribunales internacionales, los tribunales REC carecen de instituciones con poder para obligar a los Estados a cumplir sus órdenes (EBOBRAH, 2009a, p. 96). Por ejemplo, el gobierno de Zimbabue expresó su intención de no cumplir con la sentencia del Tribunal SADC en el caso Campbell (SOUTHERN AFRICAN DEVELOPMENT COMMUNITY TRIBUNAL, 2007; RUPPEL, 2009, p. 300). La única alternativa que tiene en dicha circunstancia el Tribunal SADC es denunciar el incumplimiento a la Cumbre de Jefes de Estados o Gobiernos (SOUTHERN AFRICAN DEVELOPMENT COMMUNITY, 2000, art. 32 (5)). Curiosamente, hace poco se ha intentado ejecutar una decisión del Tribunal SADC contra Zimbabue en los tribunales nacionales de Sudáfrica28. La ejecución judicial de las decisiones supra-nacionales representa una estrategia novedosa y el resultado de este caso será instructivo respecto de las perspectivas de éxito de futuros esfuerzos.

El tercer tema de debate se refiere a la accesibilidad de los tribunales. La accesibilidad puede clasificarse en dos categorías: la accesibilidad física y la capacidad para plantear una cuestión ante el tribunal. Con respecto a la primera, en algunos casos la proximidad geográfica de los tribunales REC a las víctimas de violaciones de los derechos facilita que las víctimas se acerquen a ellos. Así, los tribunales REC son más sensibles a las necesidades de las víctimas. En términos prácticos, significa menos gastos de viaje y la facilidad de litigar, especialmente respecto de la comparecencia de testigos (NWOGU, 2007, p. 354). Aunque el Reglamento Provisional de la Comisión Africana permite que las peticiones se presenten en el Estado de origen de la demanda (AFRICAN UNION, 2008a, art. 30), en la práctica de la Comisión los casos son tratados durante sus períodos de sesiones que en su mayoría tienen lugar en Banjul, Gambia (VILJOEN, 2007, p. 313). Además, ser sede de las sesiones tiene implicaciones financieras para el Estado sede, por tanto, no es una opción atractiva. Sobre esta base, los tribunales REC son más accesibles para las víctimas de violaciones de derechos.

Sobre el derecho a ser oído, la mayoría de los tribunales REC permiten acceso directo a las personas (VILJOEN, 2007, p. 507). Esto contrasta con el acceso a la Corte Africana, que está sujeto al consentimiento del Estado involucrado, que debe ser efectuado por medio de una declaración de aceptación de la competencia de la Corte según lo establece el artículo 34(6) del Protocolo de la Corte Africana (AFRICAN UNION, 2004, art. 5(3)). A partir de diciembre de 2010, sólo cuatro Estados presentaron tal declaración29 para permitir comunicaciones individuales. Incluso, algunos de los tratados REC admiten casos sin necesidad de agotar los recursos internos30, facilitando aún más el acceso de los individuos a los tribunales.

En cuarto lugar, el debate gira en torno a la capacidad de los tribunales REC para llevar a cabo eficazmente sus funciones de protección en materia de derechos humanos. Si bien las REC han demostrado la intención de incluir en su agenda a los derechos humanos, su capacidad para lograr este objetivo es dudosa en el contexto actual. Aunque existen varias disposiciones que establecen el deber de los Estados miembros REC de proteger los derechos, se ha argumentado que no hay ninguna institución destinada a supervisar el cumplimiento de estas obligaciones o impulsar la agenda de los derechos humanos en las REC (THOKO2004, p. 111)31. Esto permite que en el mandato de las REC los derechos humanos sean considerados secundarios a los intereses económicos (LAMIN, 2008, p. 233). Y favorece a que los tribunales REC se centren más en las otras funciones de las REC a expensas del desarrollo de la jurisprudencia sobre derechos humanos.

La mayoría de los tribunales REC tienen una jurisdicción combinada: como cortes de justicia y a la vez de derechos humanos (RUPPEL, 2009, p. 307). Una gran responsabilidad para el escaso número de jueces designados para los distintos tribunales. Esta circunstancia habilita a poner en duda que estos tribunales estén suficientemente equipados como para cumplir de modo adecuado sus responsabilidades duales. Otra preocupación se relaciona con la idoneidad en derechos humanos de los jueces de los tribunales REC. A diferencia del nombramiento de los jueces del AHRS a nivel regional (AFRICAN UNION, 2004, art. 11 (1), 2008b, art. 4), no existe tal énfasis respecto de la idoneidad en derechos humanos para el nombramiento de los jueces que se desempeñarán en los tribunales REC (EAST AFRICAN COMMUNITY, 2007, art. 24 (1)).

A pesar de todas estas preocupaciones, los litigios ante los tribunales REC y la armonización de las legislaciones de los Estados miembros, han hecho evolucionar en cada una de las subregiones la jurisprudencia en materia de derechos humanos. Además, las deliberaciones que emanan de estos foros son esenciales para enriquecer el discurso sobre derechos humanos en las subregiones y, por lo tanto, para capacitar a los ciudadanos. Asimismo, el acento jurídico puesto sobre el respeto por los derechos humanos, que emana de las obligaciones del tratado REC, sirve para crear presión sobre los Estados miembros sobre la necesidad de garantizar estándares de derechos más altos.

Por último, la mayoría de las REC en Africa reconoce a la Carta Africana como el piso mínimo de derechos humanos de la región; por ello, cualquier intento de protección de los derechos dentro de las REC debería basarse en los contenidos en la Carta Africana (VILJOEN2007, p. 500). Sin embargo, como todavía no existe un catálogo de derechos humanos en ninguna de las REC, esta inferencia es meramente especulativa. Además, la evolución de los derechos en la agenda de las REC puede revelar enfoques dispares sobre el alcance de los derechos por parte de los tribunales REC. Estas diferencias podrían traducirse en diferentes grados de protección en cada una de las subregiones. A su vez, esto expondría a toda la región a normas disímiles y dificultaría llegar a un estándar africano común en materia de derechos humanos. En consecuencia, es cuestionable la idoneidad de las REC en tanto bloque como mecanismo regional de derechos humanos eficiente.

Las preocupaciones expuestas persistirían incluso después de la creación del Tribunal Africano de Justicia y Derechos Humanos (ACJHR) (NWOGU, 2007, p. 354) y por lo tanto, tiene sentido continuar desarrollando la competencia en materia de derechos humanos de los tribunales REC.

4.4 La proliferación de los tribunales supra-nacionales de derechos humanos en África

El dramático aumento del número de órganos judiciales internacionales representa lo que se conoce como la proliferación de cortes y tribunales internacionales (SHANY, 2003, p. 5). Este fenómeno no es exclusivo de África ni específico de los tribunales REC. Más bien, es global, atribuible tanto a la naturaleza del derecho internacional como a su reciente desarrollo (OELLERS-FRAHM, 2001, p. 71)32. Las ramificaciones de este fenómeno sobre la protección de los derechos humanos en África plantean algunas cuestiones que deben ser examinadas.

En primer lugar, ante la ausencia de una integración judicial correctamente coordinada en el continente, se argumenta que la multiplicidad de tribunales amenaza la unidad del derecho internacional de los derechos humanos en la región, a través del establecimiento de sistemas de estándares y normas internacionales de derechos humanos separados no coordinados en diferentes partes de África. A su vez esto crea la posibilidad de interpretaciones desiguales de las normas de fondo y de procedimiento en materia de derechos humanos en las distintas subregiones. Aunque es altamente probable que los tribunales REC emitan jurisprudencia diversa, se sostiene que el verdadero problema no es la multiplicidad de tribunales REC, sino la falta de una relación sistemáticamente definida o coordinada entre ellos. Dicha organiación estructural requeriría la existencia de un sistema o jerarquía normativa o institucional establecido bajo cada uno de los respectivos tratados.

Como ya se sostuvo, las REC no forman parte del AHRS per se, por lo tanto, la amenaza de desintegración es muy real. Además, los disímiles enfoques de los tribunales REC respecto de la Carta Africana impactan sobre la unidad de la jurisprudencia. Por ejemplo el uso de la Carta Africana como catálogo de derechos para un tribunal REC —como en el caso del Tribunal ECOWAS—, juntamente con una cláusula que establece que sus decisiones son definitivas, crea la posibilidad de que una misma disposición sea interpretada de modo diverso a nivel regional y subregional. En la actualidad, sólo la EAC propone un catálogo independiente de derechos, y es posible que los allí contenidos sean similares a los consagrados en la Carta Africana. Si esto ocurriera, sería factible que el EACJ decidiera un caso sobre la misma base jurídica y fundamentación que la Corte Africana, pero derivado de una fuente normativa diferente y sin obligación alguna de citar a la Comisión o a la Corte Africana. Dicho esto, no hay ninguna garantía de que hubiera un razonamiento o resultado similar y, del mismo modo, tampoco de que surja ningún conflicto.

No obstante, cabe destacar que es difícil identificar un ejemplo concreto donde un tribunal REC o la Comisión Africana se contradigan. Por el contrario, los tribunales REC a menudo citan la jurisprudencia de la Comisión Africana como fuente de sus decisiones33. Esto implica que existe un respeto y una interacción inter-foros informal. Sería importante, de todos modos, que esta relación se institucionalice para disminuir la posibilidad de subjetividad.

En segundo lugar, la proliferación de los tribunales podría llevar a la superposición de la jurisdicción de ellos y a la posibilidad de decisiones contradictorias sobre una misma norma. Se argumenta que la disponibilidad de varios foros judiciales con jurisdicción concurrente crea una oportunidad para que los activistas de derechos humanos persigan la opción más favorable o impulsen diversas acciones a la vez. En el contexto actual, implicaría la posibilidad de elegir entre un tribunal REC en vez de otro o entre un tribunal REC34 y la Corte o Comisión Africana. Este tipo de forum shopping es en general mal visto debido a que deslegitima los tribunales, puede generar decisiones contradictorias y favorecer litigios interminables (HELFER, 1999, p. 286-287)35.

Pero en materia de derechos humanos en África, la preocupación respecto del forum shopping puede considerarse más como un prejuicio que como una realidad. Ello por cuanto algunos factores mitigan la potencialidad de esta amenaza, tales como la indigencia de la mayoría de las víctimas de violaciones de derechos (HELFER, 1999, p. 287)36, y la distancia geográfica con los tribunales. Por otro lado, Helfer también sostiene que bien regulado, el forum shopping puede beneficiar al derecho internacional de los derechos humanos. Por ejemplo, al alentar a los juristas a argumentar sobre las normas compartidas en los tratados fundamentales, fomentando así el desarrollo de la jurisprudencia. Sin embargo, teniendo en cuenta que los Estados africanos forman parte de diversas REC (RUPPEL, 2009, p. 283) y la posibilidad de decisiones contradictorias, sería aconsejable regular la práctica37.

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5. Consecuencias del mandato de derechos humanos de los tribunales REC

Este trabajo identifica tres cuestiones críticas que emergen del mandato de derechos humanos de los tribunales REC: su competencia jurisdiccional, el marco normativo en que operan, y su ubicación dentro del marco estructural del AHRS. Cada una de ellas se describe con más detalle a continuación.

5.1 Competencia jurisdiccional

Jurisdicción es un término legal que se refiere tanto al poder como a la competencia para ejercer autoridad sobre una relación legalmente definida entre sujetos (EVANS; CAPPS; KONSTADINIDIS, 2003, pág. xix). Se trata de la capacidad para generar las normas jurídicas y para modificar la posición de aquellos sometidos a esas normas (ALEXY, 2002 p. 132). También se refiere al poder de un tribunal para resolver un caso que se le presenta, en virtud de un instrumento que lo crea o que define su jurisdicción (CHENG, 2006, p. 259). Los términos “competencia” y “jurisdicción” se encuentran tan profundamente entrelazados que a menudo son utilizados de modo indistinto (KOROMA, 2003, pág. 189). Pero pueden hacerse distinciones sutiles entre ambos. Por ejemplo, aunque la jurisdicción se refiere a la capacidad de un tribunal para decidir un caso concreto con carácter definitivo y vinculante, la competencia alude a la propiedad del ejercicio de dicha jurisdicción (ROSENNE, 1997p. 536). Un tribunal es generalmente incompetente para actuar fuera de su jurisdicción (CHENG, 2006, p. 259).

Se han adoptado enfoques diferentes en la definición de la jurisdicción de los tribunales REC en materia de derechos humanos. O bien dicha capacidad está expresamente establecida en el tratado o en la intención de las partes, o no lo está. Sin embargo, a pesar de las distinciones aparentemente claras entre ambos enfoques, lo cierto es la jurisdicción en derechos humanos, especialmente en los casos en que no está expresamente consagrada, será una cuestión de interpretación en cada caso.

5.1.1 Mandatos expresos vs. mandatos implícitos

De los tres tribunales REC analizados en este trabajo, sólo el Tribunal ECOWAS tiene un mandato de derechos humanos expreso (EBOBRAH, 2009a, p. 80). Con respecto al EACJ y al Tribunal SADC, si bien la respuesta no es tan evidente, la tendencia general es que tienen un mandato implícito (RUPPEL, 2009, p. 307). Así, en el caso del Tribunal SADC, la posibilidad de reconocerle un mandato expreso en materia de derechos humanos fue debatido con un panel de expertos encargado de elaborar una propuesta para el tribunal, pero fue finalmente rechazado prefiriendo una jurisdicción general (VILJOEN2007, p. 505). No obstante la ausencia de disposiciones explícitas, el EACJ y el Tribunal SADC han decidido casos que involucran cuestiones de derechos humanos38.

Aunque a menudo se dice que los dos tribunales carecen de jurisdicción expresa sobre derechos humanos (EBOBRAH, 2009a, p. 80), se debe hacer una distinción sutil pero crítica entre ambas disposiciones. Mientras el Protocolo del Tribunal SADC guarda silencio sobre el mandato de derechos humanos del tribunal39, el Tratado EAC excluye expresamente tal jurisdicción hasta la adopción de un Protocolo que amplíe el mandato del tribunal en materia de derechos humanos (EAST AFRICAN COMMUNITY, 2007, art. 27 (2)). En efecto, en tanto el silencio del Protocolo SADC puede interpretarse como indiferencia sobre el tema, la legitimidad del ejercicio de una jurisdicción de derechos humanos por parte del EACJ es aún más precaria.

La legitimidad de esta jurisdicción depende del consentimiento del Estado (KOROMA, 2003, p. 198). La legitimidad de las acciones del tribunal queda circunscripta a los límites de su autoridad. Y también afectará la reacción de las partes a la sentencia dictada: si se considera que esa decisión supera el poder del tribunal, es poco probable que se aplique efectivamente. La ausencia de una jurisdicción expresa permite que tanto el tribunal como las partes recorten la legitimidad de los tribunales. Esto abre una oportunidad a la subjetividad y un conservadorismo que podría lesionar la auténtica búsqueda de reparación.

En el caso Katabazi and 21 others v Secretary General of the East African Community and another (EAST AFRICAN COURT OF JUSTICE, 2007), los peticionarios eran parte de un grupo de 21 acusados de traición y encubrimiento de traición. La demanda sostenía que se habían violado inter alia los artículos 6, 7(2) y 8 (1) (c) del Tratado EAC relativos a los principios fundamentales de la EAC, sus principios operacionales y el deber general de los Estados de implementar el Tratado EAC. El abogado de los demandantes pidió al EACJ que entre las cuestiones a resolver determinara si la conducta del Estado de Uganda violaba o no un principio fundamental de la EAC. Por su parte, el abogado del demandado sostuvo que los reclamos de los peticionarios se relacionaban con una cuestión de derechos humanos sobre la que el EACJ no tenía jurisdicción en virtud del artículo 27(2) del Tratado EAC.

En respuesta a la cuestión de su jurisdicción, el EACJ afirmó lo siguiente:

¿Este Tribunal tiene jurisdicción para tratar cuestiones de derechos humanos? La respuesta corta es: No, no tiene. Está muy claro que la jurisdicción en materia de derechos humanos requiere una decisión del Consejo y la aprobación de un Protocolo a tal efecto. Ninguna de esas dos medidas se ha tomado. Así, pues, este Tribunal no puede resolver las controversias relativas a la violación de los derechos humanos per se.

Sin embargo continuó,

Aunque el tribunal no asumirá jurisdicción para resolver conflictos de derechos humanos, no abdicará al ejercicio de su jurisdicción de interpretación según el artículo 27 (1) simplemente porque la referencia incluye un alegato de violación de los derechos humanos. 
(EAST AFRICAN COMMUNITY, 2007, art. 27 (1)). 40

Sobre esta base, el EACJ entendió que se había infringido el principio del Estado de Derecho, un principio fundamental de la comunidad.

La decisión del tribunal de admitir tratar la cuestión a pesar de la exclusión expresa de su jurisdicción en materia de derechos humanos es de un activismo judicial extremo, cercano a una usurpación de funciones legislativas (EBOBRAH, 2009a, p. 82). Sin embargo, si el tribunal hubiera fallado en sentido contrario, habría “abdicado” realmente a ejercer un deber que le confiere el propio tratado: el de interpretar sus disposiciones. Ahí radica el dilema de los tribunales cuyo mandato expreso no cubre todo el ámbito de sus funciones. El problema es el alcance de su mandato. Por lo tanto, es necesaria una clara articulación del mandato del EACJ para evitar este callejón sin salida.

Durante la audiencia principal en el caso Campbell41 el demandado impugnó la jurisdicción del Tribunal SADC argumentando que en ausencia de un protocolo específico, el tribunal no tenía jurisdicción en materia de derechos humanos. En respuesta, el Tribunal SADC declaró que la referencia a los derechos humanos, la democracia y el Estado de Derecho como un principio de la SADC es suficiente para otorgarle jurisdicción sobre cuestiones de derechos humanos, la democracia y el Estado de Derecho. Aunque los derechos humanos no están expresamente excluidos del mandato del Tribunal SADC —como en el caso de la EAC—, está claro que esta omisión dio la oportunidad de impugnación y, por tanto, no es positiva.

En el caso Olajide v Nigeria (ECONOMIC COMMUNITY OF WEST AFRICAN STATES, 2004) el Tribunal ECOWAS se negó a pronunciarse sobre cuestiones de derechos humanos argumentando que su Protocolo no le confería esa jurisdicción. La cuestión había surgido antes de la enmienda del Protocolo ECOWAS, que en 2005 invistió al tribunal de jurisdicción sobre derechos humanos y de la posibilidad de resolver peticiones individuales. Aquella decisión fue tomada a pesar de la existencia de “suficiente contenido de derechos humanos en los instrumentos constitucionales y legislativos de la ECOWAS” (EBOBRAH, 2008, p. 17). Se argumentó que cuando el significado del tratado estaba claro, el tribunal podría aplicarlo como tal (ECONOMIC COMMUNITY OF WEST AFRICAN STATES, 2004, para. 53-54). La decisión ha sido criticada por la ausencia total de activismo ya que no había nada en el protocolo que le impidiera admitir la petición. (VILJOEN, 2007, p. 507). Sin embargo, a la luz de este caso, el beneficio de un mandato expreso es claro.
Los casos anteriores ilustran tres cuestiones principales subyacentes del ejercicio de una jurisdicción implícita. En primer lugar, el ejercicio de dicho mandato puede ser interpretado como un abuso de autoridad del tribunal y por lo tanto, puede comprometer la legitimidad de la decisión. También hace que el alcance del poder del tribunal sea inaprensible. En segundo lugar, crea una oportunidad para impugnar la autoridad de los tribunales alargando así innecesariamente el proceso, lo que no es deseable para los litigios de derechos humanos. Por último, otorga discreción a los funcionarios judiciales para determinar la competencia del tribunal. Esto introduce subjetividad y frente a una postura conservadora, la probabilidad de que tales cuestiones no sean admitidas. Esto es claro, por ejemplo, cuando se comparan las decisiones de los tribunales AEC y ECOWAS en Katabazi (EAST AFRICAN COURT OF JUSTICE, 2007) y Olajide (ECONOMIC COMMUNITY OF WEST AFRICAN STATES, 2004).

En virtud de ello, se puede concluir que un mandato de derechos humanos implícito, aunque no excluye absolutamente el ejercicio de la jurisdicción, no logra una protección óptima de los derechos y es inconsistente con el compromiso de las REC de garantizar los derechos humanos según surge de los documentos fundadores.

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5.2 Marco normativo

Se refiere al cuerpo de normas que aplican los tribunales REC al cumplir sus obligaciones según lo dispuesto en sus respectivos tratados, y que define los valores y objetivos perseguidos por las REC y las principales reglas que imponen deberes de acciones u omisiones (DIEHL; KU; ZAMORA, 2003, p. 51). Las fuentes normativas aplicadas por tribunales REC en el ejercicio del mandato de derechos humanos varían de una REC a otra. Por ejemplo, la lectura literal del artículo 21 del Protocolo SADC sobre el tribunal le otorga capacidad para escoger la normativa a aplicar en cada caso. Sin embargo, con respecto a los derechos humanos, la respuesta no es tan evidente. El Tratado SADC establece para los Estados la obligación de respetar los principios de derechos humanos, la democracia y el Estado de Derecho pero no especifica según qué normativa.

Del mismo modo, puede interpretarse que el artículo 27(2) del Tratado EAC establece que el derecho que debe aplicar el EACJ en materia de derechos humanos será definido en el protocolo que ampliará la jurisdicción del tribunal. Sin embargo, el Tratado EAC consagra “el reconocimiento, la promoción y la protección de los derechos humanos de conformidad con las disposiciones de la Carta Africana como un principio fundamental de la EAC” (EAST AFRICAN COMMUNITY, 2007, art. 6 (d)). Por lo tanto, determinar si un Estado parte ha violado o no el tratado implicará inevitablemente analizar si la conducta es o no una violación de la Carta Africana. Esto requiere una investigación sobre el contenido sustantivo de los derechos. No obstante, se sostiene que ello no es suficiente para identificar a la Carta Africana como el origen normativo o estándar de derechos en la EAC.

5.2.1 La Carta Africana como catálogo de derechos para los tribunales REC

En vista del amplio reconocimiento de la Carta Africana como un estándar para los derechos en las REC, se ha sugerido que puede ser empleada por los tribunales REC como origen normativo de los derechos, ya que todos los miembros de AU son parte de la Carta Africana (VILJOEN2007, p. 500). Además se argumenta que el desarrollo de “distintos estándares subregionales de derechos humanos, como la Carta SADC de Derechos Sociales Fundamentales ( SADC Charter of Fundamental Social Rights ), probablemente acentúe las diferencias, socavando [así] el movimiento hacia la unidad africana y la integración jurídica” (VILJOEN, 2007, p. 501). Estas posiciones suponen que las REC reconocen a la Carta Africana como un estándar de derechos. Y aunque por ejemplo el Tratado SADC no hace referencia a la Carta Africana, se puede sostener que esta omisión no implica un desacuerdo con sus disposiciones. De hecho, en el caso Campbell , el Tribunal SADC mencionó ampliamente a la Carta Africana e incluso citó la jurisprudencia de la Comisión Africana.

La interpretación y aplicación de la Carta Africana es una función de la Comisión y la Corte Africanas. La sugerencia de su aplicación por parte de los tribunales REC crearía otro foro con las mismas funciones. Teniendo en cuenta la ausencia de una jerarquía entre tribunales, el uso de las cláusulas respecto del carácter definitivo de las decisiones de los tribunales REC, la exclusión de los tribunales REC de la estructura formal del AHRS y la falta de coordinación judicial en la región, el resultado inevitable de esta propuesta sería una duplicación de foros con mandato similar y la posibilidad real de decisiones conflictivas. Esta iniciativa no ofrece una respuesta a las amenazas a la unidad del derecho de los derechos humanos en la región.

El uso de la Carta Africana como catálogo de derechos nubla la jerarquía normativa entre los instrumentos de derechos humanos regionales y subregionales necesaria para una eventual unificación a nivel regional. Tal jerarquía está implícita en el orden judicial y es un bien invaluable para el AHRS. Así, como sostienen algunos autores, no es tan obvio que la propuesta de que la Carta Africana actúe como catálogo de derechos para las REC sea ventajosa.

Para apoyar su argumento a favor de la Carta Africana como catálogo de derechos para las REC, Viljoen observa que es probable que la codificación independiente de derechos humanos acentúe las diferencias y socave la integración (VILJOEN, 2007, p. 500). Sin embargo, se afirma que las diferencias podrían mitigarse por el reconocimiento de la Carta Africana y de otras normas internacionales de derechos humanos como mínimo normativo. Por ejemplo, el proyecto de Declaración de Derechos de África Oriental ( East African Bill of Rights) (PETER, 2008, p. 336)42 contiene amplias disposiciones que abarcan tanto los derechos consagrados en la Carta Africana como los reconocidos en otros instrumentos. De aprobarse, presentaría una mejor protección que la Carta Africana. En el caso de la SADC, hay posturas encontradas respecto de si la Carta SADC de Derechos Sociales Fundamentales puede o no considerarse como un catálogo de derechos para el tribunal de la comunidad (VILJOEN, 2007, p. 500; RUPPEL, 2009, p. 295-296).

5.3 Marco estructural

El marco estructural se refiere a la organización institucional del AHRS. Un sistema es un arreglo de elementos interrelacionados o componentes con un propósito determinado que no pueden describirse y comprenderse adecuadamente aislados unos de otros (SHANY, 2003, p. 78). En los apartados anteriores se ha establecido que los tribunales REC no están reconocidos formalmente como parte del AHRS. Ante ello, surge la preocupación en cuanto a la relación entre los tribunales REC y las instituciones establecidas a nivel regional, y la forma en que el marco institucional del AHRS puede modificarse (si es que puede modificarse) para incluir la función de los tribunales REC.

Generalmente las REC no constituyen sistemas independientes de derechos humanos (VILJOEN, 2007, p. 10). Se crean en busca de la integración económica, y la promoción y protección de los derechos humanos están apenas relacionadas con esa finalidad. Además, no tienen instituciones diseñadas específicamente para desempeñar funciones de derechos humanos. Si las REC no satisfacen los sistemas independientes de derechos humanos en África, entonces, para lograr la óptima protección de los derechos como se prevé en sus respectivos documentos, deberían ya sea desarrollar plenamente sus instituciones o bien alinearse con un sistema institucionalmente establecido y mejor coordinado, es decir el AHRS.

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6. Conclusión

No se puede negar la importancia del papel desempeñado por los tribunales REC en la protección de los derechos humanos en el África de hoy. Es un reflejo de un compromiso renovado por parte de los Estados africanos para la realización de los derechos humanos en la región. También demuestra el hecho de que desde hace mucho tiempo el marco institucional tradicional de los derechos humanos en la región ha sido superado por la práctica. Los parámetros formales del AHRS no atienden de modo adecuado la función de las REC en materia de derechos humanos. Esto priva a la región de los beneficios del desarrollo coordinado de los mecanismos de protección, que crearían un ambiente óptimo para el respeto de los derechos. Aunque existen numerosos problemas asociados con el mandato emergente de las REC en la protección de los derechos humanos, hay una cantidad igual de beneficios a ser cosechados a partir de su puesta en práctica. Los problemas señalados en este trabajo se presentan con el objetivo de que sean solucionados por medio de una delimitación adecuada de la función de los tribunales REC y una reestructuración del sistema que incorpore los desarrollos recientes.

Que la región se beneficie o no de la función de estos nuevos jugadores depende casi totalmente de la voluntad de los Estados para revisar el AHRS y adecuar las prácticas de las REC con el marco regional.

LISTA DE ABREVIACIONES
Carta Africana Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
Comisión Africana: Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
Corte Africana: Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
ACJHR: Tribunal Africano de Justicia y Derechos Humanos
AEC: Comunidad Económica Africana
AU: Unión Africana
EAC: Comunidad de África Oriental
EACJ: Tribunal de Justicia del Africa Oriental
ECOWAS: Comunidad Económica de los Estados de África Occidental
Tribunal ECOWAS Tribunal de Justicia de la Comunidad Económica de los Estados de África Occidental
OAU: Organización para la Unidad Africana
REC: Comunidad Económica Regional
Tribunales REC Tribunales de las Comunidades Económicas Regionales
SADC: Comunidad de Desarrollo de África Austral
Tribunal SADC Tribunal de la Comunidad de Desarrollo de África Austral
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Notas

1. Ver <http://www2.gtz.de/wbf/4tDx9kw63gma/RECs_Final_Report.pdf> o <http://www.kas.de/upload/auslandshomepages/namibia/Human_Rights_in_Africa/9_Ruppel.pdf> para un panorama de las REC existentes en África y sus correspondientes miembros. Último acceso: 6 de diciembre de 2010.

2. Los artículos 3(h) y 4(m) del Acta Constitutiva de la AU (AFRICAN UNION, 2000) establecen la promoción, protección y respeto de los derechos humanos como parte de los objetivos y principios de la AU. No obstante, cabe señalar que otros documentos aprobados bajo los auspicios de la OAU, tal como el Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Africana (1991), ya habían reconocido a los derechos humanos como su preocupación fundamental. Esto sugiere un avance gradual en la protección de los derechos humanos como programa de la OAU. Ver Capítulo II, artículo 3(g) y 5(1) del Tratado AEC (AFRICAN ECONOMIC COMMUNITY, 1991).

3. Tal como las convocatorias de la Comisión Económica para África de las Naciones Unidas (UNECA, por sus siglas en inglés) hacia los Estados africanos para trabajar en pos de una única unión económica mediante el sistema de economías subregionales.

4. Hoy existen en África por lo menos 14 REC, 8 de las cuales son reconocidas por la Unión Africana. Consultar para obtener una lista de las REC reconocidas.

5. Thoko argumenta que las obligaciones contenidas en la Declaración Universal de Derechos Humanos establecen las necesidades civiles, políticas, económicas y sociales de las personas como derechos, los que no pueden reducirse en busca del desarrollo económico. Por lo tanto, los tratados de estas REC no pueden interpretarse en forma aislada de las demás obligaciones de derechos humanos, sino de modo de promover esos objetivos. Este enfoque se deriva y fundamenta en las disposiciones del artículo 31 (3) (c), de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En el contexto de las REC, estamos obligados a interpretar sus tratados de conformidad con las obligaciones asumidas por los Estados en otros instrumentos de derechos humanos.

6. El término “tribunales” según se utiliza en este trabajo se refiere tanto a cortes como a tribunales.

7. Ver en general <http://www.comm.ecowas.int/sec/index.php?id=about-a&lang-español>. Ver también el párrafo 6 del preámbulo del Tratado ECOWAS de 1975 (ECONOMIC COMMUNITY OF WEST AFRICAN STATES, 1975).

8. Ver párrafo 5 del preámbulo y párrafos 4, 5 y 6 de la parte sustantiva de la Declaración (ECONOMIC COMMUNITY OF WEST AFRICAN STATES, 1991).

9. Artículo 4(g) del Tratado Revisado ECOWAS de 1993 (ECONOMIC COMMUNITY OF WEST AFRICAN STATES, 1993) que, al igual que los artículos 56 (2), 59 y 66 (2) c., se refiere a los derechos y obligaciones específicos de los Estados Miembros.

10. Por protocolo complementario A/SP.1/01/05 y A/SP.2/06/06.

11. Incluyen Ugokwe v Nigeriay Otros (ECONOMIC COMMUNITY OF WEST AFRICAN STATES, 2005b), Kéiita y Otros v Mali (ECONOMIC COMMUNITY OF WEST AFRICAN STATES, 2007a), Essein v la República de Gambia (ECONOMIC COMMUNITY OF WEST AFRICAN STATES, 2007b) AHRLR 131, Manneh v The Gambia (ECONOMIC COMMUNITY OF WEST AFRICAN STATES, 2008a) AHRLR 171, Karou v Nigeria (ECONOMIC COMMUNITY OF WEST AFRICAN STATES, 2008b) AHRLR 182, Registered Trustees of Socio-Economic Rights and Accountability Project (SERAP) v Federal Republic of Nigeria and Another (ECONOMIC COMMUNITY OF WEST AFRICAN STATES, 2009).

12. Ver <http://www.sadc.int> sobre los Estados miembros de la SADC.

13. Mike Campbell (PVT) Limited y otro v la República de Zimbabue SADC (T) 2/2007 y Luke Muntandu Tembani v la República de Zimbabue, caso SADC número (T) 07/2008 (SOUTHERN AFRICAN DEVELOPMENT COMMUNITY TRIBUNAL, 2008). En el caso Campbell, el Tribunal SADC examinó si la expropiación forsoza de tierras privadas, propiedad de los solicitantes a través de una enmienda de la Constitución del demandado, era una violación de las obligaciones de derechos humanos en virtud del Tratado SADC. En el caso Tembani, se requirió que el Tribunal SADC determinara si una disposición del derecho del demandado, que había excluido la jurisdicción de los tribunales respecto del juicio hipotecario de una propiedad comprometida en un préstamo, era una violación de los derechos humanos.

14. En 2005, la Secretaría de la EAC elaboró un proyecto de protocolo para la ampliación de la jurisdicción del EACJ a los derechos humanos inter alia como se requiere en el artículo 27(2). El proceso de consulta sobre el proyecto iba a ser completado en agosto de 2006, pero hasta la fecha no ha sido finalizado. Esta demora en la adopción del Protocolo se atribuye a varios factores, entre ellos: la irreal previsión del tiempo que duraría el proceso, la limitación de la consulta a las partes interesadas y la manipulación política.

15. Argumenta que aunque el tratado dispone la amplia protección respecto de los derechos humanos, el EACJ no tiene jurisdicción sobre cuestiones de derechos humanos.

16. Katabazi and 21 others v Secretary General of the EAC and another (EAST AFRICAN COURT OF JUSTICE, 2007) and Nyong’o and 10 others v The Attorney General of Kenya and others (EAST AFRICA COURT OF JUSTICE, 2006).

17. Artículo 4 (2) del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Africana (AFRICAN ECONOMIC COMMUNITY, 1991). Ver también el artículo 3 (g) del mismo tratado.

18. Artículo 1 del Protocolo sobre Corte Africana (AFRICAN UNION, 2004).

19. Capítulo 2 de la Carta Africana en Materia de Derechos y el Bienestar del Niño (African Charter on the Rights and Welfare of the Child) (ORGANISATION OF AFRICAN UNITY, 1990).

20. Ver artículos 30 de la Carta Africana (ORGANISATION OF AFRICAN UNITY, 1986), 2 del Protocolo de la Corte (AFRICAN UNION, 2004) y 32 de la Carta Africana en Materia de Derechos y el Bienestar del Niño (African Charter on the Rights and Welfare of the Child) (ORGANISATION OF AFRICAN UNITY, 1990).

21. Protocolo para el Establecimiento del Tribunal Africano de Justicia y Derechos Humanos (Estatuto de la ACJHR), aprobado durante el 11º período ordinario de sesiones de la Asamblea de la AU, celebrada en Sharm el-Sheikh, Egipto, el 1 de julio de 2008 (AFRICAN UNION, 2008b).

22. Según el artículo 16 del Estatuto del Tribunal Africano de Justicia y Derechos Humanos, la ACJHR debe tener dos secciones: una sección de Asuntos Generales compuesta de 8 jueces, y una sección de Derechos Humanos integrada por 8 jueces. La sección de Asuntos Generales tiene competencia para tratar todos los casos presentados en virtud del artículo 28 del Estatuto de la ACJHR, con excepción de los relacionados con los derechos humanos y de los pueblos. La sección de Derechos Humanos tiene competencia para tratar todos los casos relativos a los derechos humanos y/o de los pueblos.

23. Similar argumento puede aplicarse a la relación entre la Carta Africana y las REC.

24. El artículo 38 del Tratado EAC prevé que una disputa presentada en el EACJ no puede ser resuelta mediante ningún otro método diferente al establecido bajo el tratado. De esta norma se derivaría el carácter definitivo de las decisiones del EACJ.

25. Su sucesora, el Acta Constitutiva de la AU, tiene disposiciones similares pero deja la definición de medios pacíficos a la Asamblea de AU.

26. Ver artículos 30 y 46 (2) de la Carta Africana (ORGANISATION OF AFRICAN UNITY, 1986) y el Estatuto de la ACJHR (AFRICAN UNION, 2008b), respectivamente.

27. Hasta ahora sólo se ha presentado ante la Corte Africana el caso Michelot Yogombaye v The Republic of Senegal (AFRICAN COURT ON HUMAN AND PEOPLE’S RIGHTS, 2008). Sin embargo, la Corte Africana lo desestimó sobre la base de que el Estado demandado, Senegal, no había aceptado la jurisdicción de la Corte Africana en los términos del artículo 34(6) del Protocolo de 1998 sobre la Corte Africana (AFRICAN UNION, 2004).

28. En Louis Karel Fick y otros contra el Gobierno de la República de Zimbabue (SOUTH AFRICA, 2009) la Corte Suprema de North Gauteng, Pretoria, confirmó la decisión del Tribunal SADC a favor de los litigantes, que había ordenado asociar una propiedad no diplomática propiedad del Gobierno de Zimbabue en Sudáfrica. Sin embargo, la Corte no ofreció razones de fondo para su decisión, salvo afirmar que confiaba en los documentos que le fueron presentados. Como consecuencia, el Gobierno de Sudáfrica está apelando la decisión. Al momento de este trabajo, la apelación todavía estaba pendiente de decisión (SA TO CHALLENGE…, 2010).

29. Son Burkina Faso, Malí, Malawi y Tanzania.

30. Artículo 10(d) del Protocolo Complementario A/SP.1/01/05 que modifica el Protocolo A/P.1/7/91 sobre el Tribunal de Justicia de la Comunidad (ECONOMIC COMMUNITY OF WEST AFRICAN STATES, 2005a) en cuanto a los requisitos de admisibilidad del Tribunal ECOWAS.

31. Respecto de la SADC, Thoko argumenta que el Tratado SADC no crea ninguna institución con mandato específico en la materia a pesar de tener un compromiso inequívoco con los derechos humanos.

32. Sostiene que el derecho internacional no es un cuerpo amplio de leyes que consiste en un conjunto fijo de reglas aplicables a todos los Estados con un órgano legislativo central. Por el contrario, está en desarrollo permanente con sus actores y su ámbito de actividad que aumentaron considerablemente en los últimos años.

33. En el caso Campbell (SOUTHERN AFRICAN DEVELOPMENT COMMUNITY TRIBUNAL, 2007), por ejemplo, el Tribunal SADC se apoyó en las decisiones de la Comisión Africana en Constitutional Rights Project and Others v Nigeria (AFRICAN COMMISSION ON HUMAN AND PEOPLES’ RIGHTS, 2000) AHRLR 227 y en Zimbabwe Human Rights NGO Forum v Zimbabwe (AFRICAN COMMISSION ON HUMAN AND PEOPLES’ RIGHTS, 2006) AHRLR128.

34. Los países que son miembros o parte de más de una subregión tienen la opción de elegir el tribunal REC (se trata de la mayoría de los países africanos).

35. Identifica tres tipos de foros comerciales en base a la naturaleza de la opción disponible para el eventual litigante: elección del tribunal, peticiones simultáneas y peticiones sucesivas.

36. Sostiene que los sucesivos litigios no son gratuitos.

37. El artículo 56(7) de la Carta Africana (ORGANISATION OF AFRICAN UNITY, 1986) sólo prohíbe la admisión de solicitudes sucesivas. Esto no es suficiente para hacer frente a la posibilidad del forum shopping.

38. Ver notas 16 y 13 supra respectivamente.

39. El artículo 15 que establece la jurisdicción del Tribunal SADC, no prevé la competencia sobre las cuestiones de derechos humanos ni excluye tal jurisdicción.

40. El artículo 27(1) del Tratado se refiere a la jurisdicción del EACJ para interpretar y aplicar el Tratado EAC.

41. Ver la nota 13 supra.

42. El proyecto de Declaración de Derechos de África Oriental (East African Bill of Rights) (PETER, 2008, Anexo II), desarrollado por las instituciones nacionales de derechos humanos de la región bajo los auspicios de Kituo Cha Katiba. Aunque no adoptado formalmente por la EAC, pretende ser un código para orientar la jurisprudencia sobre derechos humanos y las operaciones del EACJ.

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Referencias

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Lucyline Nkatha Murungi

Nkatha Murungi es investigadora del Proyecto sobre los Derechos del Niño del Centro de Derecho Comunitario de la Universidad de Western Cape, Sudáfrica. Es defensora en la Corte Suprema de Kenia, y tiene una maestría en Derechos Humanos y Democratización en África de la Universidad de Pretoria. Prepara su Doctorado en Derecho (LLD) en la Facultad de Derecho, Universidad de Western Cape. 

E-mail: nkatha.murungi@gmail.com

Original en inglés. Traducido por Andrea Pochak y Silvia Pupato.

Recibido en junio de 2010. Aceptado en noviembre de 2010.

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Jacqui Gallinetti

La Dra. Jacqui Gallinetti es profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Western Cape, Sudáfrica. Tiene una maestría en Derecho de la Universidad de Ciudad del Cabo y un doctorado en la Universidad de Western Cape. También es Coordinadora del Proyecto sobre los Derechos del Niño del Centro de Derecho Comunitario de la Universidad de Western Cape.

E-mail: jgallinetti@gmail.com

Original en inglés. Traducido por Andrea Pochak y Silvia Pupato.

Recibido en junio de 2010. Aceptado en noviembre de 2010.