Respuestas desde la sociedad civil organizada en México
Las restricciones a la libertad de asociación constituyen una tendencia en varios países de la región latinoamericana. Algunas de estas restricciones constituyen ataques abiertos y ampliamente visibles a las organizaciones de la sociedad civil (OSC) de parte de diferentes gobiernos. No obstante, existe un segundo tipo de restricciones menos notorias para la agenda pública, algunas de estas basadas en el cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado en materia de transparencia.
Algunos gobiernos han establecido restricciones adicionales al financiamiento de las OSC bajo el argumento de que los donativos son actidades vulnerables. La sociedad civil mexicana ha reaccionado con estrategias diversas que combinan estrategias de articulación y presión con propuestas para contribuir al cumplimiento estatal a la vez que a la preservación de los derechos de la sociedad civil.
Las organizaciones de la sociedad civil han sido durante décadas una de las expresiones del derecho humano de libertad de asociación establecido desde la Declaración universal de los derechos humanos,11. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación. “Declaración Universal de Los Derechos Humanos,” Artículo 20, Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948, visitado el 28 de noviembre de 2017, http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Translations/spn.pdf. que han servido para que los ciudadanos comunes puedan ejercer una actuación en la esfera de intereses públicos.
En el hemisferio occidental, en el mundo posterior a la caída del muro de Berlín, y después de que varios gobiernos de corte dictatorial en América Latina dieran paso a frágiles democracias, podía finalmente considerarse que las organizaciones de la sociedad civil (OSC) contarían con un entorno favorable que les permitiera avanzar en cuanto a su densidad asociativa, en la medida en que cada vez más ciudadanos decidían integrarse o formar nuevas organizaciones y que los gobiernos construían relaciones de confianza con las organizaciones.22. José Fernández Santillán, “Sociedad Civil y Capital Social,” Convergencia. Revista de Ciencias Sociales 16, no. 49 (enero-abril, 2009): 103-141. Tarea inmediata – y aún con varios temas pendientes para el caso de México – era la construcción de un entorno normativo que favoreciera las mejores condiciones para constituir OSC, sin necesidad de autorización gubernamental o registros obligatorios. En paralelo, el establecimiento de condiciones propicias para que las organizaciones accedan a fuentes diversas de financiamiento para operar en libertad planes y programas y, para aquellas que así lo consideren conveniente, ejercer su derecho de participar en las políticas públicas, entre otros ámbitos de relevancia para la sociedad civil. Varios de estos derechos quedaron establecidos a través de la promulgación de la Ley de fomento a las actividades de la sociedad civil33. “Ley Federal de Fomento a las Actividades Realizadas por Organizaciones de la Sociedad Civil,” Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, 9 de febrero de 2004, visitado el 28 de noviembre de 2017, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/266.pdf. (Ley de fomento), que reconoció derechos de las OSC y estableció criterios para reconocerlas.44. Alberto Olvera, “Avances y Desafíos de la Relación Sociedad Civil y Gobierno.”Secretaría de Gobernación (SEGOB), México, 2007, visitado el 28 de noviembre de 2017.
No obstante, la tendencia nacional e inclusive regional de las políticas y regulaciones comenzó a operar en contrario, en concordancia con las tendencias internacionales de acotar espacios para el ejercicio de las libertades de asociación. Uno de los indicadores negativos que permite evaluar dicha tendencia es la disminución en la constitución de nuevas fundaciones internacionales, pasando, por ejemplo, de 700 nuevas fundaciones en 1990 a un crecimiento casi nulo en 2016.55. Helmut K. Anheier, “Civil Society Challenged: Towards an Enabling Policy Environment,” Economics Discussion Papers, no. 2017-45 (2017), visitado el 28 de noviembre de 2017, http://www.economics-ejournal.org/economics/discussionpapers/2017-45. Un estudioso de la temática, Maina Kiai, Ex-Relator especial de la ONU para la libertad de asociación,66. Maina Kiai, “Monitoring and Protecting Assembly and Association Rights Worldwide.” Free Assembly, 2017, visitado el 28 de noviembre de 2017, http://freeassembly.net/. ha señalado en repetidas ocasiones el establecimiento de restricciones de manera formal o de facto contra la sociedad civil. Una de las restricciones sutiles – a la vez que efectivas – lo constituyen las restricciones financieras y bancarias, las cuales tienen como su principal motivación el combate al terrorismo y lavado de dinero, aspecto que resulta particularmente relevante en algunos países del mundo, pero que desafortunadamente también se ha convertido en una herramienta de control y limitación para las OSC.
El Grupo de Acción Financiera (GAFI), creado en 1989, tuvo a su cargo el diseño de 40 recomendaciones a los Estados del mundo en contra de lavado de dinero y diversas situaciones de riesgo en cuanto a financiamiento al terrorismo. Estos lineamientos se han traducido, en la práctica, en diferentes tipos de obligaciones que los gobiernos debían adaptar a sus correspondientes contextos nacionales. Desafortunadamente, entre las diferentes actividades financieras clasificadas como “riesgosas” fueron incluidos los donativos a las organizaciones civiles de forma general, sin considerar los diferentes contextos nacionales, los niveles de riesgo, los tipos de donativos, ni los controles ya existentes tanto por los Estados como por las fundaciones y agencias donantes en general.
Si bien, de forma natural las recomendaciones del GAFI afectaron de manera indirecta los flujos internacionales dirigidos a la sociedad civil, al propiciar controles exacerbados, algunos gobiernos aprovecharon la oportunidad para establecer controles asfixiantes de manera deliberada bajo la argumentación de cumplir con las evaluaciones. Aspecto que resulta muy conveniente ya que permite restringir la libertad de asociación de forma indirecta a las OSC.
A raíz de estos antecedentes, a nivel internacional fue creado el Grupo de organizaciones civiles para el GAFI, a través del cual, un grupo de OSC ha estado reflejando de forma permanente los efectos de las medidas en diferentes continentes, así como propuestas de mejora a las recomendaciones del organismo. La primera reunión plenaria con OSC fue sostenida en Viena en abril de 2017.
En 2012 el Congreso aprobó la Ley federal para prevenir e identificar las operaciones con recursos de procedencia ilícita77. “Ley Federal Para La Prevención e Identificación de Operaciones Con Recursos de Procedencia Ilícita,” Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, 17 de octubre de 2012, visitado el 28 de noviembre de 2017, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LFPIORPI.pdf. (conocida como Ley Antilavado), como parte de los compromisos internacionales del país contra el lavado de dinero y el financiamiento al terrorismo, y, por supuesto, como respuesta a las recomendaciones emitidas por el Grupo de Acción Financiera GAFI (FATF88. Xavier Méndez, “Las Entidades no Lucrativas Ante la Nueva Ley Federal Antilavado,” Revista Consultorio Fiscal, no. 591 (2014). por sus siglas en inglés), grupo al que México pertenece como miembro de pleno derecho desde el año 2000.
Las medidas contempladas por la Ley Antilavado permitieron que en 2014 el país fuera finalmente considerado fuera del grupo de aquellas naciones que necesitaban un seguimiento anual, sin embargo, su éxito implicaba ciertas restricciones al flujo de recursos nacionales e internacionales, entre ellas los donativos otorgados a las Organizaciones de la Sociedad Civil (considerados dentro de las actividades vulnerables en el Art. 17 de la citada Ley), y un seguimiento en la forma de evaluación con una menor periodicidad. Dichas medidas complicaron – y en algunos casos impidieron – las operaciones entre donantes y donatarias, especialmente tratándose de fundaciones internacionales, y sirvió de conveniente obstáculo a la sustentabilidad de aquellas organizaciones que trabajan en campos sensibles para el gobierno, tales como los derechos humanos, en un periodo en el que el gobierno mexicano ha sido fuertemente cuestionado y señalado por la falta de acciones en su defensa y por deliberadas violaciones cometidas por los órganos de seguridad a nivel federal, estatal e inclusive municipal, principalmente en la lucha contra el narcotráfico.
La restricción de los financiamientos a las OSC se basa en la demanda de información del origen de los fondos financieros, en especial donativos y donantes. Existen dos tipos de obligaciones: la recopilación de información y la entrega de la misma, dependiendo del nivel económico de los donativos. Uno de los problemas es la demanda de información que puede considerarse confidencial. Parte de los requerimientos de información contraviene las prácticas de acceso a la información y el derecho a la privacidad, a la vez que genera una presión para la OSC a través de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF),99. Portal de la UIF: “Donativos,” SPPLD, 2017, visitado el 28 de noviembre de 2017, https://sppld.sat.gob.mx/pld/interiores/donativos.html. órgano encargado de la implementación de la normatividad, perteneciente a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
Esta Unidad determinó que en caso de que la información del donante no esté en disposición de la donataria, esta deberá rechazar el donativo, en caso contrario la autoridad está facultada para imponer una sanción económica significativa.
| Acciones y umbrales de aviso a la UIF |
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| Información de interés para la UIF |
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Fuente: Elaboración propia con base en el catálogo de obligaciones de la UIF. 1010. Ver: “Obligaciones Contempladas en la LFPIORPI para Quienes Realicen Actividades Vulnerables,” SPPLD, 2017, visitado el 28 de noviembre de 2017, https://sppld.sat.gob.mx/pld/interiores/obligaciones.html.
La Ley Antilavado resulta una herramienta legal de presión gubernamental hacia las organizaciones al sujetarlas a demandas más estrictas de información que las señaladas por otras leyes. Por lo tanto, la lógica detrás del debate es que estas disposiciones pueden ser utilizadas indirectamente para tratar de obstaculizar aquellas actividades que son consideradas un peligro para los casos de corrupción, violación a derechos humanos y prácticas antidemocráticas desde los gobiernos.
En contraposición a las restricciones derivadas de entidades públicas, existen otro tipo de restricciones de carácter privado, establecidas de forma reciente por algunos bancos en el país. De nuevo, se trata de una tendencia que se repite a nivel internacional.
El banco HSBC fue acusado por el Departamento de Estado de los EE. UU. en 2012 de lavado de dinero por acciones ilegales en México. El resultado fue la decisión de obligar al banco al pago de una multa histórica y el ajuste de parte de sus operaciones y políticas internas, en el país y el exterior.1111. El caso está ampliamente documentado, en parte porque la multa por el Departamento de Justicia de Estados Unidos resultó ser histórica: 1.900 millones de dólares. Mayra Zepeda, “El Lavado de Dinero en HSBC, Explicado por Analistas.” Animal Politico, 18 de julio de 2012, visitado el 28 de noviembre de 2017, http://www.animalpolitico.com/2012/07/el-caso-hsbc-lavado-de-dinero-bajo-la-lupa-de-los-analistas/. Este escándalo detonó el interés público acerca de los clientes que pudieran haber resultado involucrados en las acciones ilegales y, aunque no se comprobó que existieran organizaciones civiles involucradas, la clasificación de los donativos como actividades vulnerables, y las donatarias como sujetos de riesgo, motivaron a que en la actualidad algunos bancos establecieran requisitos de gran dificultad para la apertura de cuentas o que simplemente nieguen sus servicios a OSC.
En el caso del banco mencionado, si bien no ha expresado públicamente su rechazo a las organizaciones y mantiene cuentas activas de OSC, existen casos de rechazo e imposibilidad para la apertura de cuentas basada en su dilación. Es el caso de organizaciones entrevistadas, como Appleseed México y el Consejo mexicano de silvicultura sostenible, quienes han reportado rechazos reiterados de esta institución bancaria a solicitudes de apertura de cuentas de ellas mismas y de otras organizaciones.
Las solicitudes de entrevistas a otras instituciones bancarias, tal como el caso de BBVA Bancomer y Scotiabank México (este último también con reportes de rechazo de parte de algunas OSC), fueron denegadas sin una razón precisa, aún por personas cercanas a la sociedad civil, personal de las propias fundaciones bancarias o de sus programas de responsabilidad social. Estas prácticas constituyen una exclusión de facto, más no de iure, del sistema financiero.
Estas políticas tienen un origen específico denominado de-risking,1212. Un anàlisis sobre el tema realizado por miembros del Grupo de OSC ante el GAFI puede encontrarse en: Ben Hayes, Lia Van Broekhoven, y Vanja Skoric, “De-risking and Non-profits: How Do You Solve a Problem that No-one Wants to Take Responsibility For?” Open Democracy, 11 de julio de 2017, visitado el 28 de noviembre de 2017, https://www.opendemocracy.net/ben-hayes-lia-van-broekhoven-vanja-skoric/de-risking-and-non-profits-how-do-you-solve-problem-that-n. el cual considera la disminución del riesgo para las entidades pertenecientes al sistema financiero, ya sea por el enfoque de mercado, la reputación o por la disminución del riesgo asumido por los bancos en relación con el tipo de clientes o transacciones financieras. También entran en consideración las cargas regulatorias que incluyen sanciones, como el caso mencionado de HSBC.
El trabajo de la sociedad civil a nivel internacional, tal como la Global Coalition of NGO on FATF, ha contribuido a que la institución tome en cuenta los riesgos que sus propias recomendaciones implican. En 2015 concluyó que:
No existe evidencia actual que el de-risking esté impactando de manera adversa la estabilidad financiera global […]. Existe una seria preocupación para el FATF y sus entidades regionales al punto de que el de-risking pueda ocasionar transacciones financieras fuera de los sistemas financieros lo que crea exclusión financiera y reduce la transparencia, incrementando [la posibilidad] de lavado de dinero y riesgos financieros asociados al terrorismo.1313. GAFI sitio web: Financial Action Task Force (FATF), Homepage, 2017, visitado el 28 de noviembre de 2017, www.fatf-gafi.org/.
A dos años de esta declaración, podemos constatar en varios países, y en particular para el caso de México, que las medidas adoptadas para disminuir los riesgos financieros continúan impactando a las OSC con un riesgo progresivo de exclusión del sistema financiero. Además, se han convertido en una herramienta para restringir sus actividades, aún en un contexto donde la propia evaluación de riesgos realizada por el gobierno de México en 2016 concluyó que el riesgo de financiamiento al terrorismo en el país es nulo y que existe un bajo riesgo en el caso de lavado de dinero para las OSC.1414. “1ª Evaluación Nacional de Riesgos de Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo en México,” Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP), 2016, visitado el 28 de noviembre de 2017, http://www.pld.hacienda.gob.mx/work/models/PLD/documentos/enr.pdf.
La sociedad civil suele organizarse frente a amenazas a los derechos humanos. Sin embargo, este tipo de casos no suelen tener la visibilidad mediática de otros, y en ocasiones ni siquiera son tomados en cuenta para generar una articulación amplia en contra de este tipo de políticas restrictivas, de ahí su identificación como restricciones sutiles, no por eso menos efectivas.
La tendencia internacional de modificar o generar normatividad y prácticas restrictivas para la sociedad civil organizada, impulsó la generación de diagnósticos para dar cuenta de algunas restricciones1515. Estudios realizados por Sustenta Ciudadanía y el Observatorio Mexicano de la Crisis, Appleseed México o el Instituto Mora, por mencionar algunos ejemplos de interés. los cuales posteriormente sirvieron para propiciar procesos de articulación, con el objetivo de tomar acción directa al respecto. Con esta intención surgió UnidOSC, un colectivo de organizaciones conformado a fines de 2015, que busca generar articulación entre OSC, con el apoyo de instituciones académicas, para la defensa de los derechos inherentes a la libertad de asociación y la construcción de un marco favorable.
El colectivo generó procesos que lo condujeron a dos estrategias diferenciadas: la primera, el diseño de una propuesta de armonización de tres ordenamientos legales con miras a eliminar aspectos que vulneran derechos de las OSC. Los temas consistían en la creación de un fideicomiso para la elaboración de un plan especial de fomento a OSC, la eliminación de la discrecionalidad en la distribución de subsidios públicos y la atribución a todas las entidades de gobierno para realizar acciones de fomento a organizaciones. La estrategia no trataba solo de realizar un análisis técnico de la legislación sino en especial, de asegurarse que la legislación actúe de acuerdo con principios internacionales de libertad de asociación. Considerando la legislación no como fin, sino como un medio para la garantía de los derechos de libertad de asociación.
La segunda estrategia se dirigió a enfrentar modificaciones fiscales relacionadas con nuevas restricciones publicadas a inicios de 2017. La acción colectiva se destinó de nuevo a diseñar propuestas para rechazar o, en su caso, aminorar el impacto de las disposiciones que introducían medidas muy agresivas tales como: liquidación forzosa de patrimonio no aplicado al objeto social, en caso de perder y no recuperar en cierto periodo la autorización como entidades donatarias, certificación voluntaria de impacto social realizada por privados que generará inequidades potenciales en la distribución de recursos privados y finalmente una obligación de forma de gobierno que viola la autonomía consagrada en la Ley de Fomento. Sin embargo, ante la cerrazón oficial a las propuestas entregadas, el colectivo tuvo que contemplar acciones de posicionamiento en la agenda pública para procurar influir en la agenda política, a través de desplegados de rechazo firmados por más de quinientas OSC en los principales diarios de circulación nacional, en forma de peticiones por su revocación. La apertura al diálogo siempre estuvo presente de parte de UnidOSC, por lo que la presión derivó en la apertura de espacios de interlocución a alto nivel con la autoridad hacendaria, directamente con el equipo asesor del Secretario de Hacienda.
En paralelo, en la arena jurídica se promovieron amparos colectivos para que 45 OSC que así lo decidieran pudieran defenderse de las nuevas medidas. Desafortunadamente esta estrategia fue suspendida por los tribunales.
Así como con la SHCP (Secretaria de Hacienda y Crédito Público), se inició desde UnidOSC un diálogo por separado con la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), lo que ha abierto la puerta a la interlocución y a la construcción de propuestas para mejorar el marco general, colaborar con las autoridades y al mismo tiempo proteger los derechos de las OSC, en particular el derecho a recibir recursos financieros, que se encuentra establecido en la ya mencionada Ley de fomento. Las posibilidades deben ser consideradas en dos dimensiones: la primera, las recomendaciones al funcionamiento del portal, los formatos y en general los aspectos que no están sujetos a ninguna modificación de la ley en sí, la segunda, en los aspectos donde la normatividad debe ser sujeta a mejoras.
La viabilidad de las modificaciones exitosas dependerá de la calidad del diálogo que el colectivo pueda construir y de la receptividad de la UIF a los obstáculos para las OSC. Los cambios legislativos, si los hubiere, también dependerán del momento político. En 2018 habrá elecciones presidenciales, por lo tanto, es más factible lograr cambios que no dependan de modificaciones a la Ley Antilavado en el corto plazo, mientras que las reformas a la misma tendrán que aguardar a ser introducidas con el nuevo Congreso. Sin embargo, la agenda debe ser construida previamente y sería deseable ser compartida a los candidatos presidenciales y del Congreso.
Las propuestas realizadas por UnidOSC siguieron un proceso de elaboración mixta entre organizaciones civiles y representantes académicos para un primer borrador, tomando en cuenta una encuesta realizada a más de 100 organizaciones civiles, a través de la investigación ya mencionada, realizada por Sustenta Ciudadanía y el Centro Internacional de Derecho sin fines de lucro (ICNL por sus siglas en inglés). El primer grupo de propuestas fue remitido a un grupo de expertos que reunieron a un grupo técnico asesor, quienes consolidaron los aspectos de viabilidad. La propuesta, que incluye mejoras a la legislación fiscal, simplificación administrativa y mejora de políticas públicas para la sustentabilidad,1616. Unidos por los derechos de la sociedad civil, Puntos de Mejora Para Una Agenda Fiscal Favorable a las OSC (México: UnidOSC, 2017). fue remitida de nuevo al pleno de UnidOSC quien la presentó a la autoridad hacendaria.
En retrospectiva, las acciones llevadas a cabo por UnidOSC han arrojado varios resultados, a partir de los cuales pueden extraerse algunos aprendizajes para procesos similares:
Los resultados más significativos hasta el momento han estado basados en el desarrollo de propuestas amplias, que apuntan a la construcción de marcos integrales de fomento. Específicamente se diseñaron dos propuestas iniciales, el marco de armonización que buscaba apuntalar los derechos de las OSC en diferentes ordenamientos jurídicos, y el marco fiscal que utilizó la oposición a la resolución miscelánea fiscal de 2017 para recopilar y diseñar propuestas para un trato fiscal justo, que permita el desarrollo de las organizaciones a la vez que procure su transparencia.
Otro resultado importante es la oportunidad de contar con espacios intermitentes de diálogo que varían en cuanto a frecuencia y efectividad pero que no se han detenido y que incorporan actores con capacidad de decisión.
Finalmente, se ha difundido en diversas regiones del país la prioridad de incidir en estos temas aún a pesar de que el conocimiento de estos no está tan arraigado en la mayoría de las OSC. No obstante, la difusión y el malestar generado por las últimas disposiciones fiscales ha generado un incremento en la participación y expectativa de la sociedad civil en general.
Los requisitos de información en materia de prevención de lavado han provocado un enorme desgaste administrativo de las OSC y un riesgo de fragmentar la relación con donantes al pedir información en exceso detallada, que no abona, necesariamente, a una mayor transparencia.
El proceso de incidencia para disminuir restricciones financieras y bancarias a las OSC tiene etapas diferenciadas e implica un análisis de estrategias. La experiencia en México ha demostrado que cuando se busca realizar modificaciones a través del poder legislativo y posteriormente dialogar con el ejecutivo, existe una oposición casi inmediata y descrédito de las propuestas.
Desde UnidOSC, estamos ante una apuesta distinta de buscar, en conjunto con la autoridad hacendaria, la presentación futura de algunas propuestas de modificación que pudieran ser sujetas de aprobación por parte del Congreso. Si bien demanda un camino más largo la búsqueda de consensos con la autoridad hacendaria, es un esfuerzo necesario puesto que parte de la evolución del marco de las OSC forzosamente transita por la mejora del marco legal.
Finalmente, existe una arena mucho más difusa y sutil, que tiene relación con las prácticas punitivas de parte del ejecutivo en forma de notificaciones discrecionales, sobre todo relacionadas con el límite existente de 5% de gastos de administración. No ha sido coincidencia que varias de las OSC que han participado de procesos de incidencia críticos al gobierno hayan recibido solicitudes de información, cuyo incumplimiento implica el retiro de la autorización como donataria. Esto se debe parcialmente a la falta de definición de algunos criterios de cumplimiento con respecto a los gastos mencionados, pero también puede ser utilizada como una estrategia política de represión y silenciamiento de la sociedad civil. Se trata de un aspecto aún pendiente por abordarse en una agenda mediática que ponga luz sobre prácticas indeseables, antidemocráticas y que operan en contra de los derechos de la libertad de expresión crítica, la cual es uno de los principios internacionales de la libertad de asociación, cuya falta ha sido señalada, tanto en México como en otros países, como una de las causas de la reducción del espacio de la sociedad civil.
