Dossier SUR sobre Derechos Humanos de las Personas en Movimiento: Migrantes y Refugiados Dossier SUR sobre Derechos Humanos de las Personas en Movimiento: Migrantes y Refugiados

Los legitimos intereses de seguridad de los Estados y la protección internacional de refugiados

Juan Carlos Murillo

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RESUMEN

Tras los trágicos acontecimientos del 11 de septiembre de 2001, se ha generado un gran interés entre los países en materia de seguridad nacional. Mientras que todo Estado tiene derecho a promover su seguridad y el control de sus fronteras, también es necesario asegurarse de que los intereses de seguridad legítimos de los Estados sean consistentes con sus obligaciones de derechos humanos y que los controles de inmigración no afecten indiscriminadamente a los refugiados necesitados de protección internacional, para no perjudicar el régimen internacional de protección de refugiados. Este artículo explora las relaciones entre la seguridad de los Estados y la protección internacional de los refugiados, centrándose en la compatibilidad de ambos temas. La seguridad es tanto un derecho de los refugiados como un interés legítimo de los Estados. Es por lo tanto importante que entendamos que la seguridad de los Estados y la protección de los refugiados son complementarias y se refuerzan mutuamente. En este sentido, la legislación en lo concerniente a los refugiados y unos procedimientos operacionales justos y eficientes para la determinación de estatus de refugiado pueden ser utilizados por los Estados como herramientas útiles para consolidar y reforzar su seguridad.  

Palabras Clave

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I. Introducción

En los últimos años, y en particular después de los trágicos sucesos del 11 de septiembre de 2001, se ha venido observando un marcado interés de los Estados en los temas relativos a la seguridad. El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) reconoce el derecho de los Estados de garantizar la seguridad y de ocuparse de los controles fronterizos respecto de quienes tratan de ingresar a su territorio. Sin embargo, es necesario garantizar que los legítimos intereses de seguridad de los Estados sean compatibles con sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos y que los controles migratorios no afecten indiscriminadamente a quienes necesitan protección internacional como refugiados.

En efecto, las crecientes preocupaciones de seguridad de los Estados han afectado a los refugiados y podrían menoscabar el régimen internacional para su protección. La seguridad y la lucha contra el terrorismo han venido a exacerbar las políticas restrictivas de asilo, ya implementadas por muchos Estados en distintas partes del mundo. Igualmente, en algunos casos los refugiados han sido percibidos como amenazas para la seguridad de los Estados e incluso como potenciales terroristas en función de su nacionalidad, religión o país de procedencia. Algunos medios de comunicación masiva han presentado a la opinión pública un panorama en el cual los temas de seguridad y la lucha contra el terrorismo son vistos como incompatibles con las obligaciones internacionales de los Estados en materia de derechos humanos y protección internacional de refugiados. Todo esto explica porqué la seguridad es vista hoy como uno de los principales retos de la protección internacional de los refugiados, al igual que los flujos migratorios mixtos, el racismo, la intolerancia y la xenofobia1.

La seguridad es ciertamente un interés legítimo de los Estados. El Estado tiene derecho a protegerse y a adoptar políticas y medidas para la protección de su población, incluyendo a todos los habitantes bajo la jurisdicción de un Estado, ya se trate de nacionales o no nacionales. Igualmente los Estados han asumido de buena fe obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, incluyendo la protección internacional de refugiados. La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 señala el derecho de toda persona en caso de persecución de solicitar asilo y disfrutar de él. En el continente americano, este derecho humano fundamental está consagrado en términos más generosos al señalar, tanto la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 como la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, que toda persona tiene derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución, de acuerdo a los convenios internacionales y la legislación nacional.

Sin embargo, es importante indicar que el interés legítimo de los Estados en materia de seguridad es compatible con la protección internacional de refugiados, y ha de darse dentro del marco de respeto de los derechos humanos. En efecto, la seguridad y la lucha contra el terrorismo, al igual que la protección internacional de refugiados son igualmente temas de derechos humanos, y no deben ser vistos como antitéticos u opuestos. Los refugiados son muchas veces las primeras víctimas de la falta de seguridad y del terrorismo. En consecuencia, resulta relevante ver en qué medida ambos temas se complementan mutuamente y cómo la adopción de políticas públicas y de marcos normativos e institucionales para la protección internacional de los refugiados viene a reafirmar y fortalecer la seguridad de los Estados.

Este artículo señala los vínculos existentes entre la seguridad de los Estados y la protección internacional de refugiados, y subraya la compatibilidad de ambos temas.

Como veremos a continuación, los Estados, al momento de adoptar la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, han hecho un balance entre sus legítimas preocupaciones en materia de seguridad y las necesidades humanitarias de quienes necesitan y merecen protección internacional como refugiados. Los intereses legítimos en materia de seguridad igualmente han sido salvaguardados por los Estados en Latinoamérica al momento de adoptar instrumentos regionales para la protección de refugiados, tales como la Declaración de Cartagena sobre los Refugiados de 1984, la Declaración de San José sobre Refugiados y Personas Desplazadas de 1994, y la Declaración y Plan de Acción de México para Fortalecer la Protección Internacional de los Refugiados en América Latina de 2004.

Las necesidades humanitarias de quienes necesitan protección internacional, y que hoy continúan siendo víctimas de la persecución, la intolerancia, las violaciones masivas de derechos humanos, la violencia generalizada y los conflictos internos, no son ajenas a las legítimas preocupaciones nacionales y regionales en materia de seguridad de los Estados. Sin embargo, es importante crear la conciencia de que los refugiados son víctimas de la inseguridad y del terrorismo, y no sus causas2, y de que los Estados cuentan con un régimen internacional de protección de refugiados que igualmente tiene presente sus legítimas preocupaciones de seguridad.

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II. La Seguridad Como Derecho Fundamental de los Refugiados y de los Estados

Es necesario comenzar diciendo que la seguridad es vital tanto para el respeto y goce efectivos de otros derechos humanos como para el fortalecimiento del Estado de Derecho. La seguridad es un derecho tanto del individuo como del propio Estado. La seguridad posibilita preservar el derecho humano de solicitar asilo y la integridad misma de esta institución de protección para las víctimas de la persecución. En efecto, los refugiados buscan la seguridad y la protección que no tienen o a la que no pueden acceder en sus países de nacionalidad o de residencia habitual. Los Estados tienen la obligación de proteger a sus nacionales y a todas las personas que se encuentran bajo su jurisdicción.

La seguridad como derecho fundamental de los solicitantes de asilo y refugiados influye y está presente en todo el ciclo del desplazamiento forzado. Al respecto es importante señalar cómo su goce puede ser un factor determinante en la prevención del desplazamiento forzado, al mismo tiempo que su carencia, se constituye en una de las causas fundamentales que genera éxodos de refugiados. En consecuencia, en determinadas situaciones, puede existir un nexo causal entre la falta o carencia de seguridad como derecho fundamental de todos individuos, y la subsiguiente persecución o amenaza de persecución, y la necesidad de protección internacional. Por lo tanto, la impunidad y la inseguridad son factores desestabilizadores del Estado de Derecho, y pueden contribuir a generar desplazamientos forzados.

Por otra parte, los solicitantes de asilo y los refugiados en tanto seres humanos bajo la jurisdicción de un Estado, tienen derecho a disfrutar de la seguridad, como derecho humano de todo individuo. Los refugiados son también sujetos de derechos fundamentales, y por ende, les asisten los derechos básicos establecidos en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967, así como los derechos humanos consagrados en los instrumentos internacionales, tanto universales como regionales. En este sentido, puede afirmarse que la seguridad como derecho inherente del ser humano incide directamente en lacalidad del asilo que se otorga a los refugiados. Ciertamente si no se disfruta de seguridad en el país de asilo, resulta cuestionable hablar de protección efectiva del refugiado, y por lo tanto, es muy posible que éste se vea en la necesidad de buscar protección en otro país.

Finalmente, la seguridad juega un papel preponderante en la búsqueda de soluciones duraderas para los refugiados. El restablecimiento y fortalecimiento de este derecho puede propiciar la repatriación voluntaria3. Igualmente, su vigencia y respeto posibilita y promueve la integración local, dando la oportunidad a los refugiados de reiniciar una nueva vida en las comunidades receptoras en los países de asilo. En oposición, la falta de seguridad en los países de asilo puede hacer que un refugiado se vea en la necesidad de ser reasentado o de buscar protección efectiva en un tercer país.

En un contexto mundial en el cual la seguridad como expresión de los legítimos intereses de los Estados influye en la definición y adopción de políticas públicas, es necesario que los Estados hagan un debido balance entre sus legítimos intereses de seguridad nacional y sus obligaciones internacionales en materia de protección de derechos humanos4. En la actualidad, se invocan motivaciones de seguridad nacional para adoptar políticas restrictivas en materia de asilo, dando preeminencia a los controles migratorios, sin que se establezcan suficientes garantías para identificar y garantizar protección a solicitantes de asilo y refugiados.

La seguridad personal no es sólo un derecho fundamental de los individuos, reconocida por los distintos instrumentos de derechos humanos, sino que en determinadas circunstancias los Estados en aras de la seguridad nacional pueden válidamente suspender el ejercicio de determinados derechos y garantías.

La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre establece en su artículo XXVIII que los derechos de la persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y las justas exigencias del bienestar general y el desenvolvimiento democrático. En consecuencia, la seguridad personal está supeditada a la seguridad de los otros individuos.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos igualmente posibilita la suspensión de garantías en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado, siempre y cuando la suspensión de garantías sea en la medida y por el tiempo estrictamente limitado a las exigencias de la situación, dicha disposición no sea incompatible con otras obligaciones del derecho internacional, y no exista discriminación alguna (Artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 y CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, 1987). Sin embargo, la propia Convención Americana enumera una serie de derechos que no son susceptibles de suspensión (Artículo 27.2), incluyendo las garantías judiciales para la protección de estos derechos.

En este sentido, la Corte Interamericana ha indicado:

un Estado “tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad” (nota de pie omitida), aunque debe ejercerlos dentro de los límites y conforme a los procedimientos que permitan preservar tanto la seguridad pública como los derechos fundamentales de la persona humana (CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, 1999).

Finalmente, es necesario indicar que la propia Convención Americana sobre Derechos Humanos igualmente establece la posibilidad de restringir el goce y ejercicio de derechos y libertades reconocidas en la misma, siempre y cuando dicha restricción se base en la ley dictada por razón de interés general y con el propósito para el cual ha sido establecida (Artículo 30, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1986).

Si bien es cierto que es posible suspender o restringir el goce y ejercicio de ciertos derechos y libertades, dichas medidas tienen límites establecidos en los propios instrumentos de derechos humanos. En este mismo orden de ideas, la Corte Interamericana ha indicado que es un derecho soberano de los Estados adoptar sus políticas migratorias, pero que éstas han de ser compatibles con las normas de protección de derechos humanos establecidas en la Convención Americana (CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, 2000). En opinión del ACNUR, estos límites al poder soberano de los Estados de adoptar políticas migratorias igualmente están dados en otros instrumentos de derechos humanos, y entre ellos, la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967.

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III. Implicaciones de la Seguridad en la Protección Internacional de Refugiados

La creciente preocupación de los Estados por los temas de seguridad y la lucha contra el terrorismo ha venido a exacerbar las políticas restrictivas en materia de asilo y protección de refugiados; políticas ya aplicadas en muchos países, incluso muchos años antes de los trágicos sucesos del 11 de septiembre de 2001. La ecuación perversa entre refugiados y terroristas pasa por el hecho de desconocer los criterios para la determinación de la condición de refugiado, al igual que ignora que el terrorismo y la violencia generan éxodos de refugiados, y por ende, que éstos son sus víctimas y no sus causas.

Las preocupaciones de seguridad de los Estados han venido afectando la protección de refugiados5, particularmente en 3 áreas específicas, a saber:

1. Acceso al territorio,

2. El proceso para determinar la condición de refugiado,

3. El ejercicio de derechos y la búsqueda de soluciones duraderas.

Respecto del acceso al territorio, hoy las personas necesitadas de protección se enfrentan a la aplicación indiscriminada de mayores controles migratorios, a crecientes medidas de interceptación en países de origen, países de tránsito y alta mar, así como a sospechas en función de su nacionalidad, religión o país y región de procedencia. Estas situaciones representan limitaciones adicionales para que un refugiado pueda ingresar a un territorio en busca de protección.

Adicionalmente, se recurre con mayor frecuencia al uso de la detención administrativa de solicitantes de asilo, aplicándose en algunos países la detención automática en razón de la nacionalidad, el origen o la religión de la persona, o respecto del carácter irregular o indocumentado del ingreso al país, todo lo cual viola el carácter excepcional de la detención, el principio de no discriminación (Artículo 3, Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951), y la no sanción por ingreso ilegal (Artículo 31 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951).

Las consideraciones de seguridad igualmente están impactando negativamente la interpretación de la definición de la condición de refugiado a través del uso de criterios cada vez más restrictivos de las cláusulas de inclusión. A pesar de que a partir de la adopción de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, los refugiados no se definen en función de su nacionalidad sino que el elemento clave es determinar si existe o no un “temor fundado de persecución” por uno de los motivos protegidos6, hoy en algunos países se toma en cuenta la forma de ingreso al país, la nacionalidad, el origen étnico o la región de la que proviene el solicitante.

No obstante que la definición de refugiado de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 establece quienes no pueden beneficiarse de la protección internacional, ya sea porque no la necesitan o porque no la merecen (cláusulas de exclusión), el ACNUR ha notado que en algunos países se opta por aplicar de manera restrictiva los criterios de inclusión, de tal forma que resulte innecesario hacer un análisis sobre las cláusulas de exclusión.

En aras de la seguridad, y respecto de las cláusulas de exclusión propiamente dichas, nos preocupa que se pretenda analizar su aplicación incluso antes de llegar al convencimiento de que la persona reúne los requisitos de la definición de refugiado de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951. En consecuencia, el ACNUR reitera que para salvaguardar el derecho de asilo y el régimen de protección internacional de refugiados es necesario primero aplicar las cláusulas de inclusión y con posterioridad, analizar la aplicación de las cláusulas de exclusión. Primero hay que establecer que la persona tiene un perfil de refugiado al reunir los elementos de la definición de refugiado y luego analizar si la persona necesita o merece protección internacional.

No obstante el carácter taxativo y restrictivo de las cláusulas de exclusión de la definición de refugiado, algunos países han incorporado términos laxos e incluso nuevos motivos para su aplicación. Así, nos preocupa que en algunos países se pretenda utilizar el concepto de “seguridad nacional” como si se tratara de una nueva cláusula de exclusión y se recurra a nuevas causales para denegar la condición de refugiado, en contravención del artículo 1.F. de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951.

Las legítimas preocupaciones de seguridad de los Estados no fueron ajenas a los redactores de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, y precisamente por ello, establecieron que en determinadas circunstancias algunas personas no necesitaban o no merecerían protección internacional. En tanto las cláusulas de exclusión son taxativas y de interpretación restrictiva, los Estados que invocan la “seguridad nacional” para denegar la condición de refugiado, o como si se tratara de una nueva “cláusula de exclusión”, en realidad están violando el espíritu y las disposiciones de la Convención de 1951.

En el mismo sentido, ACNUR reitera que la excepción prevista en el párrafo segundo artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, respecto de la excepción del principio de no devolución, no es una causal adicional de exclusión sino una medida de carácter estrictamente excepcional que en determinadas circunstancias puede ser invocada por un Estado.

Por último, es claro que las consideraciones de seguridad pueden afectar tanto el ejercicio de derechos fundamentales de los refugiados como la búsqueda de soluciones duraderas para su problemática. En efecto, una opinión pública desinformada o la manipulación de la información con afanes populistas puede generar xenofobia y discriminación respecto de refugiados de una cierta nacionalidad, un determinado origen étnico o una religión específica, y esto igualmente incide en la integración local de refugiados y en las cuotas que establecen los Estados para recibir refugiados reasentados.

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IV. Los Intereses Legítimos de Seguridad y la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951

Puesto que la seguridad es un derecho tanto del Estado como del refugiado, es importante considerar cómo ha sido reflejada esta doble vinculación en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951.

Como veremos a continuación las legítimas preocupaciones de seguridad de los Estados no son incompatibles con la protección internacional de refugiados sino que se encuentran debidamente contempladas en varias disposiciones específicas de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 19517, a saber:

1. La definición de refugiado
(art. 1 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados).

La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 establece la definición de refugiado, los derechos y obligaciones de las personas refugiadas y el marco general para su tratamiento y protección. Al señalar los elementos o criterios de la definición de refugiado, el artículo 1 de la Convención de 1951 nos recuerda que los refugiados no sólo necesitan protección internacional sino que deben merecerla. El artículo 1.F salvaguarda las legítimas preocupaciones de los Estados en materia de seguridad al establecer quienes no obstante tener un perfil de refugiado, no merecen protección internacional. En este sentido, el artículo 1.F. de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, señala:

“Las disposiciones de esta Convención no serán aplicables a persona alguna respecto de la cual existan motivos fundados para considerar8:

a) Que ha cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad, de los definidos en los instrumentos internacionales elaborados para adoptar disposiciones respecto de tales delitos;

b) Que ha cometido un grave delito común, fuera del país de refugio, antes de ser admitida en él como refugiada;

c) Que se ha hecho culpable de actos contrarios a las finalidades y a los principios de las Naciones Unidas.

En consecuencia, un Estado tiene todo el derecho de velar porque quienes reúnen los elementos de inclusión de la definición de refugiado, no estén incursos en alguna de las causales de exclusión; o lo que es lo mismo que quienes tienen un perfil de refugiado igualmente merezcan protección internacional. Precisamente por ello, para garantizar la seguridad del Estado y el pleno respeto del derecho de asilo, es en el propio interés de los Estados contar con mecanismos operativos, justos y eficientes para la determinación de la condición de refugiado que les permitan identificar a quienes necesitan y merecen protección internacional.

Igualmente para salvaguardar la integridad del asilo y su carácter pacífico, apolítico y humanitario de esta institución de protección internacional, los Estados pueden en determinadas circunstancias cancelar o revocar la condición de refugiado. Puede darse el caso de que el Estado se haya equivocado o haya sido inducido a error al momento de tomar una decisión sobre la determinación de la condición de refugiado. Igualmente, un refugiado podría cometer ciertos actos en el país de asilo o en un tercer país cuya gravedad podría ocasionar que el Estado le retire la condición de refugiado, válidamente otorgada. Procede la cancelación de la condición de refugiado, cuando el Estado llega al convencimiento que el refugiado ha cometido fraude o ha mentido al momento de presentar los hechos en que se fundamenta su solicitud, o que de haberse conocido todos los hechos relevantes de su caso, se hubiera aplicado una cláusula de exclusión. Igualmente, un Estado puede válidamente revocar la condición de refugiado en aquellos casos en los que la persona una vez obtenido el reconocimiento comete un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad, o se hace culpable de actos contrarios a las finalidades y a los principios de las Naciones Unidas9.

Asimismo, el Estado tiene todo el derecho de sancionar al refugiado que cometa un delito en su territorio. La condición de refugiado no implica inmunidad ni tampoco puede favorecer la impunidad. Si un refugiado no respeta o viola las normas del país de asilo está sujeto a la aplicación de las mismas medidas y sanciones previstas para los nacionales o cualquier otro extranjero bajo la jurisdicción de un Estado.

En consecuencia, una interpretación coherente y consistente de la definición de refugiado permite hacer un balance entre los legítimos intereses de los Estados en materia de seguridad y las necesidades humanitarias de quienes necesitan y merecen protección internacional. La aplicación rigurosa de las cláusulas de inclusión y exclusión de la definición de refugiado salvaguarda los legítimos intereses de los Estados, en tanto les permite identificar a quienes necesitan y merecen protección internacional y a quienes no. En consecuencia, reiteramos que es en el propio interés de los Estados contar con normativa interna en materia de refugiados así como procedimientos operativos, justos y eficientes para la determinación de la condición de refugiado.

2. Medidas provisionales
(art. 9 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951).

El artículo 9 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 faculta al Estado para que, en tiempo de guerra o en otras circunstancias graves y excepcionales, adopte provisionalmente respecto de una persona, las medidas que estime indispensables para la seguridad nacional mientras se determina que es un refugiado e incluso la continuación de dichas medidas respecto de un refugiado reconocido cuando sea necesario para la seguridad nacional.

La detención administrativa de un solicitante de asilo o refugiado siempre debe ser la excepción y no la regla. Este carácter excepcional de la detención está reafirmado en el artículo 9 anteriormente indicado, pero nótese que los intereses legítimos de los Estados han sido debidamente salvaguardados en tiempos de guerra o ante circunstancias graves y excepcionales en aras de la seguridad nacional. Este artículo permite el internamiento y la detención de una persona mientras se determina su condición de refugiado, e incluso una vez determinada dicha condición, siempre y cuando las medidas adoptadas sean necesarias para la seguridad nacional.

En consecuencia, en aquellas circunstancias válidas en que el Estado pueda invocar motivaciones de seguridad nacional respecto de un solicitante de asilo o refugiado, se podrá proceder a su detención. Reiteramos que se trata de una medida excepcional y no debe ser utilizada como excusa o justificación legal para proceder a la detención de solicitantes de asilo y refugiados10.

3. Documentos de viaje
(art. 28 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951).

El artículo 28 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 faculta a los Estados partes la no expedición de documentos de viaje a los refugiados para que se trasladen fuera de su territorio cuando medien razones imperiosas de seguridad nacional o de orden público.

Nuevamente reiteramos que se trata de una medida excepcional en tanto es claro que la expedición de documentación personal, incluyendo el documento de viaje del refugiado, va en el propio interés y la seguridad del Estado, a efectos de conocer e identificar plenamente a quienes tienen dicha condición en su territorio.

4. Expulsión de refugiados
(art. 32 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951).

De conformidad con la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 13), en aras de la seguridad nacional un Estado puede expulsar un refugiado que se encuentre legalmente en su territorio, siempre que medie una decisión tomada conforme a su ordenamiento interno. El mismo artículo 32 de la Convención de 1951 al igual que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 13) establece excepciones a las garantías de debido proceso en un procedimiento de expulsión cuando medien razones imperiosas de seguridad nacional11. Sin embargo, siempre deberá garantizarse al refugiado un plazo razonable para gestionar su ingreso legal a un tercer país.

En oposición, la Convención Americana sobre Derechos Humanos no establece la seguridad nacional como causal de expulsión de extranjeros que se encuentren legalmente en el territorio de un Estado ni admite excepciones a las garantías de debido proceso en un procedimiento de expulsión12.

5. Prohibición de expulsión y de devolución
(art. 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951).

El principio de no devolución es la piedra angular del derecho internacional de refugiados y se funda en el hecho de un Estado debe abstenerse de poner en modo alguno, por expulsión o devolución, a un refugiado en las fronteras de un territorio donde su vida o su libertad esté en riesgo debido a su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas.

Sin embargo, el principio de no devolución admite excepciones previstas en la misma Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, respecto del refugiado que sea considerado, por razones fundadas, como un peligro para la seguridad del país donde se encuentra.

Es importante reiterar una vez más que se trata de una medida excepcional solamente aplicable en situaciones realmente graves, y nunca de una cláusula adicional de exclusión. Asimismo, aún si el Estado puede aplicar válidamente la excepción al principio de no devolución contemplada en el párrafo segundo del artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, podrían igualmente resultar relevantes y aplicables otras disposiciones de otros instrumentos de derechos humanos13.

Como reseñado, la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 hace un debido balance entre los intereses legítimos de seguridad de los Estados y las necesidades humanitarias de protección de los refugiados. En la medida que se fortalezca la implementación efectiva de este instrumento internacional a través de la adopción de normativas nacionales en materia de refugiados y el establecimiento de mecanismos operativos, justos y eficientes para la determinación de la condición de refugiado, los Estados contarán con mejores herramientas para garantizar su seguridad y el pleno respecto de sus obligaciones internacionales en materia de protección de refugiados.

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V. La Seguridad y los Instrumentos Regionales

Los temas de seguridad y protección de refugiados no se excluyen entre sí sino que más bien se complementan y refuerzan mutuamente. Los vínculos existentes entre los legítimos intereses de seguridad de los Estados y las necesidades humanitarias de protección de los refugiados han sido subrayados, tanto en las distintas resoluciones de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas respecto de la lucha contra el terrorismo. En efecto, dichas resoluciones resaltan el hecho que la lucha contra terrorismo se enmarca dentro del respeto del derecho internacional, y en particular, del derecho internacional de los refugiados, derecho internacional humanitario y derecho internacional de derechos humanos. Lo propio sucede en el ámbito regional y en consecuencia, la Asamblea General de la OEA en sus resoluciones ha puesto de manifiesto la necesidad de que la lucha contra el terrorismo se dé dentro del respeto del derecho internacional y de los derechos humanos.

En este sentido, resulta relevante indicar que la propia Convención Interamericana contra el Terrorismo establece importantes salvaguardias para la protección internacional de los refugiados. Así su artículo 12 establece lo siguiente:

Cada Estado Parte adoptará las medidas que corresponda, de conformidad con las disposiciones pertinentes del derecho interno e internacional, para asegurar que la condición de refugiado no se reconozca a las personas respecto de las cuales haya motivos fundados para considerar que han cometido un delito establecido en los instrumentos internacionales enumerados en el artículo 2 de esta Convención (el destaque es nuestro).

Por su parte el artículo 15 de dicha Convención Interamericana indica:

1. Las medidas adoptadas por los Estados Parte de conformidad con esta Convención se llevarán a cabo con pleno respeto al estado de derecho, los derechos humanos y las libertades fundamentales.

2. Nada de lo dispuesto en la presente Convención se interpretará en el sentido de que menoscaba otros derechos y obligaciones de los Estados y de las personas conforme al derecho internacional, en particular la Carta de las Naciones Unidas, la Carta de la Organización de los Estados Americanos, el derecho internacional humanitario, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional de los refugiados.

3. A toda persona que se encuentre detenida o respecto de la cual se adopte cualquier medida o sea encausada con arreglo a la presente Convención se le garantizará un trato justo, incluido el goce de todos los derechos y garantías de conformidad con la legislación del Estado en cuyo territorio se encuentre y las disposiciones pertinentes del derecho internacional (el destaque es nuestro).

Los instrumentos regionales para la protección de refugiados en América Latina igualmente han salvaguardado los legítimos intereses de seguridad de los Estados. Al respecto es interesante indicar que la Declaración de Cartagena sobre los Refugiados de 1984, inspirada en disposiciones específicas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se constituye en un instrumento flexible y práctico que articula las legítimas preocupaciones de seguridad nacional y estabilidad regional, y las necesidades humanitarias de protección de las personas. Su énfasis es la protección y la búsqueda de soluciones duraderas, partiendo del reconocimiento que existen personas que requieren y merecen protección internacional.

Son precisamente las legítimas preocupaciones de seguridad nacional y estabilidad regional, en un contexto donde se dan distintos esfuerzos de paz, y ante la necesidad de brindar protección a un creciente número de refugiados con nuevos perfiles, las que propician el diálogo, la voluntad política, la concertación, con el apoyo decidido de la comunidad internacional, para que se adopte la Declaración de Cartagena sobre Refugiados de 1984.

La Declaración de Cartagena reitera el carácter civil, apolítico y estrictamente humanitario de la concesión del asilo y el reconocimiento del estatuto de refugiado, que no debe ser considerado un acto inamistoso entre los Estados. Asimismo, subraya la importancia del respeto irrestricto del principio de non-refoulement como principio de ius cogens. Igualmente incluye una definición regional de refugiado, que incorpora el elemento seguridad como derecho protegido. En este sentido, se recomienda que “…la definición o concepto de refugiado recomendable para su utilización en la región es aquella que además de contener los elementos de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967, considere también como refugiados a las personas que han huido de sus países porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público”14.

Por su parte, la Declaración de San José sobre Refugiados y Personas Desplazadas de 1994, adoptada al conmemorarse el Décimo Aniversario de la Declaración de Cartagena sobre los Refugiados de 1984, por un lado reitera la importancia de la seguridad para que los refugiados puedan gozar y ejercer sus derechos fundamentales, así como la importancia de que los temas de refugiados sean discutidos en los foros regionales de seguridad. Se recomienda que los temas de la protección internacional de refugiados sean parte de la agenda de los foros regionales de seguridad, al igual que los temas de otros desplazamientos forzados y las migraciones15.

Finalmente, las legítimas preocupaciones de seguridad de los Estados han sido contempladas en la Declaración y Plan de Acción de México para Fortalecer la Protección Internacional de los Refugiados de 2004, adoptados al conmemorarse el Vigésimo Aniversario de la Declaración de Cartagena sobre los Refugiados de 1984.

En este sentido, la Declaración y Plan de México de 2004 reiteran la importancia de la seguridad como derecho fundamental de quienes necesitan y merecen protección internacional como refugiados, e igualmente reafirma que “las políticas de seguridad y lucha contra el terrorismo deben enmarcarse dentro del respeto de los instrumentos nacionales e internacionales de protección de los refugiados y de los derechos humanos en general”16.

Asimismo, la Declaración señala que es necesario “tomando en cuenta los legítimos intereses de seguridad de los Estados”, propiciar un diálogo amplio y abierto con los Estados con miras a la sistematización de la práctica estatal y la doctrina respecto de la aplicación de la definición regional de refugiado, y en particular la aplicación de las cláusulas de exclusión.

En consecuencia, es claro que los instrumentos regionales para la protección de refugiados en América Latina han hecho un debido balance entre los legítimos intereses de seguridad de los Estados y las necesidades humanitarias de quienes necesitan y merecen protección internacional como refugiados.

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VI. Consideraciones Finales

El fenómeno del desplazamiento forzado ha cambiado en nuestro continente, pero subsiste como un hecho contemporáneo. Hoy se estima que existen en nuestra región más de 3 millones de personas que necesitan y merecen protección internacional. Las nuevas tendencias del desplazamiento forzado en el continente dan cuenta de nuevas formas de persecución, particularmente referidas al accionar de agentes no estatales de persecución, en situaciones donde la protección nacional resulta inexistente o ineficaz. Igualmente, reconocemos como ACNUR que el contexto en el cual se brinda la protección internacional ha cambiado, frente a crecientes preocupaciones en materia de seguridad y terrorismo, el manejo de los flujos migratorios, y el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y la intolerancia.

La seguridad es un derecho tanto de los refugiados como un legítimo interés de los Estados. En consecuencia, resulta importante entender que la seguridad de los Estados y la protección de refugiados son dos temas que se complementan y refuerzan mutuamente. En este sentido, en la medida que los Estados adopten normativa interna en materia de refugiados y cuenten con procedimientos operativos, justos y eficientes para la determinación de la condición de refugiado, dispondrán de herramientas útiles para asegurar y fortalecer su protección. La aplicación coherente y consistente de la definición de refugiado permite a los Estados identificar a quienes necesitan y merecen protección internacional y a quienes no. Precisamente por ello, los controles migratorios no deben aplicarse indiscriminadamente sino que deben contar con salvaguardias específicas que permitan la identificación de quienes requieren protección internacional como refugiados.

El ACNUR comprende las legítimas preocupaciones de seguridad de los Estados y apoya decididamente la lucha contra el terrorismo, y reitera la importancia de preservar la integridad del asilo como instrumento de protección para el perseguido. Los terroristas al igual que los delincuentes no pueden y no deben beneficiarse del reconocimiento de la condición de refugiado, en virtud de la aplicación de las cláusulas de exclusión. Sin embargo, la preservación de la integridad del asilo como instrumento de protección presupone una correcta interpretación de la definición de refugiado dentro de un procedimiento que satisfaga todas las garantías de debido proceso y el respeto de los estándares básicos de derechos humanos.

Como reseñado los legítimos intereses de seguridad de los Estados y la protección de refugiados no son temas antagónicos, o excluyentes. La propia Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 incluye dentro de sus disposiciones medidas específicas para salvaguardar la seguridad nacional y los legítimos intereses de los Estados. Igualmente, los instrumentos regionales de protección de refugiados han hecho un debido balance entre las legítimas preocupaciones de seguridad de los Estados y las necesidades humanitarias de quienes necesitan y merecen protección internacional.

No obstante lo anterior, es motivo de preocupación para el ACNUR que la seguridad y lucha contra el terrorismo puedan restringir aún más las políticas de asilo en el continente, y la interpretación coherente y consistente de la definición de refugiado. Por ello, les reiteramos nuestro interés de apoyar a los Estados en el cumplimiento de sus obligaciones internacionales de tal forma que la seguridad y la protección de los refugiados se complementen y refuercen mutuamente.

Finalmente, permítannos concluir con las palabras de nuestro ex Secretario General de las Naciones Unidas: “Ninguna persona, ninguna región y ninguna religión deben ser condenados a causa de los actos abominables de unos individuos” (ANNAN, 2001).

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Notas

1. Así lo ha indicado en los últimos años el Alto Comisionado, Sr. António Guterres, en sus discursos inaugurales ante el Comité Ejecutivo del Programa del ACNUR.

2. Como ha señalado el Alto Comisionado, António Guterres: “Preservar el asilo significa cambiar la noción de que los refugiados y los solicitantes de asilo son los causantes de la inseguridad o del terrorismo, en lugar de ser sus víctimas. Desgraciadamente, en la actualidad se dan numerosas situaciones en las que el concepto de asilo es mal interpretado, e incluso equiparado al terrorismo. Es cierto que el terrorismo debe ser combatido con determinación, pero el asilo es, y debe seguir siendo, un principio central de la democracia”. (GUTERRES, 2005).

3. La importancia de la seguridad como elemento fundamental para facilitar y promover la repatriación voluntaria ha sido subrayada respectivamente por el Comité Ejecutivo del ACNUR en la Conclusión No. 18 (XXXI) de 1980, y la Conclusión No. 40 (XXXVI), de 1985.

4. Respecto del debido balance entre la seguridad, la lucha contra el terrorismo y el respeto de derechos humanos, entre ellos el derecho de asilo, y la necesidad de establecer salvaguardias específicas, véase COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, 2002. Por su parte, la Convención Interamericana contra el Terrorismo, aprobada en Barbados en junio de 2002, establece salvaguardias específicas en materia de derechos humanos y derecho internacional de refugiados.

5. La protección de refugiados no es incompatible con los legítimos intereses de los Estados en materia de seguridad. En este sentido, véase el documento ACNUR, 2001,.respecto de cómo la lucha contra el terrorismo ha afectado la protección internacional de refugiados. Véase también el informe del Relator Especial sobre la promoción y protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo, señor Martin Scheinin (SCHEININ, 2007).

6. Los motivos protegidos en el artículo 1 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 son los siguientes: raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas.

7. Véanse en este sentido las siguientes disposiciones de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951: El artículo 9 respecto de la adopción de medidas provisionales; el artículo 28 para la expedición de documentos de viaje; el artículo 32 sobre expulsión de refugiados; y el artículo 33 en relación con el principio de no devolución.

8. Es importante indicar que el mismo parámetro “fundados motivos para considerar” previsto en el Art. 1.F de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados ha sido incluido en la Convención Interamericana contra el Terrorismo (Aprobada en Sesión plenaria de la Asamblea General de la Organización de Estados Interamericanos del 3 de junio de 2002, AG/RES. 1840 (XXXII-O/02). La Convención Interamericana contra el Terrorismo establece salvaguardas específicas para la protección de refugiados en sus artículos 12 y 15. Disponible en: <http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/1638.pdf>. Visitado el: 18 de mayo de 2009.

9. En materia de exclusión, cancelación y revocación, véase ACNUR, 2003.

10. Respecto de la detención de solicitantes de asilo y refugiados, véase ACNUR, 1998.

11. Sin embargo, el Comité de Derechos Humanos ha reiterado que la revisión de la orden de expulsión forma parte integral de este derecho. Así lo ha señalado en sus observaciones finales respecto de varios países, entre otros: Bélgica 12/08/2004 CCPR/CO/81/BEL (párrafos 23-25), Lituania 4/05/2004 CCPR/CO/80/LTU (párrafo 7), Yemen 12/08/2002 CCPR/CO/75/YEM (párrafo 18), y Nueva Zelanda 7/08/2002 CCPR/CO/75/NZL (párrafo 11). Los extractos de las observaciones finales del Comité de Derechos Humanos por ejes temáticos están disponible en la página web del ACNUR en español, en la siguiente dirección: http://www.acnur.org/secciones/index.php?viewCat=222.

12. Sobre la base del artículo 22.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos un extranjero que se encuentre legalmente en el territorio de un Estado sólo puede ser expulsado en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley y en ningún caso puede ser expulsado a un país, sea o no de origen donde su vida o libertad personal esté en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas.

13. La disposición contenida en el artículo 22.8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos es más amplia y generosa que la formulación del artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y no admite excepciones. Precisamente por ello en el caso del continente americano se trata de un derecho de no devolución. Al respecto, véase ACNUR, 2001, p. 5.

14. Véase recomendación tercera de la Declaración de Cartagena sobre Refugiados de 1984, en base de datos legal del ACNUR: www.acnur.org

15. Véase recomendación vigésima de la Declaración de San José sobre Refugiados y Personas Desplazadas de 1994, en base de datos legal del ACNUR: www.acnur.org

16. En el mismo sentido, véase COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, 2002 que incluye un capítulo específico sobre asilo y la protección de refugiados.

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BIBLIOGRAFÍA

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______. 2001. “Cómo abordar el tema de la seguridad sin perjudicar la protección de los refugiados: La perspectiva del ACNUR”. Ginebra, Noviembre. Disponible en: <http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/1760.pdf>. Visitado el: 19 de mayo de 2009.

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Juan Carlos Murillo

Abogado y Notario Público. Cursó estudios de Derecho en la Universidad de Costa Rica. Funcionario del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados desde 1991. Ha sido Oficial de Protección en Turquía y Guatemala, y Asesor Jurídico Regional del ACNUR en Venezuela. Actualmente se desempeña como Asesor Jurídico y Jefe de la Unidad Legal Regional, con sede en Costa Rica, del Buró de las Américas del ACNUR. Las opiniones expresadas en este documento son del autor y no reflejan necesariamente las del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) o las de la Organización de las Naciones Unidas.

Email: murillo@unhcr.org

Original en español.