Los órganos de vigilancia de los tratados de derechos humanos han contribuido con el proceso de especificación de las normas más allá de los tratados de derechos humanos. Sin embargo, en algunos casos, dichos órganos no se han ocupado de principios complejos que necesitan desesperadamente ser elaborados. Sobre el derecho a la autodeterminación, un derecho esencial para África, la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP) tuvo dos casos relevantes: Katanga (cuya decisión tiene menos de una página de largo) y Southern Cameroons, el cual, en lugar de ampliar Katanga, ocultó el importante aporte de este último caso al no distinguir el derecho a la autodeterminación interna y externa. En consecuencia, la CADHP ha hecho que el derecho a la autodeterminación interna prácticamente deje de estar disponible para los “pueblos”. El presente artículo examina en forma crítica el razonamiento de la CADHP.
El derecho humanitario internacional (DHI) es famoso por su indeterminación. Presenta un problema que comparte con el derecho internacional: se formulan reglas complejas sin que exista un procedimiento adecuado para resolver disputas (CRAWFORD, 1994, p. 23). Por ejemplo, es sabido que Robert Lansing escribió que el derecho a la autodeterminación estaba “cargado de dinamita” (CASSESE, 1996, p. 22). Por esta razón, “nunca ha sido mayor la necesidad de una postura de principios sobre la autodeterminación. La mayoría de los conflictos violentos de gran escala actualmente ocurre dentro de los Estados y no entre ellos, y en muchos casos de conflictos interestatales de gran escala, la autodeterminación es uno de los problemas (algunas veces es el principal problema)” (BUCHANAN, 2003, p. 332). “En los últimos años, los pueblos se han estado matando unos a otros por la aplicación adecuada de la autodeterminación nacional en Etiopía, Afganistán, Bosnia, Irak, Sri Lanka, Azerbaiyán, Vietnam y muchos otros lugares del mundo” (TILLY, 1993, p. 31). No es posible exagerar este problema:
Actualmente existen unos 26 conflictos armados de autodeterminación. Algunos se mantienen con un nivel menor de violencia irregular o terrorista; otros constituyen conflictos armados internos más regulares, con grupos secesionistas que controlan grandes extensiones de territorio excluyendo al gobierno central. Además de estos conflictos activos, se estima que existen otras 55 campañas de autodeterminación que podrían volverse violentas si no se resuelven y otros 15 conflictos se consideran resueltos provisoriamente pero con riesgo de volver a estallar. Los conflictos de autodeterminación, por ello, siguen siendo un problema muy importante, como lo ha mostrado el episodio más reciente de Georgia.
(WELLER, 2009, p. 112).
Aunque el explosivo derecho a la autodeterminación tiene casi noventa años, todavía “el derecho internacional […] no ha proporcionado un marco institucional y conceptual coherente para las formas de autodeterminación que no equivalen a la independencia completa, ni una manera basada en principios de determinar cuándo son adecuados modos más limitados de autodeterminación” (BUCHANAN, 2003, p. 331). De hecho, “hoy el mundo debe decidir sobre la validez de la secesión y el derecho internacional debe proporcionar un mecanismo para evaluar esa decisión” (WASTON, 2008, p. 292-293). Podría decirse que “una ley de secesión que logre el equilibrio adecuado entre la autodeterminación y la integridad territorial promoverá una mayor estabilidad al proporcionar medios pacíficos para resolver las disputas étnicas y al sacar a la luz seudoestados independientes de facto” (WASTON, 2008, p. 292-293). De hecho, yendo un poco más allá, algunos opinan que “crear e implementar reglas estándar de derecho internacional para la partición y la secesión podría reducir en gran medida el riesgo de conflicto con un costo relativamente bajo” (RICHARDSON, 2009, p. 716).
Sin embargo, sin dejar de mencionar la indeterminación del derecho humanitario internacional, es importante admitir que, independientemente de la intensidad de la codificación, el derecho no puede estar libre de ambigüedades hasta llegar a prescindir de los tribunales y los jueces. Por ello, el derecho internacional (en el artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ)) reconoce “las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho”. Cuando la indeterminación es inevitable, la solución se ha buscado en procedimientos y tribunales con competencia resolutiva. El derecho humanitario internacional posee numerosas instituciones judiciales y semi-judiciales que han contribuido al proceso de especificación de normas más allá de los tratados de derechos humanos “tanto por medio de la aplicación de estándares a casos específicos como a través de la interpretación general de las disposiciones de los tratados” (CAROZZA, 2003, p. 59). De hecho, la especificación de normas parece ser uno de los aportes más importantes del inefectivo aparato de protección de los derechos humanos.
Lamentablemente, esta importante tarea de interpretar el derecho humanitario internacional no se aprovecha bien. No solamente se tarda mucho en emitir decisiones, sino que, también, los razonamientos no siempre son profundos, razón suficiente para que no despierten respeto. Asimismo, a las partes afectadas, que merecen ser alentadas a buscar una solución para sus quejas en tribunales de la razón y no en la fuerza de las armas, algunas veces se les dice, de manera no muy convincente, que no encontrarán remedio en el plano internacional.
La principal razón parece ser que las instituciones cuasi judiciales que poseen el mandato de considerar violaciones de los derechos humanos e interpretar los derechos no están equipadas adecuadamente. Con frecuencia deben enfrentarse a problemas complejos que tienden a preferir evitar. La Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP), una de las instituciones de vigilancia de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (Carta Africana), es un buen ejemplo. En el pasado, se culpó principalmente a la Unión Africana por no proveer a la CADHP con los fondos adecuados. Sin embargo, incluso en presencia de recursos, la “creatividad y sabiduría de quienes manejan el sistema”, que algunas veces lamentablemente brilla por su ausencia, “es absolutamente crucial” (HEYNS, 2004, p. 701). Por ejemplo, el procedimiento de litigación ante la CADHP es criticado de manera convincente no solamente por su lentitud indebida, sino porque no conduce a un avance de la jurisprudencia (WELDEHAIMANOT, 2010, p. 14-38).
En 1995, la CADHP tuvo una oportunidad para articular el derecho a la autodeterminación en el marco post colonial en un caso importante, Katanga. En este caso, se le solicitó a la CADHP que reconozcaal Katangese Peoples’ Congress como un movimiento de liberación con derecho a recibir apoyo en la búsqueda de la independencia de Katanga, una región de Zaire (AFRICAN COMMISSION ON HUMAN AND PEOPLE’S RIGHTS – ACHPR, Katangese Peoples’ Congress v Zaire, 1995, para. 1). Asimismo, se le solicitó a la CADHP que reconozca la independencia de Katanga y “ayude a asegurar la evacuación de Zaire de Katanga”. La CADHP resolvió el caso Katanga en menos de media página y ha sido objeto de merecidas críticas por no haber desarrollado la jurisprudencia del derecho a la autodeterminación.
En 2003, se presentó ante la CADHP un caso sustancialmente similar, Southern Cameroons.Catorce habitantes de Camerún de una zona que llamaban “Southern Cameroons” presentaron una petición ante la CADHP denunciando violaciones de numerosos derechos de cameruneses anglófonos, incluyendo el derecho a la autodeterminación. Esta violación supuestamente era causada por la derogación de una constitución federal y su remplazo por un Estado unitario en el que los cameruneses anglófonos quedaban supuestamente dominados. En este caso, la CADHP no solamente no amplió Katanga, sino que confundió el único punto importante que Katanga había contribuido a la jurisprudencia del derecho a la autodeterminación.
La parte II del presente artículo se refiere al derecho de autodeterminación, un derecho indeterminado y muy temido. La parte III critica el débil razonamiento que hace la CADHP comparándolo con la convincente jurisprudencia disponible antes de Southern Cameroons, que la Comisión debió haber consultado. Asimismo, la parte III discute la sólida jurisprudencia formada antes de la decisión de la CADHP y la actualiza reflexionando sobre una opinión consultiva reciente de la CIJ. Considerando el carácter específico que el derecho a la autodeterminación ha adquirido como consecuencia del discurso académico y judicial, la parte IV concluye señalando que los remedios que la CADHP otorgó en última instancia podrían haber sido más específicos. La especificación de normas o la formación de jurisprudencia, en lugar de la verificación de asistencia concreta para las víctimas de las violaciones de los derechos humanos, han sido el logro más importante de las instituciones cuasi judiciales de vigilancia de los derechos humanos. Sin embargo, sigue siendo necesario proceder con más seriedad.
Desde sus orígenes hasta la actualidad, el derecho a la autodeterminación ha sido siempre un asunto controvertido. Casi todos los autores lamentan su carácter indeterminado. El más profético fue Robert Lansing, quien advirtió que “la aplicación de este principio es peligrosa para la paz y la estabilidad […] La frase está cargada de dinamita. Despertará esperanzas que nunca podrán cumplirse” y expresó su temor: “costará miles de vidas. Al final, probablemente termine desacreditado y se lo considere el sueño de un idealista que no supo ver el peligro hasta que ya fue muy tarde para controlar a quienes intentan llevar el principio a la práctica. ¡Qué calamidad que la frase haya sido pronunciada alguna vez! ¡Cuánta miseria causará!” (CASSESE, 1996, p. 22) Para Klabbers, el “derecho a la autodeterminación sin duda es una de las normas más controvertidas del derecho internacional” (KLABBERS, 2006, p. 186). Para Jennings, la doctrina de la autodeterminación de los pueblos “fue, en realidad, ridícula, porque el pueblo no puede decidir hasta que alguien decida quién es el pueblo” (JENNINGS, 1956, p. 55-56). Según Grant, “es notoria la falta de contenido legal concreto de la autodeterminación. En particular, carece de un marco procesal para su realización” (GRANT, 1999, p. 11). “La autodeterminación”, en opinión de Fox, “se ha convertido en todo o nada” (FOX, 1995, p. 733). Para Castellino, “dentro del derecho internacional, la autodeterminación se ha convertido en la solución a todos los problemas de todas las personas” (CASTELLINO, 2000, p. 1).
Las personas dentro de un Estado no poseen aspiraciones, preferencias y demandas homogéneas, y el derecho a la autodeterminación no explica cómo se deben reconciliar o arbitrar las diferencias. Además, la indeterminación se relaciona con el “sujeto o pueblo” que tiene derecho al derecho, el contenido del derecho y las circunstancias bajo las cuales se puede ejercer el derecho. Asimismo, casi todos los autores que han escrito sobre este tema hacen referencia al conflicto entre el derecho a la autodeterminación y el principio de la integridad territorial de los Estados.
El derecho a la autodeterminación se menciona en numerosos tratados y diferentes normas del derecho indicativo. Aunque no parece útil leer palabra por palabra todas las declaraciones de autodeterminación, es importante hacer un breve repaso. De manera poco clara, el artículo 1(2) de la Carta de las Naciones Unidas (ONU) establece que uno de los propósitos de la ONU es “fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos”. “Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos”, el artículo 55(c) de la Carta también requiere que la ONU promueva “el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades”.
El segundo párrafo de la Declaración de la Asamblea General de la ONU sobre la Concesión de Independencia a los Países y Pueblos Coloniales de 1960 dice que “todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación; en virtud de este derecho, determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural” (UNITED NATIONS, 1960). Sin embargo, el sexto párrafo de la misma Declaración agrega una restricción que las posteriores declaraciones del derecho a la autodeterminación mantuvieron casi siempre: “Todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial de un país es incompatible con los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas”. Asimismo, el séptimo párrafo agrega que todos los Estados deben “observar fiel y estrictamente las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas […] sobre la base de la igualdad, de la no intervención en los asuntos internos de los demás Estados y del respeto de los derechos soberanos de todos los pueblos y de su integridad territorial” (UNITED NATIONS, 1960). El artículo 1(1) común al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) establece que “todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural” (UNITED NATIONS, 1966a, 1966b).
Sin embargo, el texto de la Declaración sobre las Relaciones de Amistad y la Cooperación entre los Estados es especialmente importante, dado que insinúa que en algunos casos el derecho a la autodeterminación puede tener más importancia que la integridad territorial de un Estado y garantizar la secesión. Para que se mantenga la integridad territorial, la Declaración establece que los Estados deben “comportarse conforme al principio de la igualdad de derechos y la autodeterminación de los pueblos […] y, por ello, poseer un gobierno que represente a toda la población del territorio sin distinción de raza, credo o color de la piel” (UNITED NATIONS, 1970). Por lo tanto, la Declaración da a entender que existe una autodeterminación que puede ser realizada sin afectar el territorio del Estado (autodeterminación interna) y otra que afecta el territorio (secesión correctiva o autodeterminación externa).
El artículo 20(1) de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos establece que “todos los pueblos” “tendrán el derecho incuestionable e inalienable a la autodeterminación. Decidirán libremente su status político y procurarán su desarrollo económico y social según la política que ellos mismos hayan escogido libremente” (AFRICAN UNION, 1981). El artículo 3 de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas indica que “los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural” (UNITED NATIONS, 2007). Vale destacar que estos documentos no son los únicos en los que se prevé el derecho a la autodeterminación.
Sin embargo, no es útil lamentarse indefinidamente por el carácter indeterminado del derecho a la autodeterminación y no hacer algo al respecto. El derecho internacional (artículo 38 del Estatuto de la CIJ) reconoce “las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho”. En realidad, las decisiones judiciales completan las reglas indeterminadas de una manera más razonable y coherente. Por lo tanto, las siguientes secciones de este trabajo intentan completar la indeterminación sobre la base de decisiones judiciales razonables.
A partir del año 1920 se comenzaron a establecer en detalle algunos aspectos del derecho a la autodeterminación. Con la evolución de las normas también ha evolucionado la interpretación del derecho. Sin embargo, no es necesario hacer una crónica de los antecedentes contradictorios. La CIJ tuvo seis oportunidades para ocuparse del derecho a la autodeterminación. En el caso Frontier Dispute (INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE – ICJ, Burkina Faso v. Mali, 1986,pp.. 567), la CIJ argumentó que
“el mantenimiento de la situación territorial de África suele considerarse el curso de acción más razonable a fin de preservar lo que han logrado los pueblos que lucharon por su independencia y de evitar una alteración que dejaría al continente sin los beneficios adquiridos con gran sacrificio”
(ICJ, Burkina Faso v. Mali,, 1986, p. 567).
En Katanga, la CADHP también debió enfrentarse al problema de la secesión basada en el derecho de la autodeterminación frente a la integridad territorial de un Estado africano. En este caso, la CADHP proporcionó un punto importante. Constató que la autodeterminación puede ejercerse por medio de diferentes sistemas de autonomía como el autogobierno, el gobierno local, el federalismo, una confederación o cualquier otra forma de relación que reconozca plenamente otros principios reconocidos como la soberanía y la integridad territorial. Estableciendo la base de lo que posteriormente se denomina “secesión correctiva”, la CADHP señaló que:
Ante la ausencia de pruebas concretas de violaciones de los derechos humanos que obliguen a cuestionar la integridad territorial de Zaire y ante la ausencia de pruebas de que al pueblo de Katanga se le niegue el derecho a participar en el gobierno […] Katanga deberá ejercer una variante de la autodeterminación que sea compatible con la soberanía y la integridad territorial de Zaire.
(ACHPR, Katangese Peoples’ Congress v Zaire, 1995, para 6).
Posteriormente, el Comité de Derechos Humanos del PIDCP reflexionó sobre el derecho y aportó un punto importante. Muchos Estados y algunos académicos sostienen que, una vez que se ha producido la descolonización, deja de tener validez el derecho a la autodeterminación. En este contexto, el Comité de Derechos Humanos aclaró que el alcance de la autodeterminación no se restringe a los pueblos colonizados, sino que continúa aplicándose en los procesos constitucionales y políticos dentro de los Estados (UNITED NATIONS, 1994, para. 296). Posteriormente, en su dictamen sobre el reclamo de Quebec a la secesión unilateral de Canadá, la Corte Suprema de Canadá afirmó que
“el derecho internacional espera que el derecho a la autodeterminación sea ejercido por los pueblos dentro del marco de Estados soberanos existentes y respetando el mantenimiento de la integridad territorial de dichos Estados. Cuando ello no es posible, bajo circunstancias excepcionales […] puede surgir un derecho de secesión.”
(CANADA, Reference re Secession of Quebec, 1998, para. 130, 311).
La Corte también señaló que
un “Estado cuyo gobierno representa a la totalidad del pueblo o pueblos residentes dentro de su territorio, sobre una base de igualdad y sin discriminación, y respeta los principios de autodeterminación en sus propias disposiciones internas, tiene derecho a la protección bajo el derecho internacional de su integridad territorial”
(CANADA, Reference re Secession of Quebec, 1998, para. 130, 311).
Respecto del “pueblo” que tiene derecho al derecho, por un lado, existe consenso: el pueblo bajo dominio colonial o externo. Actualmente no existen pueblos con este derecho. Sin embargo, dado que la autodeterminación tiene una aplicación posterior a la descolonización, se ha vuelto importante definir el sujeto titular del derecho. La pregunta más útil para definirlo es quién ha solicitado el derecho de autodeterminación. Las marcas de identificación permanentes son útiles, pero, aun contando con tales marcas, como el sexo, no siempre se exige la autonomía del grupo. Las mujeres, por ejemplo, aunque son víctimas de opresión en muchos Estados, nunca han solicitado un Estado separado o una provincia autónoma en la que los hombres se conviertan en extranjeros con un pasaporte diferente. Sin duda lo mismo se aplica a los trabajadores y los homosexuales.
Sin embargo, la raza, el origen étnico, la cultura, el estilo de vida económico y la separación histórica son factores esenciales para la búsqueda de un Estado separado. Cada vez es mayor el consenso sobre la definición de “pueblo”. En Southern Cameroons, la CADHP, basándose en la opinión de expertos, concluyó que cuando un grupo de personas manifiestan una tradición histórica común, una identidad racial o étnica, homogeneidad cultural, unidad lingüística, afinidades religiosas e ideológicas, conexión territorial y una vida económica común, pueden ser consideradas un “pueblo” (ACHPR, Kevin Mgwanga Gunme et al v. Cameroon, 2009, para. 170). En el caso Kosovo de la CIJ, una opinión separada se refirió a una “conjugación de factores, de carácter objetivo y subjetivo, como tradiciones y cultura, origen étnico, lazos históricos y legado, lenguaje, religión, sentido de la identidad o parentesco, la voluntad de constituir un pueblo”. A estos factores se sumó “otro significativo”: “sufrimiento compartido”. Un sufrimiento compartido crea un fuerte sentido de la identidad (ICJ, Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo, 2010, para. 228).
Se han planteado algunas dudas acerca de si diferentes pueblos que pasaron por una experiencia colonial compartida durante décadas pueden ser considerados un “pueblo”. Sin embargo, incluso este asunto ya ha sido resuelto. El caso de los eritreos es similar a la situación de Camerún del Sur. Los eritreos pertenecen a nueve grupos étnicos diferentes, pero pasaron más de 60 años bajo el mismo dominio colonial. La experiencia colonial forjó una identidad común. Respecto de los eritreos, el Tribunal Permanente de los Pueblos dictaminó lo siguiente:
El pueblo eritreo no constituye una minoría nacional dentro de un Estado. Presentan las características de un pueblo […]. En su carácter de pueblo, tienen derecho a vivir en libertad y sin perjuicio de su cultura e identidad nacional, dentro de los límites de su propio territorio conforme a la delimitación que data del período colonial hasta 1950.
(ROAPE, 1982, para. 39-52).
Por lo tanto, en Southern Cameroons, la CADHP tiene razón al sostener que el pueblo de Camerún del Sur cumple con los requisitos para ser considerado un pueblo (ACHPR, Katangese Peoples’ Congress v Zaire, 2009, para. 179).
Es verdad que en Kosovo, la CIJ señaló que muchos aspectos de la autodeterminación son “temas sobre los que se expresaron opiniones radicalmente diferentes” (ICJ, Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo, 2010, párr. 82). La falta de consenso puede justificar la descalificación de los publicistas como medio secundario para la determinación del derecho internacional. Sin embargo, el razonamiento de la CADHP enSouthern Cameroons debería haberse beneficiado con la riqueza del debate.
La causa de raíz del asunto Southern Cameroons es típica de la crisis relacionada con la historia colonial y la identidad heredada de África. El Camerún actual se convirtió en una colonia alemana a fines del siglo XIX (KONINGS, 2005, pág . 278). Como parte de los eventos de la Primera Guerra Mundial, la Alemania vencida debió renunciar a sus colonias de ultramar. El Camerún actual fue dividido en una administración francesa y otra británica bajo el sistema de mandatos de la Liga de Naciones y, posteriormente, bajo el sistema de fideicomisos de las Naciones Unidas (MCPHEETERS, 1960, p. 367-375). El Camerún francés abarcó la mayor superficie, y los territorios de Camerún del Norte y Camerún del Sur administrados por el Reino Unido estaban formados por “dos regiones estrechas no contiguas que limitaban con Nigeria y se extendían desde la costa atlántica hasta el lago Chad” (KONINGS; NYAMNJOH, 2003, p. 23). Posteriormente, Camerún del Norte pasó a ser parte de Nigeria y Camerún del Sur se unió al Camerún francés.
El Camerún francés declaró su independencia el 1 de enero de 1960 como la República de Camerún (République du Cameroun). Bajo el auspicio de las Naciones Unidas, en Camerún del Sur se llevó a cabo un plebiscito el 1 de octubre de 1961 a fin de determinar el futuro post colonial del territorio, y el pueblo decidió unirse a la República independiente de Camerún (EBAI, 2009, p. 632). Se debe señalar que la reunificación de Camerún del Sur con la República de Camerún tuvo lugar a pesar de la división entre la población anglófona y la francófona (KONINGS; NYAMNJOH, 1997, p. 207-229). Hasta ese momento, como destacaron los peticionantes:
Camerún del Sur estuvo […] bajo el dominio británico de 1858 a 1887 y, posteriormente, entre 1915 y 1961, un período total de casi 80 años. Esa prolongada conexión británica dejó una marca indeleble sobre el territorio, transmitiéndole un legado anglosajón . El idioma oficial del territorio es el inglés. Su cultura y sistema de valores institucionales, gubernamentales, políticos, administrativos, legales y educativos se derivan del sistema británico.
(GUNME et al., 2004 apud ACHPR, Kevin Mgwanga Gunme et al v. Cameroon, 2009, para. 11).
Por esta razón, la asociación inicial de los dos territorios adoptó la forma de una república federal constituida por las dos partes. Desde el inicio, los líderes políticos de la República de Camerún francófona prefirieron una estructura unitaria a una federal: el federalismo fue considerado “como una fase inevitable de la fundación de un Estado unitario fuerte” (KONINGS; NYAMNJOH, 1997, p. 210). Por lo tanto, las estructuras administrativas y constitucionales adoptadas en el momento de la reunificación de Camerún del Sur con la República de Camerún como consecuencia del plebiscito del 1 de octubre de 1961 fueron modificadas en forma gradual (STARK, 1976, p. xx). Finalmente, la estructura federal del Estado fue abolida el 20 de mayo de 1972 en violación de las cláusulas constitucionales que establecían la federación. Resumiendo, ese cambio desilusionó al pueblo de Camerún del Sur, lo que hizo que pasara de reclamar la restauración de la constitución federal a exigir la separación completa de Camerún.
El 9 de enero de 2003, Kevin Mgwanga Gunme y otras 13 personas presentaron una petición ante la CADHP contra la República de Camerún que dio lugar al caso aquí referido como Southern Cameroons. Argumentaron, entre otras violaciones, que durante décadas los habitantes de Camerún del Sur habían sido víctimas de que se les negara el derecho a la autodeterminación. Dos puntos importantes son la reparación que solicitaron y el recurso que debió haberse otorgado. Los peticionantes no expresaron claramente qué reparación buscaban. Entre otras cosas, le solicitaron a la CADHP que “reafirme el derecho intrínseco, incuestionable e inalienable del pueblo de Camerún del Sur a la autodeterminación” (GUNME et al., 2004 apud ACHPR, Kevin Mgwanga Gunme et al v. Cameroon, 2009, para. 11). La declaración emitida el 3 de abril de 1993 por las elites de Camerún del Sur, la Declaración de Buea, detalla más la reparación buscada. Afirma que “la única reparación adecuada para remediar el perjuicio sufrido por el Camerún angloparlante y su pueblo desde la imposición del Estado Unitario es el retorno a la forma original de gobierno del Camerún Reunificado” (ACHPR, Kevin Mgwanga Gunme et al v. Cameroon, 2009, para. 14). Una declaración emitida un año después, en mayo de 1994, la Proclamación deBamenda, lamentó que no haya habido una reacción a las propuestas constitucionales. “Si el gobierno persiste en su negativa a emprender un diálogo constitucional constructivo o no participa de tal diálogo dentro de un plazo razonable”, la Proclamación insinuaba que se declararía la independencia del “territorio anglófono de Camerún del Sur” (ACHPR, Kevin Mgwanga Gunme et al v. Cameroon, 2009, para. 15). La declaración de independencia tuvo lugar el 30 de diciembre de 1999. De hecho, existe un gobierno en el exilo. Por ello, pareciera que en forma implícita se buscó el apoyo a esta declaración como reparación.
Para que un caso o comunicación sea considerada por la CADHP debe cumplir con unos siete requisitos de admisibilidad, pero no todos son importantes para el tema del presente artículo. Conforme al artículo 56(2) de la Carta Africana, la CADHP considerará las comunicaciones que sean “compatibles” con la Carta de la Organización de la Unidad Africana o con la Carta Africana. La Carta de la Organización de la Unidad Africana ha sido remplazada por la Ley Constitutiva de la Unión Africana. La interpretación literal de esta disposición es que la violación denunciada debe ser compatible con una, no necesariamente con ambas normas. Esta parece ser la posición de la CADHP, dado que se ocupó de mencionar solamente la “condición relacionada con la compatibilidad con la Carta Africana”, que consideró cumplida en el caso Southern Cameroons(ACHPR, Kevin Mgwanga Gunme et al v. Cameroon, 2009, para. 71-72).
Sin embargo, pareciera que la compatibilidad ha sido interpretada de tal manera que los principales objetivos y principios de la Ley Constitutiva se toman como límites dentro de los cuales se deben establecer los derechos consagrados por la Carta Africana. Uno de los principales objetivos de la Unión Africana, según se indica en el artículo 3(b) de la Ley Constitutiva, es “defender la soberanía, la integridad territorial y la independencia de sus Estados Miembro”. Un principio clave establecido en el artículo 4(b) es “el respeto de los límites que existen en el logro de la independencia”. De hecho, en su dictamen sobre Katanga y también en Southern Cameroons, la CADHP se sintió
“obligada a afirmar la integridad territorial del Estado demandado. Como consecuencia, la CADHP no puede concebir, condonar o alentar la secesión como una forma de autodeterminación de Camerún del Sur que pondrá en peligro la integridad territorial de la República de Camerún”
(ACHPR, Kevin Mgwanga Gunme et al v. Cameroon, 2009,para. 190).
Muy claramente, la CADHP llegó al punto de afirmar que la “Carta Africana no puede ser invocada por un peticionante para amenazar la soberanía y la integridad territorial de un Estado parte” (ACHPR, Kevin Mgwanga Gunme et al v. Cameroon, 2009, para. 191).
Para que un caso sea considerado por la CADHP, se deben haber agotado los recursos locales (nacionales) o se debe haber argumentado convincentemente que no están disponibles o no son efectivos. Otro punto interesante de Southern Cameroons es que los peticionantes sostuvieron que “no existen recursos locales para agotar respecto del reclamo por la autodeterminación, debido a que se trata de un asunto que debe ser considerado por un foro internacional y no nacional” y agregaron que “el derecho a la autodeterminación es un asunto que no puede ser decidido por un tribunal nacional” (ACHPR, Kevin Mgwanga Gunme et al v. Cameroon, 2009, para. 81). Este argumento es bastante cierto. Los problemas fundamentales que planteó la heterogeneidad social en los nuevos Estados africanos emergentes cuando comenzó su existencia política no se han aplacado incluso más de cuarenta años después de que el primer país africano lograra independizarse del dominio colonial (SELASSIE, 2003, p. 52). Al enfrentarse con esta realidad, la solución que muchos Estados africanos encontraron para este problema fue la unidad nacional forzada. Por temor a que el reconocimiento oficial de la diversidad fomentara lealtades opuestas y separatismo, casi todos los Estados africanos han evitado llegar a un acuerdo sobre su heterogeneidad y hasta la década de 1990 era muy poco común que un Estado reflejara su diversidad en su constitución o en sus leyes (SELASSIE, 2003, p. 53).
De hecho, en el caso Southern Cameroons, el Estado demandado estuvo de acuerdo en que “no existen recursos locales para el reclamo de autodeterminación” y pareció justificar su posición aduciendo que el derecho a la autodeterminación del pueblo de Camerún del Sur fue resuelto cuando dicho pueblo, en el marco de la descolonización, utilizó ese derecho al decidir formar parte del Camerún actual (ACHPR, Kevin Mgwanga Gunme et al v. Cameroon, 2009, para. 82). Hay algo de verdad en esta posición, en el sentido de que la autodeterminación externa en el marco de las ex colonias se supone como una elección que se hace una vez y que, una vez hecha, no se puede revertir a voluntad. El caso de Somalilandia y Eritrea son buenos ejemplos. Debido a que Somalilandia se unió voluntariamente a la otra Somalilandia para formar la Somalia actual, se argumenta que el derecho fue ejercido irreversiblemente (WELLER, 2008, p. 39-40). El caso de Eritrea, una ex colonia italiana, no gozó de mucha simpatía del derecho internacional, porque se consideró que en 1950 los eritreos decidieron formar parte de Etiopía (algo que los eritreos cuestionan).
Sin embargo, el hecho de que se renuncie a la autodeterminación externa en el contexto colonial no implica que no exista la autodeterminación interna o la secesión correctiva. En este sentido, el Estado demandado cometió una grave equivocación. Como señaló el Comité de Derechos Humanos del PIDCP, el alcance de la autodeterminación no se restringe a los pueblos colonizados, sino que continúa gobernando los procesos constitucionales y políticos dentro de los Estados (UNITED NATIONS, 1994, para. 296). La demanda de los peticionantes, así como la principal exigencia de la parte anglófona de Camerún, se refiere a la autodeterminación interna. Solamente cuando no se prestó atención a esta demanda de una reforma constitucional se exigió la secesión correctiva. La autodeterminación es un derecho del pueblo y la CADHP sostuvo que “el pueblo de Camerún del Sur puede reclamar legítimamente su condición de ‘pueblo’” (ACHPR,Kevin Mgwanga Gunme et al v. Cameroon, 2009, para. 178).
Habiendo concluido que los habitantes de Camerún del Sur son “pueblos”, la CADHP pasó a ocuparse de si tienen derecho al derecho a la autodeterminación (ACHPR, Kevin Mgwanga Gunme et al v. Cameroon, 2009, para. 182). Esta pregunta se planteó incorrectamente, dado que el derecho está previsto en forma explícita en la Carta Africana. En cambio, la CADHP debió preguntarse si se justifica la autodeterminación interna o externa. El hecho de que la CADHP no distinguiera la autodeterminación interna de la externa (secesión correctiva) fue fatal y explica su confusión. La CADHP pareció negar la secesión correctiva como parte del derecho a la autodeterminación cuando sostuvo que la “Carta Africana no puede ser invocada por un peticionante para amenazar la soberanía y la integridad territorial de un Estado parte”. Sin embargo, en Katanga se estableció que una gran escala de violaciones permanentes de los derechos humanos puede justificar una modificación en la integridad territorial de un Estado (ACHPR, Katangese Peoples’ Congress v Zaire, 1995, para. 6).
Una vez más, la CADHP determinó un costo demasiado alto para la autodeterminación interna al utilizar el estándar de la autodeterminación externa (secesión). La CADHP resolvió investigar si la demanda de reforma constitucional (que buscaba un orden constitucional federal) estaba dentro del derecho a la autodeterminación (ACHPR, Kevin Mgwanga Gunme et al v. Cameroon, 2009, para. 182). Correctamente, la CADHP estaba convencida de que el asunto merituaba su determinación y “aceptó que la autonomía dentro de un Estado soberano, en el contexto del autogobierno, una confederación o federación, preservando la integridad territorial del Estado parte, puede ejercerse conforme a la Carta” (ACHPR, Kevin Mgwanga Gunme et al v. Cameroon, 2009, para. 184-191). El Estado demandado se equivocó al afirmar que la autodeterminación interna “puede ser ejercida por los peticionantes bajo la condición de que demuestren casos de violaciones masivas de los derechos humanos o de negación de participación en los asuntos públicos” (ACHPR, Kevin Mgwanga Gunme et al v. Cameroon, 2009, para. 191). La CADHP, erróneamente, estuvo de acuerdo con la postura del Estado: “que para que dichas violaciones constituyan la base del ejercicio del derecho a la autodeterminación conforme a la Carta Africana deben cumplir con la prueba establecida en el caso Katanga” (ACHPR, Kevin Mgwanga Gunme et al v. Cameroon, 2009,para. 194). El estándar de Katanga establece que deben existir “pruebas concretas de violaciones de los derechos humanos […] junto con la negación al pueblo de que participe en el gobierno” (ACHPR, Katangese Peoples’ Congress v Zaire, 1995, para. 6). “Guiándonos por la decisión de Katanga”, la CADHP concluyó que “el derecho a la autodeterminación no puede ejercerse en ausencia de pruebas de violaciones masivas de los derechos humanos conforme a la Carta” (ACHPR, Kevin Mgwanga Gunme et al v. Cameroon, 2009, para. 194).
Sin embargo, este estándar se aplica a la integridad territorial del Estado parte cuestionado. Es el estándar que justifica la autodeterminación externa (secesión correctiva) y no un orden federal o cualquier sistema de autonomía. Los diversos sistemas de autonomía deben ejercerse sin afectar la integridad territorial; al afirmar que la violación masiva de los derechos humanos es el precio del federalismo o de algún tipo de autonomía se deja al derecho de autodeterminación sin su contenido significativo. La CADHP habría sido razonable al concluir que la escala de violaciones que justifica la secesión correctiva no está presente en el Estado demandado. La CADHP también prácticamente eliminó la disponibilidad de la autodeterminación interna para pueblos que son minorías de un Estado al afirmar que toda forma de autodeterminación interna “debe tener en cuenta la voluntad popular de toda la población, ejercida por medios democráticos como un referendo u otros medios de lograr un consenso nacional. Tales formas de gobierno no pueden ser impuestas sobre un Estado Parte o un pueblo por la CADHP” (ACHPR, Kevin Mgwanga Gunme et al v. Cameroon, 2009, para. 199).
Está claro que en casi todos los países existen mayorías y minorías. Mientras que las mayorías, como en Camerún, prefieren una forma de gobierno muy centralizada, las minorías prefieren la autonomía y el autogobierno. Si el tipo de gobierno queda en manos de una democracia de mayorías, se les niega a las minorías la autonomía que desean. El caso de Sri Lanka es un buen ejemplo. Es por esta razón que los peticionantes argumentaron que no existe un recurso nacional, en lo cual el Estado demandado estuvo de acuerdo.
Dado que el costo de la autodeterminación interna se determina tan alto, finalmente la CADHP “no está convencida de que el Estado demandado haya violado el artículo 20 de la Carta”. Aunque al emitir recomendaciones la CADHP trató de mitigar el error de no haber visto una violación del derecho a la autodeterminación solicitándole al Estado que “anule todas las prácticas discriminatorias contra” el pueblo afectado, las recomendaciones siguen siendo débiles. En lugar de ordenar la restauración del orden constitucional federal de 1961, el cual parece satisfacer la demanda de autodeterminación interna, la CADHP recomendó al Estado emprender “un diálogo constructivo con los peticionantes […] para resolver los temas constitucionales” (ACHPR, Kevin Mgwanga Gunme et al v. Cameroon, 2009, para. 215). La CADHP debió haber sido más específica y más valiente en sus recomendaciones.
La consideración más seria del derecho a la autodeterminación fue la reciente Opinión Consultiva sobre Kosovo de la CIJ, que fue dada a conocer dos años después del caso Southern Cameroons.Los argumentos de la CIJ muestran claramente las limitaciones de la CADHP.
La Opinión Consultiva sobre Kosovo tuvo su origen en una solicitud de la Asamblea General dirigida a la CIJ para que esta decidiera si la declaración unilateral de independencia por parte de las instituciones provisionales de autogobierno de Kosovo se ajustaba al derecho internacional (UNITED NATIONS, 2008). La CIJ se planteó “la cuestión de si, fuera del contexto de los territorios no autónomos y de los pueblos sometidos a la subyugación, dominación y explotación extranjeras, el derecho internacional en materia de libre determinación confiere a una parte de la población de un Estado existente un derecho a separarse de ese Estado” (ICJ, Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo, 2010, para. 82). A pesar de que la opinión de la mayoría evitó responder muchas preguntas pertinentes, tres jueces fueron conscientes de la importante tarea de especificar las normas de las instituciones judiciales internacionales. Ellos sostuvieron que “muchos de los temas legales del presente caso requerían la orientación de la Corte” y, por ello, presentaron opiniones separadas (ICJ,Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo,Separate Opinion of Judge Sepúlveda-Amor, 2010, para. 35).
Sorprendentemente, oponiéndose a jurisprudencia bastante establecida, la opinión de la mayoría en el caso Kosovo adoptó una postura diferente. Sostuvo que “el alcance del principio de integridad territorial se circunscribe al ámbito de las relaciones entre Estados” (ICJ, Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo, 2010, para. 81). Por lo tanto, “la Corte considera que el derecho internacional general no contiene ninguna prohibición de las declaraciones de independencia aplicable” por parte de fuerzas que lideran una provincia (ICJ, Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo, 2010, para. 84). Este dictamen aparentemente conflictivo tuvo el apoyo de algunos académicos. Conforme al artículo 2(4) de la Carta de la ONU, “los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial […] de cualquier Estado”. Algunos académicos entienden que este artículo prohíbe “ataques militares externos, pero no necesariamente la subversión por medio de la autodeterminación” (SZASZ, 2000, p. 2). El artículo 2(4) no implica que los sujetos de un Estado estén obligados a no rebelarse. De hecho, en algunas de las audiencias de la Opinión Consultiva sobre Kosovo, algunos Estados argumentaron que la norma legal internacional de respetar la integridad territorial de los Estados no se aplica a los pueblos. La posición de la CIJ ha colocado la decisión de la CADHP en Southern Cameroons en el otro extremo. Sin embargo, es justo señalar que la opinión mayoritaria en Kosovo no está libre de críticas.
Aunque tomar el principio de la integridad territorial como un asunto de las relaciones interestatales parece ser fiel al desarrollo inicial del principio entre los Estados europeos, en otras partes del mundo y en África, en particular, el principio ha adoptado otros factores de legitimación. Previamente, la CIJ apoyaba esta línea argumentativa y es famosa su afirmación de que
“el mantenimiento de la situación territorial de África suele considerarse el curso de acción más razonable a fin de preservar lo que han logrado los pueblos que lucharon por su independencia y de evitar una alteración que dejaría al continente sin los beneficios adquiridos con gran sacrificio”
(ICJ, Burkina Faso v. Mali, 1986, p. 554).
En Katanga, la CADHP insinuó que solamente una mayor proporción de violaciones de los derechos humanos puede causar el cuestionamiento de la integridad territorial de un Estado africano. Ante la ausencia de tal nivel de violaciones, Katanga, la provincia de Zaire que solicitaba el apoyo de la CADHP para su deseo de separarse, “está obligada a ejercer una variante de la autodeterminación que sea compatible con la soberanía y la integridad territorial de Zaire”. Así, la CADHP se sintió “obligada a afirmar la soberanía y la integridad territorial de Zaire” (ACHPR, Katangese Peoples’ Congress v Zaire, 1995, para. 5-6).
De hecho, “el derecho internacional ha desarrollado una poderosa veneración por la finalidad de las fronteras nacionales” (GEORGE, 2007, p. 188). Muchos académicos “reciben un cierto apoyo por considerar el principio de utipossideti* como una norma del derecho consuetudinario de América Latina o África, o hasta una norma general, en el marco de la descolonización” (RATNER, 1996, para. 599). Algunos trataron de determinar cuál de los dos es poderoso y “de qué lado está el derecho internacional”. Admitiendo que es difícil “arriesgar un resultado”, señalan que “la Integridad Territorial parece haber ganado una partida importante” (SZASZ, 2000, p. 3-4). Aunque ha habido unas pocas situaciones en las que la comunidad internacional ha ignorado el principio de utipossidetis, “la preferencia por el principio de ‘utipossidetis’ por parte de la comunidad internacional es definitivamente una excepción y no la norma” (SHAH, 2007, p. 35). Sin embargo, la CIJ se ha negado a aceptar este principio como norma imperativa (RATNER, 1996, p. 615). Asimismo, el principio de utipossidetis no descarta los cambios post independencia en los límites establecidos mediante acuerdos (RATNER, 1996, p. 600).
Por lo tanto, no es razonable el argumento de que la integridad territorial no es una norma conflictiva para el ejercicio del derecho a la autodeterminación por medio de la secesión. Por el contrario, el “pueblo (población) de un territorio, encarnado tras la independencia en el Estado, tiene derecho a la integridad territorial. Posee este derecho, con posterioridad a la independencia, frente a la comunidad internacional y, también, frente a sus propios ciudadanos y grupos étnicos, quienes suelen estar obligados a respetarlo” (WHELAN, 1994, p. 114). Asimismo, la práctica estatal está claramente a favor de la integridad territorial y la autodeterminación se interpreta en general como algún tipo de autonomía dentro de los límites del Estado.
Una de las opiniones separadas en Kosovo, aunque se enfrenta a una opinión en disenso, es la más sólida y más coincidente con la mayoría de las opiniones de los académicos. En esta opinión separada, y tomando el tema de la autodeterminación en relación con la integridad territorial, el juez Yusuf observó que “el derecho a la autodeterminación no se ha convertido en una noción legal de mero interés histórico ni ha agotado su papel dentro del derecho internacional tras el final del colonialismo”. Sin embargo, agregó que “el derecho internacional no favorece la fragmentación de los Estados existentes y busca proteger sus límites contra la agresión e intervención extranjera. También promueve la estabilidad dentro de los límites de los Estados”. Así, la autodeterminación postcolonial “es un derecho ejercible en forma continua, particularmente dentro del marco de una relación entre pueblos y su propio Estado”. “En esta concepción postcolonial”, razonó el juez Yusuf, “el derecho a la autodeterminación opera principalmente dentro de los límites de los Estados existentes de varias formas y maneras […] en los que vive la población o el grupo étnico y, por ello, constituyen derechos internos de autodeterminación” (ICJ, Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo, separate opinion by Judge Yusuf, 2010, para. 7-9).
El juez Yusuf también señaló que los reclamos a la autodeterminación externa por parte de dichos grupos con características étnicas o raciales distintivas plantean un desafío para el derecho internacional y para su propio Estado, y con frecuencia también para la comunidad de estados en general. En su opinión,
no existe un derecho positivo general bajo el derecho internacional que faculte a todos los grupos con características étnicas o raciales distintivas dentro de Estados existentes a reclamar un Estado separado, a diferencia del derecho específico de la autodeterminación externa reconocido por el derecho internacional a favor de los pueblos de territorios que no se autogobiernan y los pueblos sometidos a la subyugación, dominio y explotación extranjera”.
Y continuó:
“Así, un grupo con características étnicas o raciales distintivas dentro de un Estado, incluso si cumple con las condiciones para ser considerado un pueblo a los efectos de la autodeterminación, no tiene derecho a la secesión unilateral simplemente porque desea crear su propio Estado separado, aunque este pueda ser el deseo de todo el grupo”.
a razón, según el juez Yusuf, es que la “disponibilidad de un derecho general de tales características en el derecho internacional anularía la soberanía territorial y la integridad de los Estados, y conduciría a conflictos interminables y caos en las relaciones internacionales” (ICJ,Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo,separate opinion by Judge Yusuf, 2010, para. 10).
Sin embargo, teniendo en cuenta su creciente interés en los derechos humanos y el bienestar de los pueblos dentro de los límites estatales, el juez Yusuf también señaló que el derecho internacional “presta gran atención a actos que involucran atrocidades, persecución, discriminación y delitos contra la humanidad cometidos dentro de un Estado”. El juez Yusuf también reconoce que el derecho internacional no le da la espalda a las dificultades que sufren tales grupos, en particular en los casos en los que el Estado no solamente les niega el ejercicio de su derecho a la autodeterminación interna, sino que los somete a discriminación, persecución y graves violaciones de los derechos humanos o el derecho humanitario. “Bajo tales circunstancias excepcionales”, escribió el juez Yusuf,
“el derecho de los pueblos a la autodeterminación puede fundamentar un reclamo a la formación de un Estado separado siempre que cumpla con las condiciones previstas por el derecho internacional, en una situación específica y tomando en cuenta el contexto histórico”
(ICJ, Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo, separate opinion by Judge Yusuf, 2010, para. 7, 11).
El juez Yusuf agregó que:
Si un Estado no se comporta de acuerdo con el principio de la igualdad de derechos y la autodeterminación de los pueblos, puede surgir una situación excepcional en la que el grupo con características étnicas o raciales distintivas al que se le haya negado la autodeterminación interna pueda reclamar un derecho a la autodeterminación externa o separación del Estado, lo cual podría cuestionar de manera efectiva la unidad territorial y soberanía del Estado.
(ICJ, Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo, separate opinion by Judge Yusuf, 2010, para. 12).
Luego ofreció un elemento específico y útil que puede legitimar un reclamo a la autodeterminación externa:
Como puede ser la existencia de discriminación contra un pueblo, su persecución debido a sus características raciales o étnicas, y la negación de estructuras políticas autónomas y el acceso al gobierno […] Sin embargo, incluso cuando se dan tales circunstancias excepcionales, ello no conduce necesariamente a que el pueblo afectado tenga el derecho automático a crear un Estado separado. Se deben agotar todos los recursos posibles para realizar la autodeterminación interna.
(ICJ, Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo, separate opinion by Judge Yusuf, 2010, para. 16).
Como se mencionó anteriormente, el pueblo de un Estado no es homogéneo en sus aspiraciones. Por ello, ningún Estado puede crear un sistema de gobierno que satisfaga a todos y cada uno de los ciudadanos o residentes. Esto vuelve relevante la búsqueda de una fórmula que maximice el nivel de satisfacción de la población de un Estado respecto de una política en particular; encontrar esa fórmula, sin embargo, no ha sido fácil.
La existencia de grupos de personas con el mismo deseo parece una situación afortunada: se puede permitir que un grupo más pequeño de personas se gobierne sobre la base de sus deseos y preferencias. Este postulado, sin embargo, supone que el deseo de un grupo de la población no es una fuente de desilusión para otros, una suposición que permitiría dividir a la población de un Estado en grupos más pequeños de población con deseos similares. Pero esta suposición no siempre es verdad. Por ejemplo, el federalismo complace a un segmento de los habitantes de Sri Lanka y desilusiona profundamente a otros. La unión con Grecia agrada a los chipriotas griegos y molesta a los chipriotas turcos. Los religiosos fundamentalistas de un Estado no están conformes cuando en el Estado vecino se permite el matrimonio entre personas del mismo sexo y quienes desean ver el fin de la pena de muerte no están para nada satisfechos cuando el Estado vecino la permite.
Asimismo, para que un Estado permita que grupos se gobiernen según su deseo y voluntad, por razones prácticas el grupo debería ser definido en forma más permanente y debería haber muchas áreas de coincidencia como el idioma, la cultura, la subsistencia y la geografía. Es este carácter comunitario con un mayor nivel de permanencia lo que vuelve atractivo el argumento a favor de la división de “pueblos” en otros “pueblos” más pequeños con deseos comunes. Las minorías étnicas y las poblaciones indígenas, como se definen a continuación, satisfacen la permanencia del requisito del carácter comunitario. Si los dos requisitos no se cumplen, el Estado no puede continuar formando y reformando práctica e incesantemente grupos más pequeños a fin de maximizar la voluntad del pueblo. Asimismo, dividir incesantemente a los pueblos en grupos más y más pequeños conduciría, en última instancia, a que los individuos vivieran su vida como les plazca. En tal situación, los asuntos del grupo, tales como el gobierno, se vuelven irrelevantes. No se necesita ninguna administración si cada persona puede vivir libremente como le plazca.
No existe gran cantidad de literatura sobre la voluntad del pueblo como base de la autoridad del gobierno, un concepto establecido en el artículo 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH). Los trabajos sobre la historia de la redacción de la DUDH no hablan de quién es el pueblo y de si se puede dividir (MORSINK, 1999, p. 66). Incluso en los casos en que el artículo 21 ha sido el blanco de una atención más detallada, cuando la DUDH se analiza artículo por artículo, los autores pasaron por alto que el “pueblo” debe ser definido y que se necesitan más reglas para reglamentar una situación de voluntad dividida. Por ello, “existe un desafío más inmediato relacionado con el artículo 21: cómo asegurar que el derecho de los individuos, grupos y pueblos incluya un mínimo de autodeterminación ‘interna’” (ROSAS, 1999, p. 451).
Respecto de los deseos mutuamente excluyentes, un Estado debe contar con una fórmula por la cual un cierto deseo predomina sobre los demás. Durante mucho tiempo, esta fórmula ha sido la democracia de mayorías. Sin embargo, la democracia de mayorías presenta injusticias, en particular en situaciones en las que segmentos de la población de un Estado salen perdiendocontinuamente frente a la mayoría. Para evitar la rigidez de esta fórmula, las democracias protegen a las minorías por medio de derechos arraigados y el empleo de jueces desapasionados. Por supuesto, esto se da en el marco de mayorías que están dispuestas a limitar su poder. “Aunque podamos creer que el gobierno de la mayoría debe ser limitado y restringido de diferentes maneras”, algunos académicos argumentan convincentemente que en una creación ex nihilo (de la nada) “esos límites y restricciones, en última instancia, no pueden tener otro fundamento normativo que una simple decisión por mayoría”. Toda limitación legal de la voluntad de la mayoría es el resultado de “una simple mayoría que decide que una simple mayoría tal vez no sea la mejor manera de decidir algunos asuntos” (ELSTER, 1994, p. 179-180).
Antes del advenimiento del Derecho Humanitario Internacional, la redacción de una constitución tal vez haya sido una creación ex nihilo. Actualmente, sin embargo, en alguna medida el DHI gobierna el orden constitucional de los Estados. Esto significa que no todo queda a merced de la simple mayoría. No es justo ni cumple con el propósito del derecho internacional decirles a los peticionantes que se vuelvan a sus casas y acepten el resultado de un referendo. En este contexto, la CADHP debió haber sido más específica y más valiente en sus recomendaciones.
Resulta útil recordar que el Comité de Derechos Humanos del PIDCP ha sostenido convincentemente que el derecho a la autodeterminación no dejó de tener validez con el fin del colonialismo, sino que continúa gobernando los procesos constitucionales y políticos dentro de los Estados (UNITED NATIONS, 1994, para. 296). Un proceso de revisión o redacción de una constitución no es un suceso único relegado a la historia, sino que “vivimos en una era de elaboración constitucional. De las aproximadamente 200 constituciones nacionales existentes hoy, más de la mitad fue redactada o re-escrita en el último cuarto de siglo” (HART, 2003, p. 1). De hecho, se vuelven más comunes las revisiones de las constituciones. Especialmente con la primavera árabe y la consecuente caída de muchas dictaduras y regímenes autocráticos, proliferan las demandas de nuevas constituciones.
En el proceso de elaboración de una nueva constitución o de revisión de una existente, es probable que las minorías salgan perjudicadas. Por ello, se está prestando especial atención al papel del DHI en la formulación o revisión de una constitución de un Estado. Recientemente, dos académicos tomaron el PIDCP como principal fuente de normas de procedimiento universales que se recomienda que consideren todos los Estados a la hora de redactar o revisar sus constituciones (FRANCK; THIRUVENGADAM, 2010, p. 3). Un libro notable sobre un proceso de redacción o revisión constitucional advierte el papel reciente y en ascenso del DHI como corpus de principios orientadores para el proceso de redacción y el contenido de una constitución (BRANDT et al., 2011, p. 62). De hecho, durante todo el siglo XX, el DHI ha pasado de ser un conjunto estrecho de normas a regular asuntos detallados relacionados con la manera en que se deben estructurar los gobiernos. Por lo tanto, el DHI constituye actualmente el embrión de unaconstitución mundial emergente (EVANS, 2005, p. 1048).
El dictamen de la CADHP parece más débil aun cuando se lo examina a la luz de su dictamen previo sobre que “los estándares internacionales de los derechos humanos siempre deben prevalecer sobre el derecho nacional contradictorio”, incluyendo una constitución, dado que “permitir que el derecho nacional tenga precedencia sobre el derecho internacional” “frustraría el propósito del” derecho internacional (ACHPR, Media Rights Agenda, Constitutional Rights Project, Media Rights Agenda and Constitutional Rights Project v. Nigeria, 1999, para. 66). En este contexto, las obligaciones erga omnes, los tratados ratificados (por el Estado que formula o revisa su constitución) o no ratificados de ratificación casi universal, el derecho consuetudinario internacional y las normas del derecho indicativo poseen diferentes niveles de autoridad que abarcan desde ser vinculantes hasta tener un carácter meramente persuasivo.
Hasta ahora, el proceso de redacción o revisión constitucional y el contenido de una constitución han sido explicados con terminologías y conceptos de las ciencias políticas y el derecho constitucional. Sin embargo, estos conceptos y terminologías se relacionan estrechamente con las normas del DHI. Por ejemplo, el derecho a la autodeterminación (como componente del DHI) y el federalismo (como concepto de gobierno y, por ello, correspondiente al área de las ciencias políticas y el derecho constitucional) se relacionan, pero se debe señalar que este último contiene un elemento legal vinculante. Por ello, es probable que las minorías numéricas empleen el derecho internacional como ley suprema con la que debe cumplir la constitución nacional y es más probable que hagan presentaciones ante órganos de vigilancia de tratados para buscar apoyo. Tales casos, a pesar de ser muy complejos, deberían ser bienvenidos, ya que la alternativa es que las minorías recurran a las armas para realizar sus reclamos.
Incluso después de identificar el/los “pueblo/s”, es necesario completar el contenido del derecho a la autodeterminación. No existe ninguna razón por la que los “pueblos” que tienen derecho a la autodeterminación no puedan obtener la protección acordada a las minorías étnicas que no son consideradas como poseedoras del derecho a la autonomía territorial. Los derechos de las minorías étnicas son las disposiciones más próximas para definir el contenido de la autodeterminación interna dentro de un Estado que debe respetar la integridad territorial.
Muchas disposiciones del DHI son indeterminadas. Sin embargo, la legislación por sí sola no vuelve al derecho tan específico como para que dejen de ser necesarios los jueces. La parte específica del derecho es proporcionada por las instituciones autorizadas a interpretar o aplicar la ley a los hechos. Debe ser por ello que el derecho internacional reconoce explícitamente las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho. Los órganos judiciales y cuasi judiciales de vigilancia de los tratados de derechos humanos han contribuido con el proceso de especificación de las normas más allá de los tratados de derechos humanos por medio de observaciones generales, resoluciones y jurisprudencia, en una medida que puede parecer exagerada. Por otro lado, en muchos casos, estos órganos han evitado ocuparse de principios complejos que necesitan desesperadamente ser elaborados, o los han resuelto aplicando un razonamiento poco fundamentado que contribuye a oscurecer más dichos principios. Es justo decir que estos órganos padecen una grave falta de recursos que ha afectado claramente la calidad de sus productos.
Sobre el derecho a la autodeterminación, tan crucial para África, la CADHP tuvo dos casos relevantes. En el primero, Katanga, proporcionó un razonamiento de menos de una página, pero, lo que sí es importante, reconoció indirectamente la existencia de la secesión correctiva como parte del derecho a la autodeterminación. Más de diez años después, la CADHP debió afrontar el caso Southern Cameroons. Lamentablemente, no solamente no amplió el caso Katanga, sino que redujo el importante aporte de dicho caso al no distinguir entre la autodeterminación interna y la externa. En consecuencia, la CADHP estableció un estándar demasiado elevado para la autodeterminación interna al utilizar el estándar para la secesión. Asimismo, la CADHP ha hecho que el derecho a la autodeterminación interna prácticamente deje de estar disponible para los “pueblos” (los principales peticionantes), que podrían ser minorías étnicas numéricas, al someter el carácter de la autodeterminación a la democracia de mayorías. Como consecuencia, la CADHP emitió recomendaciones indicativas que carecen de especificidad.
La CADHP se equivocó al sostener que el actual régimen político (Estado unitario) y la constitución de Camerún no violan el derecho a la autodeterminación del pueblo de Camerún del Sur. Los hechos presentados ante la CADHP muestran que el Camerún angloparlante optó por formar parte del Camerún francoparlante con muchas reservas y bajo la condición de que, cuando ambos pasaran a ser un Estado, la forma de gobierno sería federal. Resumiendo, la constitución federal fue desmantelada sin el consentimiento del pueblo de Camerún del Sur. El cambio de una forma de gobierno federal a otra unitaria conlleva la violación del derecho a la autodeterminación de Camerún del Sur. Es exactamente lo mismo que ocurrió entre Eritrea y Etiopía, un caso en el que los peticionantes se basaron parcialmente. En 1952, la ONU federó a Eritrea y Etiopía, otorgándole una amplia autonomía a Eritrea. En menos de diez años, Etiopía anuló y remplazó la constitución federal por una unitaria. Los eritreos estaban indignados. El Tribunal Permanente de los Pueblos sostuvo que se trataba de una violación del derecho a la autodeterminación de los eritreos. En última instancia, una guerra prolongada (duró 30 años) resolvió el caso, cuando una Eritrea victoriosa pasó de la autodeterminación interna a la “secesión”.
La CADHP habría actuado correctamente de haber invitado a Camerún, el Estado demandado, a volver al orden constitucional federal de 1961 bajo el cual los peticionantes y el pueblo que representan tenían un nivel significativo de autodeterminación interna. Al no hacerlo, la CADHP probablemente contribuyó a la creencia de que el derecho a la autodeterminación no se realiza en un tribunal de la razón o en círculos diplomáticos, sino cuando los peticionantes se esconden en el monte y toman el poder.
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