Interpretación de los Tratados Regionales de Derechos Humanos

2. Interpretación de los tratados de derechos humanos

2.1 El papel de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados

El artículo 31(1) de la Convención de Viena establece que “[u]n tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin”. El inciso 3 establece que además del contexto, también deberán ser tenidos en cuenta todo acuerdo, práctica estatal, o normas relevantes de derecho internacional ulteriores que indiquen acuerdo entre las partes respecto a la interpretación del tratado.

Es poco frecuente que las disposiciones de un tratado de derechos humanos sean tan claras que sólo requieran de la consideración del texto de la disposición de que se trate. A menudo no puede determinarse el “sentido corriente” de un término sin considerar el contexto. El contexto incluye el texto del tratado, incluso el preámbulo (VILLIGER, 2009, p. 427). Los tribunales regionales de derechos humanos han enfatizado la importancia del contexto. Según el Tribunal Europeo, “[l]a Convención debe ser leída como un todo” (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS,Soering v. UK, 1989, § 103) . La Comisión Africana destacó que “[l]a Carta debe interpretarse en forma holística”⁴ (AFRICAN COMMISSION ON HUMAN AND PEOPLES’ RIGHTS, Legal Resources Foundation v. Zambia, 2001a, § 70) .

El requisito de interpretación “teniendo en cuenta su objeto y fin” y “de buena fe” apunta a asegurar la “efectividad de sus términos” (VILLIGER, 2009, p. 428). Tanto el Tribunal Europeo como la Corte Interamericana han destacado la importancia de la “efectividad” ((EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Papamichalopoulos and Others v. Greece , 1993b, § 42 ; INTER-AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Ricardo Canese v. Paraguay , 2004a, § 178 ; AFRICAN COMMISSION ON HUMAN AND PEOPLES’ RIGHTS, Scanlen and Holderness v. Zimbabwe, 2009, § 115). En el caso Blake c. Guatemala (INTER-AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 1998, § 96) , la Corte Interamericana entendió que “[e]l artículo 8(1) de la Convención debe interpretarse de manera amplia de modo que dicha interpretación se apoye tanto en el texto literal de esa norma como en su espíritu”. La necesidad de efectividad deriva de la vaguedad de muchas disposiciones de derechos humanos. De hecho, los tribunales internacionales han recibido de los Estados el mandato de interpretar lo que a menudo no son reglas claras sino “objetivos o estándares” (VANNESTE, 2010, p. 257) .

El objeto y fin de los tratados de derechos humanos y el requisito de efectividad significan que los tratados no deben ser interpretados en forma acotada. Por ejemplo, en el caso Aminu c. Nigeria (AFRICAN COMMISSION ON HUMAN AND PEOPLES’ RIGHTS, 2000a) , el demandante “se ocultaba porque temía por su vida”. La Comisión Africana determinó (AFRICAN COMMISSION ON HUMAN AND PEOPLES’ RIGHTS, 2000a, § 18) que “[p]ensar que este derecho sólo puede ser violado cuando uno se ve privado del mismo sería interpretarlo en forma muy restringida”. La Corte Interamericana entendió (INTER-AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Mapiripán Massacre v. Colombia , 2005c, § 106) que “al interpretar la Convención debe siempre elegirse la alternativa más favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado, según el principio de la norma más favorable al ser humano”. El principio de la norma “más favorable” suele llamarse el principio pro homine⁵.

Los siguientes casos ilustran estos principios interpretativos. En Caballero Delgado y Santana c. Colombia (INTER-AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 1995, § 67) , la Corte Interamericana entendió que el término “recomendaciones” en la Convención Americana, en referencia a las decisiones de la Comisión Interamericana, debía, de acuerdo con la Convención de Viena, ser “interpretado conforme a su sentido corriente (…) por ello, no tiene el carácter de una decisión jurisdiccional obligatoria cuyo incumplimiento generaría la responsabilidad del Estado”. En el casoLoayza-Tamayo c. Perú (INTER-AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 1997, § 80), la Corte hizo referencia a sus fallos anteriores sobre la cuestión pero agregó que de acuerdo con el principio de la buena fe, tal como se lo establece en la Convención de Viena, los Estados deberían “ realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de la Comisión Interamericana”.

En Golder c. RU¨ (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 1975) , el Tribunal Europeo determinó que el derecho de acceso a la justicia está implícito en los derechos procesales contenidos en el artículo 6 del Convenio ya que las reglas procesales carecerían de sentido si en primer lugar no hubiera acceso a la justicia. Vanneste (2010, p. 247) cita a Golder como un caso que entra dentro de la “interpretación evolutiva”, que se trata más adelante. Sin embargo, el caso Golderse dirimió sobre la base de la “efectividad” de las normas y no a la luz de circunstancias cambiantes. Los casos estudiados más adelante sobre obligaciones positivas también ilustran el uso del principio de la efectividad.

No sólo importan el objeto y fin del tratado en su totalidad (Cf. ORAKHELASHVILI, 2008, p. 353). En Litwa c. Polonia (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2000) , el Tribunal Europeo interpretó el artículo 5(1)(e) que permite “la privación de libertad, conforme a derecho, de una persona susceptible de propagar una enfermedad contagiosa, de un enajenado, de un alcohólico, de un toxicómano o de un vagabundo”. El Tribunal se refirió al objeto y fin del artículo 5(1)(e) que, en su opinión, mostraba que las categorías de personas a las que hace referencia pueden ser detenidas no sólo por el peligro que representan para la “seguridad pública” sino por su propio bien. El Tribunal concluyó que el término “alcohólico” no podía ser entendido según su sentido corriente como alguien adicto al alcohol sino que debía extenderse a aquellos “cuya conducta y comportamiento bajo la influencia el alcohol representan una amenaza para el orden público o para ellos mismos” (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Litwa v. Poland, 2000, § 60-61) . El Tribunal confirmó esta interpretación haciendo referencia a los travaux preparatoires del Convenio (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Litwa v. Poland, 2000, § 63) . El Tribunal extendió el alcance de una interpretación literal del artículo 5(1)(e) si bien señaló que “las excepciones a una regla general (…) no pueden recibir una interpretación extensiva” (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Litwa v. Poland, 2000, § 59) . La Comisión Africana (por ej., Legal Resources Foundation c. Zambia [AFRICAN COMMISSION ON HUMAN AND PEOPLES’ RIGHTS, 2001a, § 70]) también enfatizó el hecho de que las limitaciones deben interpretarse en forma acotada.

En muchas ocasiones, el Tribunal Europeo y la Corte Interamericana han explicado que las disposiciones de los tratados tienen sentidos autónomos, independientes de la definición que tengan en el derecho interno⁶ (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Pellegrin v. France, 1999; INTER-AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Mapiripán Massacre v. Colombia , 2005c, § 187; VANNESTE, 2010 p. 229-242). Para los términos que se usan de manera diferente en los distintos Estados miembro, el tribunal internacional debe crear una definición internacional. Puede considerarse que el desarrollo de un sentido autónomo de los términos de los tratados se basa ya sea en el sentido derivado del objeto y fin (VANNESTE, 2010, p. 234) o en la disposición del artículo 31(4) que establece que “[s]e dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes”. Para encontrar el sentido autónomo, el Tribunal Europeo por lo general busca un “denominador común” entre los Estados miembro, mientras que la Corte Interamericana busca orientación en los instrumentos internacionales (VANNESTE, 2010, pp. 239-240). Es poco frecuente que estos diferentes enfoques conduzcan a resultados distintos respecto del sentido autónomo de una disposición.

El artículo 31(3)(b) de la Convención de Viena establece que en la interpretación de las disposiciones de los tratados “toda práctica ulteriormente seguida (…) por la cual conste el acuerdo de las partes” deberá ser considerada “juntamente con el contexto”. El derecho indicativo (soft law), por ejemplo las resoluciones adoptadas por los órganos políticos de las organizaciones internacionales, podría ilustrar un consenso emergente sobre una cuestión y entonces ser considerado una “práctica” según el artículo 31(3)(b). Para los fines de la interpretación de los tratados, la práctica tiene clara vinculación con la formación del derecho internacional consuetudinario, ya sea regional o mundial. Tradicionalmente, el derecho internacional consuetudinario se formó con la práctica de los Estados conjuntamente con opinio juris (expresión del Estado en el sentido de que la práctica derivó de una obligación legal). Sin embargo, los tribunales y la academia reconocen cada vez más que la opinio juris y la práctica verbal del Estado pueden por sí mismos formar derecho internacional consuetudinario (WOUTERS; RYNGAERT, 2009, p. 119). El límite de la aplicación de tal nuevo derecho internacional consuetudinario, en el contexto de los tratados de derechos humanos, es obviamente el texto de la disposición del tratado.

Muchos argumentarían que el artículo 31(3)(b) es aplicable solamente a la práctica del Estado (VILLIGER, 2009, p. 431). Sin embargo, la International Law Association (ILA) ha dado una interpretación más amplia a la disposición y sostiene que el trabajo de los órganos de vigilancia de tratados de Naciones Unidas, en forma de observaciones generales y dictámenes sobre comunicaciones individuales, constituyen “práctica ulterior”, en particular cuando los Estados no han objetado la interpretación (INTERNATIONAL LAW ASSOCIATION, 2004, § 20-21). Los tribunales regionales podrían entonces considerar los dictámenes de los órganos especializados de Naciones Unidas como práctica ulterior. De modo similar, la jurisprudencia de los tribunales regionales también podría considerarse práctica ulterior en relación con los tratados para cuya vigilancia fueron creados (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Soering v. UK, 1989, § 103; EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Cruz Varas and Others v. Sweden, 1991, § 100). Sin embargo, esto es sólo un mandato para que los tribunales regionales se basen en sus propios precedentes, algo que ya hacen en forma extensiva. De hecho, tal como se expone más adelante, es poco habitual que un tribunal regional cambie su postura frente a una cuestión específica. La jurisprudencia de otros tribunales regionales no puede ser considerada práctica ulterior, pero puede usarse como medio complementario de interpretación.

El artículo 31(3)(c) establece que en la interpretación de una disposición de un tratado debe considerarse “toda norma pertinente de derecho internacional”. Según Orakhelashvili (2008, p. 366) , el artículo 31(3)(c) se refiere únicamente a las “normas establecidas del derecho internacional”. Por ejemplo, si un tratado de derechos humanos de Naciones Unidas ampliamente ratificado tiene una disposición clara que puede ayudar a interpretar una disposición de un tratado regional, se lo debe tener en cuenta. Así, el Tribunal Europeo se basó en la prohibición de non-refoulement* de la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura para encontrar una obligación similar en el Convenio Europeo (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Soering v. UK,1989, § 88). Según el Tribunal Europeo y la Corte Interamericana, no es necesario que el Estado en cuestión haya ratificado el tratado internacional que se utiliza para asistir en la interpretación (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Demir and Baykara v. Turkey, 2008a, § 78; INTER-AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Proposed amendments to the naturalization provision of the Constitution of Costa Rica, Advisory opinion , 1984, § 49) .

El artículo 32 de la Convención de Viena establece que pueden usarse “medios de interpretación complementarios” para “confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31”. Los medios complementarios también pueden usarse cuando el sentido de una disposición luego de la interpretación según el artículo 31 siga siendo “ambiguo u oscuro” o conduzca a un resultado “absurdo o irrazonable”. Los medios complementarios incluyen el trabajo preparatorio y las circunstancias de la conclusión del tratado. La lista de medios complementarios no es exhaustiva. Por ejemplo, la interpretación comparada y el derecho indicativo constituirían medios complementarios de interpretación en la medida en que no están reconocidos en el artículo 31(3).

Tal como se ilustra más arriba, los tribunales regionales siguen en gran medida el enfoque establecido en la Convención de Viena. Dicho enfoque fue sintetizado por el Tribunal Europeo en el caso Rantsev c. Chipre y Rusia (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2010a), cuando el Tribunal determinó que el artículo 4 del Convenio Europeo que trata sobre esclavitud y servidumbre también incluye el tráfico (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Rantsev v. Cyprus and Russia , 2010a, § 273-275, referencias omitidas):

Como tratado internacional, el Convenio debe ser interpretado a la luz de las reglas de interpretación establecidas en la Convención de Viena del 23 de mayo de 1969 sobre el Derecho de los Tratados. En virtud de dicha Convención, el Tribunal debe determinar el sentido corriente a ser atribuido a las palabras en su contexto y a la luz del objeto y fin de la disposición de la que son extraídas. El Tribunal debe tomar en consideración el hecho de que el contexto de la disposición es un tratado para la protección efectiva de los derechos humanos individuales y que el Convenio debe ser leído como un todo e interpretado de manera tal de promover la coherencia y armonía internas entre sus diversas disposiciones. También debe tenerse en cuenta toda norma o principio de derecho internacional aplicable a las relaciones entre las partes contratantes, y el Convenio debe, en la medida de lo posible, ser interpretado en forma armónica con otras normas de derecho internacional de las que forma parte. Por último, el Tribunal destaca que el objeto y fin del Convenio, como instrumento para la protección de los seres humanos individuales, requiere que sus disposiciones sean interpretadas y aplicadas de manera que sus salvaguardas resulten prácticas y efectivas.

En las siguientes secciones se considerarán los distintos enfoques adoptados por los tribunales regionales respecto de la importancia del consenso regional, el derecho indicativo regional y mundial y el diálogo judicial.

2.2 El instrumento vivo, el consenso regional y El margen de apreciación

En el caso Tyrer c. Reino Unido (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 1978b, § 31), que se trata más adelante, el Tribunal Europeo entendió:

[E]l Convenio es un instrumento vivo que … debe ser interpretado a la luz de las condiciones actuales. En el caso que le ocupa, el Tribunal se verá inevitablemente influenciado por los desarrollos y las normas comúnmente aceptadas en la política penal de los Estados miembro del Consejo de Europa en esta materia. (…).

La Corte Interamericana decidió en Masacre de Mapiripán c. Colombia (INTER-AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2005c, § 106), citando a Tyrer, que la interpretación de los tratados de derechos humanos “tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales”. Hubo pronunciamientos similares en varias causas. La Comisión Africana no ha hecho referencia explícita a la doctrina.

El enfoque del instrumento vivo puede, como se mostró más arriba, deducirse de la “práctica ulterior del Estado” y las “normas pertinentes de derecho internacional” del artículo 31(3)(b) y (c) (KAMMINGA, 2009, p. 10). Otro enfoque consiste en verlo como parte del objeto y fin del tratado. (VANNESTE, 2010, p. 245). La intención de quienes redactaron las convenciones era “proteger a la persona de las amenazas del futuro como así también de las amenazas del pasado” (OVEY; WHITE, 2006, p. 47). El originalismo, la intención de las partes contratantes respecto de las disposiciones específicas de un tratado, desempeña un papel muy limitado en los tratados de derechos humanos (LETSAS, 2007, p. 59). El enfoque respecto de la norma del “instrumento vivo” varía de un tribunal regional a otro, como se verá más adelante.

El Tribunal Europeo a menudo compara la postura de los Estados miembro para determinar hasta dónde se extiende un derecho indeterminado o qué limitaciones pueden considerarse “razonables” o necesarias” (OVEY; WHITE, 2006 pp. 48-50). El consenso no significa unanimidad sino que indica que una vasta mayoría asume una postura en particular de conformidad con el objeto y fin del tratado (VANNESTE, 2010, p. 265). En casos en los que no ha habido consenso europeo, el Tribunal Europeo a menudo ha determinado que un Estado tiene un mayor “margen de apreciación” para decidir qué curso de acción seguir. El margen de apreciación ha sido aplicado con mayor frecuencia para el caso de las cláusulas restrictivas del Convenio Europeo respecto del artículo 8 (derecho al respeto de la vida privada), artículo 9 (libertad de religión), artículo 10 (libertad de expresión) y artículo 11 (libertad de reunión y de asociación) y del artículo 1 del primer protocolo (derecho a la propiedad). También se lo ha aplicado en relación con las disposiciones del “debido proceso” contenidas en los artículos 5 y 6 y la disposición de derogación del artículo 15 (ARAI-TAKAHASHI, 2002). En ocasiones, el Tribunal ha extendido la doctrina del margen de apreciación para alcanzar a otros derechos. Por ejemplo, en Vo c. Francia(EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2004b, § 82), el caso de un aborto accidental de un feto provocado por un médico negligente, el Tribunal decidió que la forma de definir “toda persona” en el artículo 2 (derecho a la vida) entraba dentro del margen de apreciación de los Estados miembro (criticado por VANNESTE, 2010, p. 319).

En cuanto a las cláusulas de restricción, la falta de consenso regional sólo determina la existencia de un margen de apreciación. Los contornos del margen se configuran en referencia a los argumentos permitidos para la restricción. El enfoque del Tribunal frente al uso del velo islámico en instituciones educativas lo ilustra. En Dahlab c. Suiza (2001), a una maestra islámica de una escuela primaria no se le permitió usar un velo en clase mientras que en Leyla Sahin c. Turquía(2004) se les prohibió el uso del velo a estudiantes universitarias. Se consideró que ambas situaciones entraban dentro del margen de apreciación de los Estados y el Tribunal Europeo permitió la restricción a la libertad de religión que constituía la prohibición del uso del velo islámico. El factor determinante en el caso Dahlab fue la impresionabilidad de los niños pequeños. En Leyla, el factor determinante fue que el secularismo “puede ser necesario para proteger el sistema democrático en Turquía” (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2004a, § 114; LETSAS, 2007, p. 126) .

El consenso regional ha desempeñado un papel insignificante en la jurisprudencia de la Comisión Africana y de la Corte Interamericana. En Constitutional Rights Project y Otro c. Nigeria (AFRICAN COMMISSION ON HUMAN AND PEOPLES’ RIGHTS, 1999, § 26) , la Comisión Africana entendió que “[l]a Carta Africana debe interpretarse con sensibilidad hacia lo cultural, tomando enteramente en cuenta las diversas tradiciones jurídicas de África y encontrando expresión a través de las leyes de cada país”. Si se siguiera este criterio, un Estado podría determinar por sí solo de qué forma se debería interpretar la Carta. Afortunadamente, la Comisión no ha seguido este enfoque (KILLANDER, 2010). En cambio, en Prince c. Sudáfrica (AFRICAN COMMISSION ON HUMAN AND PEOPLES’ RIGHTS, 2004) , la Comisión avaló la doctrina del margen de apreciación tal como la desarrolló el Tribunal Europeo. Sin embargo, no realizó ningún relevamiento de la práctica de los Estados de la Unión Africana. La causa trataba sobre si la prohibición del uso de la marihuana debía levantarse en el caso del uso religioso que le dan los rastafaris . La Comisión determinó que el Estado tenía un margen de apreciación pero aclaró que eso no constituía una deferencia absoluta hacia el Estado. De modo similar, en V á squez Vejarano c. Perú , en relación con qué constituye un estado de emergencia, la Comisión Interamericana entendió (INTER-AMERICAN COMMISSION ON HUMAN RIGHTS, 2000, § 55) que “el margen de apreciación va junto con la supervisión interamericana”. La Corte Interamericana hizo referencia al margen de apreciación en su opinión consultiva respecto a la Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización (INTER-AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 1984, § 62) cuando determinó que “la Corte tiene especialmente en cuenta el margen de apreciación reservado al Estado que otorga la nacionalización sobre los requisitos y conclusiones que deben llenarse para obtenerla”. La Corte no consideró si había algún enfoque común respecto de las disposiciones de naturalización entre los Estados que habían ratificado la Convención Americana.

2.3 El instrumento vivo, el universalismo y el diálogo judicial

El consenso regional es uno de los enfoques que pueden aplicarse dentro del alcance del “instrumento vivo”. Otro enfoque posible es el universalismo. La Carta Africana es única en el sentido de que los artículos 60 y 61 establecen que la Comisión “se basará en” otros instrumentos internacionales “adoptados por las Naciones Unidas y por los países africanos” y “tomará en consideración (…) precedentes legales y creencias”⁷. En concordancia con estas disposiciones, la Comisión Africana está:

más que dispuesta a aceptar argumentos jurídicos avalados por instrumentos, principios, normas y estándares internacionales y regionales de derechos humanos que sean adecuados y pertinentes, teniendo en cuenta el reconocido principio de la universalidad que fue establecido en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993, en la que se declara que “[t]odos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí».
Purohit y Otro c. Gambia (AFRICAN COMMISSION ON HUMAN AND PEOPLES’ RIGHTS, 2003a, § 48)

La Convención Americana no tiene disposiciones similares a las que se encuentran en la Carta Africana y su Protocolo. La Corte puede determinar violaciones a las disposiciones de la Convención y de los protocolos sobre las cuales se le haya dado competencia explícita⁸. Sin embargo, esto no ha impedido que la Corte Interamericana se viera fuertemente influida por el derecho indicativo y la jurisprudencia comparada al interpretar las disposiciones de la Convención. De hecho, se ha argumentado que la Corte ha convertido “el derecho indicativo mundial en derecho imperativo (hard law) regional” (NEUMAN, 2008, p. 111). El Tribunal Europeo también esta considerando cada vez más el curso que siguen los acontecimientos fuera del Consejo de Europa.

El efecto de la postura del instrumento vivo se observa más claramente cuando un tribunal cambia su postura respecto de un tema en particular. En varios casos, el Tribunal Europeo entendió que los problemas que enfrentan los transexuales, por ejemplo el hecho de que no pueden cambiarse el sexo consignado en el acta de nacimiento, no constituían una violación del Convenio Europeo (OVEY; WHITE, 2006, pp. 274-278). En 2002, el Tribunal revocó su jurisprudencia previa y decidió que, a pesar de la falta de un consenso en Europa, había “pruebas claras e irrefutables de una tendencia internacional a favor no sólo de una mayor aceptación social de los transexuales sino del reconocimiento jurídico de la nueva sexualidad de los transexuales intervenidos quirúrgicamente”, Goodwin c. UK (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2002b, § 85).

En Cruz Varas y Otros c. Suecia (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 1991), el Tribunal Europeo consideró que las medidas provisionales adoptadas por la Comisión Europea en concordancia con su reglamento no eran vinculantes a pesar del “acatamiento casi total” por parte de los Estados miembro. Cuando se tuvo que decidir en Mamatkulov y Askarov c. Turquía (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2005a, § 110) la cuestión de las medidas provisionales emitidas por una cámara del Tribunal (luego de abolida la Comisión en 1998), la Gran Cámara señaló que “[a]l analizar el caso que le ocupa, la Corte también tomará en consideración los principios generales del derecho internacional y la opinión expresada sobre la materia por otros organismos internacionales desdeCruz Varas y Otros. Haciendo referencia al artículo 31(3)(c) de la Convención de Viena, el Tribunal sostuvo (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2005a, § 111) que el Convenio debe “ser interpretado en la mayor medida posible en concordancia con los demás principios del derecho internacional del que forma parte”. La determinación del Tribunal de que sus medidas provisionales eran vinculantes se fundaba claramente en la interpretación de otros tribunales internacionales y órganos cuasi jurisdiccionales (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2005a, § 124):⁹

El Tribunal observa que la Corte Internacional de Justicia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Comité de Derechos Humanos y el Comité contra la Tortura de Naciones Unidas, si bien funcionan según otras disposiciones de tratados distintas de las de este Tribunal, han confirmado en su fundamentación de sentencias recientes que la preservación de los derechos reivindicados de las partes frente al riesgo de un perjuicio irreparable representa un objetivo esencial de las medidas provisionales en el derecho internacional. De hecho, puede decirse que cualquiera sea el sistema jurídico en cuestión, la adecuada administración de justicia requiere que no se tome ninguna acción irreparable mientras estén pendientes las actuaciones.

Las causas Goodwin y Mamatkulov demuestran a las claras cómo las tendencias internacionales influyeron sobre el Tribunal Europeo, aunque la mayor aceptación social que el Tribunal detectó en Goodwin claramente no era universal (VANNESTE, 2010, p. 292).

Tal como lo ilustran Goodwin y Mamatkulov , una de las principales formas en las que los tribunales regionales y los órganos cuasi jurisdiccionales interpretan sus instrumentos de derechos humanos es citando tratados internacionales, derecho indicativo y la interpretación de otros órganos internacionales de vigilancia.

El diálogo judicial entre los tribunales regionales es en cierta medida un monólogo. La Comisión Africana ha citado extensamente al Tribunal Europeo. Sin embargo, la única vez que el Tribunal Europeo citó a la Comisión Africana fue en relación con una declaración conjunta sobre la libertad de expresión adoptada por los Relatores Especiales sobre la Libertad de Expresión de Naciones Unidas, la OEA, la OSCE y la Comisión Africana (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Stoll v. Switzerland, 2007, § 39). Rara vez han sido citados instrumentos africanos. Un ejemplo es Vo c. Francia (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2004b, § 63) , donde el Tribunal Europeo tomó nota de la disposición sobre el aborto en el Protocolo de la Carta Africana sobre los Derechos de la Mujer en África. La jurisprudencia de la Comisión Africana rara vez ha sido citada por los órganos interamericanos¹⁰.

El Tribunal Europeo ha citado en algunos casos instrumentos y jurisprudencia interamericana¹¹. La Corte Interamericana y la Comisión Interamericana citan con frecuencia al Tribunal Europeo, y la Comisión Africana cita con frecuencia al Tribunal Europeo y la Corte Interamericana. El papel de los fallos judiciales debería limitarse al valor persuasivo del razonamiento del tribunal u órgano cuasi jurisdiccional (ROMANO, 2009, p. 783). No obstante, a veces se hace referencia a la decisión de otro tribunal sin considerar el contexto específico de la causa.

Los jueces del Tribunal Europeo y de la Corte Interamericana a veces han citado en fallos separados al otro tribunal señalando que adoptó un enfoque mejor frente a alguna cuestión en particular. Por ejemplo, en su fallo en disidencia parcial en la causa Anguelova c. Bulgaria (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2002a, § 11), el juez Bonello del Tribunal Europeo señaló:

Me resulta ingrato observar que, en la protección fundamental contra la discriminación racial, el Tribunal ha quedado rezagado respecto de otros destacados tribunales de derechos humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por ejemplo, ha establecido normas mucho más razonables.

En otros casos, algunos jueces han advertido que no se debe seguir ciegamente el criterio de otro tribunal. En López Álvarez c. Honduras (INTER-AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2006, § 43), el juez Cançado Trindade de la Corte Interamericana señaló:

Si otros órganos internacionales de supervisión de los derechos humanos han incurrido en las incertidumbres de una interpretación fragmentadora, por que tendría la Corte Interamericana que seguir este camino, abdicando de su jurisprudencia de vanguardia, que le ha valido el respeto de los beneficiarios de nuestro sistema de protección así como de la comunidad académica internacional, y asumir una postura distinta, que, incluso, ya ha sido abandonada por otros órganos que antes la seguían, equivocadamente? Esto no me parece tener el menor sentido.

3. Casos de estudio

3.1 Castigo físico

El Convenio Europeo, la Declaración Americana, la Convención Americana y la Carta Africana prohíben las penas o tratos inhumanos o degradantes¹². La prohibición es absoluta. Sin embargo, decidir qué es inhumano o degradante sin dudas requiere de interpretación. Por lo tanto, la definición puede diferir entre los distintos tribunales regionales. En esta sección se analiza el enfoque adoptado por el Tribunal Europeo, la Comisión Interamericana, la Corte Interamericana y la Comisión Africana al decidir si el castigo físico constituye castigo inhumano o degradante. También se tomará en consideración el enfoque de los órganos de vigilancia de tratados de Naciones Unidas.

En el caso Tyrer c. Reino Unido (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 1978b), que dirimió el Tribunal Europeo en 1978, Anthony Tyrer, de 15 años de edad, fue condenado por un tribunal en la Isla de Man y sentenciado a tres golpes con una vara. Según el Tribunal, “[l]os golpes de vara levantaron, sin cortar, la piel del demandante, que estuvo dolorido durante una semana y media”. El Tribunal determinó, Párr. 29, que el castigo no había sido lo suficientemente severo como para ser considerado tortura o pena inhumana. El Tribunal luego consideró si la pena era degradante y señaló que todo castigo tiene un “elemento inevitable de humillación”, pero que sería absurdo considerar que todo castigo es degradante en el sentido de lo que se prohíbe en virtud del artículo 3 del Convenio¹³. El Tribunal sostuvo, Párr. 30, que el hecho de que un castigo sea degradante depende de la “naturaleza y contexto de la pena misma y la forma y método de ejecución”. El Tribunal entendió, Párr. 33, que el castigo constituía un “ataque precisamente a aquello que el artículo 3 tiene como uno de sus principales propósitos proteger, es decir la dignidad y la integridad física de la persona”. La edad del Sr. Tyrer no fue considerada un factor, aunque el Tribunal señaló que la pena “puede haber tenido efectos psicológicos adversos” (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 1978b, § 33).

¿Cuál es el papel del consenso regional en la interpretación de las normas de los tratados? La referencia a la política penal de los Estados miembro en Tyrer cita el consenso europeo. Las opiniones sobre si el consenso regional determinó el resultado de la causa son variadas (LETSAS, 2007, p. 76, consenso regional no decisivo; VANNESTE, 2010, p. 280, consenso regional decisivo).

En el caso Costello-Roberts c. Reino Unido (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 1993a), dirimida por el Tribunal Europeo en 1993, Jeremy Costello-Roberts, de 7 años de edad, recibió “tres ‘golpes’ en la nalga a través de tus pantalones cortos con una zapatilla con suela de goma” porque había recibido cinco “amonestaciones” por, entre otras transgresiones, haber hablado en el pasillo y acostarse tarde. El Tribunal determinó que el castigo no había sido lo suficientemente severo como para ser considerado degradante y por lo tanto consideró que no se había violado el artículo 3. Cuatro jueces disintieron con el fallo y señalaron:

[E]n la causa que nos ocupa, el carácter ritualizado del castigo físico es sorprendente. Después de transcurridos tres días, el director del colegio ‘le pegó’ a un niño solitario e inseguro de 7 años de edad. Una paliza en el momento podría haber sido permisible, pero en nuestra opinión, el carácter oficial y formalizado del castigo infligido, sin el debido consentimiento de la madre, fue degradante para el demandante y violatorio del artículo 3.

En el momento en cuestión, las leyes relativas al castigo físico se aplicaban a todos los alumnos de los colegios públicos y privados del Reino Unidos. Sin embargo, como reflejo de los acontecimientos en toda Europa, tal castigo fue declarado ilegal para los alumnos de los colegios públicos y algunos privados. Dado que dicho castigo estaba siendo prohibido gradualmente en todas partes, debe de haber parecido aún más degradante para los alumnos de aquellos colegios privados cuyos regímenes disciplinarios seguían castigando a sus alumnos de ese modo.

La sentencia hace referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño pero no al artículo 19 que establece explícitamente que los Estados deben “proteger al niño contra toda forma de violencia física o mental”. Esta disposición prohíbe el castigo físico a los niños con mucha más claridad que la prohibición del trato inhumano o degradante que también está incluida en la Convención sobre los Derechos del Niño¹⁴.

En 1982, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas adoptó la Observación General 7 que dice, Párr. 2, que la prohibición del artículo 7 “debe abarcar el castigo corporal, inclusive los castigos físicos excesivos impuestos como medida pedagógica o disciplinaria”. La mención de “castigos físicos excesivos” probablemente se refiera a la disposición del derecho anglosajón sobre “castigo razonable” de los niños (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, A v. UK , 1998b, § 23)¹⁵. En la Observación General 20, adoptada en 1992, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas declaró que la prohibición de las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes establecida en el artículo 7 del PIDCP “debe hacerse extensiva a los castigos corporales, incluidos los castigos excesivos impuestos por la comisión de un delito o como medida educativa o disciplinaria”¹⁶. La nueva disposición podría ser interpretada como permisiva de los “castigos razonables” como pena por un delito. Sin embargo, en su fallo en la causa Osbourne c. Jamaica (UNITED NATIONS HUMAN RIGHTS COMMITTEE, 2000), el Comité determinó que “el castigo físico constituye una pena o trato cruel, inhumano o degradante violatorio del artículo 7 del Pacto”¹⁷. Al igual que en las Observaciones Generales, el Comité no presentó un razonamiento que respaldara su conclusión.

En 2003, la Comisión Africana consideró el castigo físico en la causa Doebbler c. Sudán (AFRICAN COMMISSION ON HUMAN AND PEOPLES’ RIGHTS, 2003c). Las demandantes eran estudiantes mujeres que habían sido detenidas por “inmoralidad”, por ejemplo por haberse mezclado con varones y usar pantalones. Fueron condenadas a recibir latigazos, que les “fueron dados en público sobre las espaldas desnudas de las mujeres utilizando un látigo de alambre y plástico que deja cicatrices permanentes” (AFRICAN COMMISSION ON HUMAN AND PEOPLES’ RIGHTS, 2003c, § 30). Las demandantes argumentaron que el castigo era “escandalosamente desproporcionado” (AFRICAN COMMISSION ON HUMAN AND PEOPLES’ RIGHTS, 2003c, § 6). La cuestión de la desproporción no fue considerada por la Comisión, que sostuvo que la única cuestión en disputa era si “los latigazos” constituían una pena o trato cruel, inhumano o degradante (AFRICAN COMMISSION ON HUMAN AND PEOPLES’ RIGHTS, 2003c, § 35). La Comisión determinó que se había violado la Carta Africana. Para respaldar su conclusión, la Comisión señaló que en la causa Tyrer “incluso los latigazos que fueron dados en privado, con la correspondiente supervisión médica, bajo estrictas condiciones de higiene y sólo después de haber agotado todos los recursos, violaban los derechos de la víctima”. La Comisión además hizo referencia a su conclusión en el caso Huri-Laws c. Nigeria (AFRICAN COMMISSION ON HUMAN AND PEOPLES’ RIGHTS, 2000c) de que “la prohibición de la tortura y tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes debe interpretarse de la forma más amplia posible para abarcar la gama más amplia de abusos físicos o mentales”. En Doebbler , la Comisión no hizo ninguna referencia a los órganos de vigilancia de tratados de Naciones Unidas y tampoco aprovechó la oportunidad de servirse de la jurisprudencia de los tribunales nacionales de África en la que se declara inconstitucional al castigo físico. El Tribunal tampoco evaluó en qué medida se seguía practicando el castigo físico en los Estados miembro de Unión Africana. Tal investigación podría haber enriquecido la decisión de la Comisión y haber enviado un mensaje más claro a otros Estados de África que conservan la práctica del castigo físico. Los hechos del caso mostraban claramente una violación de la Carta. Sin embargo, el razonamiento de la Comisión, en particular respecto de determinar una prohibición general del castigo físico, era inadecuado.

En 2005 le tocó a la Corte Interamericana considerar la cuestión del castigo físico. En Caesar c. Trinidad & Tobago (INTER-AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2005a), el Sr. Caesar fue condenado por intento de violación a 20 años de prisión con trabajo forzado y 15 azotes con tiras de nueve nudos, que le fueron dados casi dos años después de la confirmación de la sentencia. La Corte tomó nota de las consecuencias físicas y psicológicas del castigo físico (INTER-AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2005a, § 49, p. 30-32).

En su análisis sobre si el castigo físico violaba la Convención Americana, la Corte citó al Relator Especial de Naciones Unidas sobre la Tortura, la Observación General 20, las observaciones finales del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre Trinidad y Tobago, la jurisprudencia del Comité, incluyendo Sooklal c. Trinidad y Tobago (UNITED NATIONS HUMAN RIGHTS COMMITTEE, 2001) , y los fallos del Tribunal Europeo en Tyrer c. RU (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 1978b) e Irlanda c. RU (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 1978a) . La Corte además observó que los Protocolos a los Convenios de Ginebra prohíben el castigo físico. También citó los fallos de tribunales locales de Zimbabwe, Antillas Holandesas, Estados Unidos, Namibia, Sudáfrica, Uganda y Zambia. Por último, la Corte citó su propio fallo en Loayza Tamayo c. Perú (INTER-AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 1997) en relación con el “derecho a la integridad física y psicológica”. Si bien la Corte toma nota de la reciente abolición del castigo físico en Anguila, Islas Vírgenes Británicas, Islas Caimán, Kenia, Paquistán y Sudáfrica, es notable que no hay un análisis de la medida en que el castigo físico sigue siendo práctica en los Estados parte de la Convención Americana. En conclusión, la Corte observó la prohibición universal de las penas crueles, inhumanas o degradantes. La Corte además:

es consciente de la creciente tendencia, a nivel internacional e interno, hacia el reconocimiento del carácter no permisible de las penas corporales, debido a su naturaleza intrínsecamente cruel, inhumana y degradante. Consecuentemente, un Estado Parte de la Convención Americana, en cumplimiento de sus obligaciones derivadas de los artículos 1.1, 5.1 y 5.2 de dicha Convención, tiene una obligación erga omnes de abstenerse de imponer penas corporales (…).

La Corte luego determina que el castigo físico tal como se lo practica en Trinidad y Tobago constituye tortura (INTER-AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2005a § 73). La Comisión Interamericana en Pinder c. Mancomunidad de las Bahamas determinó que la condena a recibir azotes constituye en sí misma una pena cruel, inhumana o degradante, aunque no se hubiera ejecutado la sentencia (INTER-AMERICAN COMMISSION ON HUMAN RIGHTS, 2007, § 35).

En conclusión, queda claro que el castigo físico de los niños está claramente prohibido por la Convención sobre los Derechos del Niño. Sin embargo, utilizando el argumento del consenso universal, la situación respecto de los adultos es menos clara¹⁸. A pesar de la postura de la Corte Interamericana, la Comisión Africana y el Comité de Derechos Humanos, no resulta claro que haya un consenso internacional respecto de la prohibición de toda forma de castigo físico contra los adultos. Los tribunales deberían ofrecer más razonamientos para extender sus conclusiones respecto de los casos específicos de que se ocupan a todas las formas de castigo físico a los adultos. Si tales conclusiones se basan en valores o en que el castigo físico se presta al abuso, algo que una prohibición absoluta impide, y no en el consenso internacional, eso debería explicitarse en el razonamiento de los tribunales.

3.2 Tribunales militares que juzgan a civiles

El Convenio Europeo establece en su artículo 6(1), como parte del derecho a un juicio justo, el derecho a que la propia causa sea oída por un “tribunal independiente e imparcial”. El PIDCP (art. 14(1)) y la Convención Americana (art. 8(1)) cuentan con disposiciones casi idénticas pero agregan que el tribunal además debe ser competente. El derecho a ser juzgado por un “tribunal imparcial” también está establecido en el artículo 7(1) de la Carta Africana. El artículo 26 de la Carta estipula que los Estados tienen la obligación de “garantizar la independencia de los tribunales”. En estos tratados no se hace referencia alguna a los tribunales militares.

En su Observación General 13, adoptada en 1984, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas señala que¹⁹:

Si bien el Pacto no prohíbe [los tribunales militares que juzgan a civiles], las condiciones que estipula indican claramente que el procesamiento de civiles por tales tribunales debe ser muy excepcional y ocurrir en circunstancias que permitan verdaderamente la plena aplicación de las garantías previstas en el artículo 14.

En su Resolución sobre el Derecho a un Juicio Justo y Asistencia Jurídica en África, adoptada en 1999, la Comisión Africana fue más allá y señaló que los tribunales militares “no deberían, en ninguna circunstancia, tener competencia sobre civiles”. La Comisión aplicó esta disposición en varios casos (AFRICAN COMMISSION ON HUMAN AND PEOPLES’ RIGHTS, Media Rights Agenda v. Nigeria, 2000b; AFRICAN COMMISSION ON HUMAN AND PEOPLES’ RIGHTS, Law Office of Ghazi Suleiman v. Sudan (I), 2003b). En un caso, un tribunal militar condenó a muerte a dos civiles y tres soldados por delitos de carácter civil. La Comisión entendió en el caso Wetsh’okonda Koso y Otros c. República Democrática del Congo (AFRICAN COMMISSION ON HUMAN AND PEOPLES’ RIGHTS, 2008) § 87)) que “[a] falta de hechos que pudieran convencer a la Comisión de lo contrario, ésta no puede invalidar la demanda presentada respecto de la inexistencia de una justicia justa”.

En Castillo Petruzzi et al c. Perú (INTER-AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 1999a), la Corte Interamericana citó los Principios Básicos de Naciones Unidas Relativos a la Independencia de la Judicatura en el sentido de que “[n]o se crearán tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que corresponda a los tribunales ordinarios” (INTER-AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 1999a, § 129). La Corte determinó que “los tribunales militares que han juzgado a las supuestas víctimas por los delitos de traición a la patria no satisfacen los requerimientos inherentes a las garantías de independencia e imparcialidad establecidas por el artículo 8.1 de la Convención Americana” (INTER-AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 1999a, § 132). En Durand y Ugarte c. Perú (INTER-AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2000), caso que fue dirimido un año después de Castillo Petruzzi , la Corte Interamericana fue más allá y entendió que los civiles debían excluirse de la competencia militar (INTER-AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2000, § 1 17). El caso no trataba la cuestión de un juicio ante un tribunal militar sino el hecho de que se había encomendado a un tribunal militar la investigación de los hechos y la responsabilidad respecto de supuestas violaciones masivas de los derechos humanos cometidas por militares. Como respaldo para su conclusión, la Corte citó dos decisiones del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas respecto de investigaciones de violaciones de derechos humanos. La postura de que los civiles no deben ser juzgados por tribunales militares fue confirmada en Palamara Iribane c. Chile , cuando la Corte determinó (INTER-AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2005e, § 124) que “sólo se debe juzgar a militares [en tribunales militares] por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar”.

El caso Ergin c. Turquía (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2006), dirimido por el Tribunal Europeo en 2006, trataba el procesamiento ante un tribunal militar del director de un periódico por “incitación a evadir el servicio militar”. La cuestión ante el Tribunal era si el juzgamiento de un civil por parte de un tribunal militar violaba el derecho a un juicio ante un “tribunal independiente e imparcial”. El Tribunal sintetizó la postura en otros países europeos de la siguiente manera: “en la gran mayoría de sistemas jurídicos, tal competencia no existe o se limita a ciertas situaciones muy precisas, como la complicidad entre un militar y un civil para la comisión de un delito (…)” (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2006, § 21). El Tribunal citó la Observación General 13 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas y observaciones finales del Comité sobre informes de los Estados presentados en virtud del PIDCP. También citó un informe sobre la administración de justicia por parte de los tribunales militares presentado ante la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas. El Tribunal además observó que “[l]a jurisprudencia establecida de la Corte Interamericana de Derechos Humanos excluye a los civiles de la competencia de los tribunales militares” (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2006, § 25 citing Durand and Ugarte v. Peru (INTER-AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2000)). El Tribunal citó su propia jurisprudencia en casos relacionados y determinó que “sólo en circunstancias muy excepcionales podría considerarse que la determinación de cargos penales contra civiles en [tribunales compuestos únicamente por oficiales militares] es compatible con el artículo 6” (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2006, § 44). El Tribunal observó que “fundamenta su enfoque en los acontecimientos de la última década a nivel internacional” (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2006, § 45). Este caso ilustra el creciente uso del curso de los acontecimientos a nivel internacional que hace el Tribunal Europeo para respaldar sus conclusiones.

Aunque la Comisión Africana y la Corte Interamericana han resuelto que el juzgamiento de civiles por parte de tribunales militares viola bajo cualquier circunstancia la prohibición relativa a la parcialidad de los tribunales, estos casos también incluyen un análisis sobre la forma en que un tribunal militar puede ser considerado imparcial o incompetente en el caso específico.

3.3 Obligaciones positivas

Los tratados de derechos humanos no sólo prohíben que los Estados tomen acción. Tal como observó la Comisión Africana en Social and Economic Rights Action Centre (SERAC) y Otro c. Nigeria (AFRICAN COMMISSION ON HUMAN AND PEOPLES’ RIGHTS, 2001) (§ 44), los Estados tienen la “obligación de respetar, proteger, promover y satisfacer estos derechos”. Dichas obligaciones requieren en diversas medidas que los Estados actúen. En el caso SERAC, (AFRICAN COMMISSION ON HUMAN AND PEOPLES’ RIGHTS, 2001), los demandantes argumentaron que el Estado había participado activamente en violaciones de los derechos de miembros de la población Ogoni y que no había protegido a la población del daño. La Comisión citó su propia jurisprudencia como así también el caso Vel á squez Rodr í guez c. Honduras (INTER-AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 1988) y X e Y c. Países Bajos (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 1985) para demostrar que los gobiernos tienen la obligación de proteger a sus ciudadanos de “actos perjudiciales” cometidos por privados (AFRICAN COMMISSION ON HUMAN AND PEOPLES’ RIGHTS, 2001 § 57).

En X e Y c. Países Bajos (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 1985), sobre la violación de una niña con discapacidad mental, el Tribunal Europeo resolvió que como la legislación holandesa no admitía el proceso penal porque la niña no podía presentar cargos penales, Países Bajos violaba el derecho a la privacidad en virtud del artículo 8. El Tribunal resolvió (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 1985, § 23) que:

aunque el objeto del artículo 8 es esencialmente proteger a la persona de injerencia arbitraria por parte de la autoridad pública, no sólo obliga al Estado a abstenerse de dicha injerencia: además de esta obligación principalmente negativa, puede haber obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo de la vida privada o familiar.

Al resolver el caso, el Tribunal determinó (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 1985, § 27) que “[l]a disuasión efectiva es indispensable en esta materia y puede lograrse sólo con disposiciones de derecho penal”.

El Tribunal Europeo también determinó violaciones del artículo 8 en varias causas ambientales, (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, L ó pez Ostra v. Spain, 1994; EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Guerra and Others v. Italy, 1998a). Según el Tribunal, “para plantear un problema en virtud del artículo 8, la injerencia debe afectar directamente el hogar, la familia o la vida privada del demandante” (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Fadeyeva v. Russia, 2005b, § 68). El Estado tiene un amplio margen de apreciación, pero el Tribunal evalúa si se ha logrado un equilibrio justo entre los intereses de la sociedad y los de la persona afectada. Para determinar los intereses de la persona, el Tribunal en algunos casos ha citado normas ambientales internacionales en virtud del “derecho aplicable” (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Ta s kin and Others v. Turkey , 2004c).

En Olui c c. Croacia (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2010b) , la Sra. Olui c argumentó que el hecho de que las autoridades no hubieran actuado frente a los excesivos niveles de ruido de un bar ubicado en la casa donde vivía constituía una violación del derecho a la privacidad en virtud del artículo 8 del Convenio Europeo. El Tribunal Europeo observó que el nivel de ruido excedía el volumen permitido en la normativa local y “las normas internacionales establecidas por la Organización Mundial de la Salud y la mayoría de los países europeos” (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2010b, § 60). El Tribunal concluyó que “considerando el volumen del ruido –de noche y por encima de los niveles permitidos- y el hecho de que se extendiera durante varios años y en horario nocturno, el Tribunal resuelve que el nivel de molestia alcanzó el nivel mínimo de severidad que requiere que las autoridades del Estado en cuestión instrumenten medidas tendientes a proteger al demandante de tales ruidos” (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2010b, § 62). Si bien en un caso similar, Moreno G ó mez c. España (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2004d), no se hizo referencia a las normas internacionales, queda claro que en ambos casos los fallos se basaron en la falta de aplicación de la normativa local por parte de las autoridades.

El hecho de que el Convenio Europeo se haya hecho extensivo al “derecho a dormir bien” ha sido objeto de críticas (LETSAS, 2007, p. 126). Sin embargo, las críticas a la “inflación de los derechos” no disminuyen la importancia de las obligaciones positivas respecto de los derechos establecidos. En Ö neryildiz c. Turquía (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2004e) , el demandante vivía con familiares cerca de un basural en una villa de emergencia de Estambul. La explosión por gas metano en un basural hizo que quedaran enterradas diez viviendas. El Tribunal entendió (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2004e, § 109) que la ciudad había violado el derecho del demandante a la vida en virtud del artículo 2 del Convenio Europeo porque las “autoridades no hicieron todo lo que estuviera a su alcance para proteger [a los habitantes de la villa] de los riesgos inmediatos y conocidos a lo que estaban expuestos”. El Tribunal observó que el artículo 2 “no se refiere solamente a las muertes resultantes del uso de la fuerza por parte de agentes del Estado sino que también, en la primera oración del primer párrafo, establece la obligación positiva el Estado de tomar medidas adecuadas para salvaguardar la vida de todas las personas que estén sujetas a su jurisdicción”.

La Corte Interamericana ha interpretado que el derecho a la vida en virtud de su artículo 4 incluye

no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra él.
“Niños de la calle” (Villagrán-Morales et al.) c. Guatemala (INTER-AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 1999b, § 144).

La Corte hizo esta observación en el contexto de ejecuciones extrajudiciales. Citó la Observación General 3 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas para señalar que los Estados tienen la obligación de impedir las ejecuciones extrajudiciales por parte de agentes del Estado. En Instituto de Reeducación del Menor (INTER-AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2004b, § 158), la Corte determinó:

El derecho a la vida y el derecho a la integridad personal no sólo implican que el Estado debe respetarlos (obligación negativa), sino que, además, requiere que el Estado adopte todas las medidas apropiadas para garantizarlos (obligación positiva), en cumplimiento de su deber general establecido en el artículo 1.1 de la Convención Americana.

Éste era un caso sobre condiciones de detención, pero el principio tiene implicancias más amplias. En Yakye Axa c. Paraguay (INTER-AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2005b) , la Corte entendió que se había violado el derecho a la vida de los miembros de una comunidad indígena dado que el Estado no había tomado “medidas frente a las condiciones que afectaron sus posibilidades de tener una vida digna” (INTER-AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2005b, § 176). La Corte ordenó (INTER-AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2005b, § 205) que:

el Estado deberá destinar la cantidad de US $950.000,00 (novecientos cincuenta mil dólares de los Estados Unidos de América), para un fondo de desarrollo comunitario, el cual consistirá en la implementación de proyectos educacionales, habitacionales, agrícolas y de salud en beneficio de los miembros de la Comunidad. Los elementos específicos de dichos proyectos deberán ser determinados por un comité de implementación, que se describe a continuación, y deberán ser completados en un plazo de dos años, contados a partir de la entrega de las tierras a los miembros de la Comunidad indígena.

En su jurisprudencia sobre obligaciones positivas, los tribunales regionales han extendido el texto de las convenciones. Hasta el momento, la Corte Interamericana fue la que llevó más lejos este enfoque, como se ilustra arriba. Sin embargo, todos los sistemas regionales han seguido este criterio sin una reacción adversa importante por parte de los Estados, aunque Paraguay aún tiene que aplicar la sentencia emitida en 2005 en la causa Yakye Axa (AMNESTY INTERNATIONAL, 2010). El objeto y fin de los tratados de derechos humanos requieren del reconocimiento y aplicación de las obligaciones positivas.

4. Conclusión

Al interpretar las disposiciones de los tratados de derechos humanos, los tribunales regionales consideran el texto en contexto y a la luz del objeto y fin de los tratados: la protección efectiva de los derechos humanos. Esto ha llevado a los tribunales a expandir el texto de los tratados en particular en el desarrollo de las obligaciones positivas de los Estados. Las disposiciones de un tratado deben aplicarse de buena fe. Tal como resolvió la Corte Interamericana en Loayza-Tamayo, esto significa que los Estados no pueden soslayar las decisiones de la Comisión Interamericana simplemente porque se las llame recomendaciones.

Al dar sentido a los términos de los tratados, los tribunales deben llegar a definiciones autónomas, sentidos que sean independientes de la forma en que se defina un término en particular a nivel nacional. A través del enfoque del instrumento vivo, se reconoce que el sentido de muchos términos no es estático y puede cambiar a lo largo del tiempo. Los tribunales son conscientes de que no existen aisladamente sino que forman parte de una red de Estados, instituciones internacionales y actores no gubernamentales. El diálogo que se ha ido desarrollando condujo a un derecho internacional de derechos humanos cada vez más convergente. Al interpretar las disposiciones de un tratado regional, los tribunales de derechos humanos africanos e interamericanos en general han aplicado un enfoque universalista, basándose extensivamente en instrumentos de derechos humanos regionales y de Naciones Unidas (incluyendo el derecho indicativo) como así también en decisiones de órganos regionales y de Naciones Unidas de vigilancia de tratados. Si bien tradicionalmente el Tribunal Europeo ha considerado si existe consenso regional respecto de una cuestión en particular, en los últimos años ha seguido cada vez más el enfoque universalista.

Las Observaciones Generales de los órganos de vigilancia de tratados de Naciones Unidas tienen un efecto armonizante sobre el desarrollo del derecho de los derechos humanos (PASQUALUCCI, 2007, p. 39). Sin embargo, el rol armonizante de los comités de Naciones Unidas no está exento de problemas. En particular, resulta problemática la falta de razonamiento judicial en las Observaciones Generales y dictámenes adoptados por los órganos de vigilancia de tratados (MECHLEM, 2009). El razonamiento de los tribunales regionales también suele ser poco claro. El razonamiento es importante ya que les brinda previsibilidad a los Estados e individuos de modo que se puedan tomar medidas para evitar violaciones de los derechos humanos. Un buen razonamiento puede conducir a un mayor nivel de cumplimiento de las decisiones de los tribunales además de ayudar a lograr aceptación social respecto de cuestiones controvertidas.

La primera parada en el camino de la protección de los derechos humanos es el sistema nacional. Los tribunales de derechos humanos regionales y mundiales tienen un importante papel complementario que desempeñar. Sin embargo, se trata de un papel que estos tribunales y órganos cuasi jurisdiccionales podrán desempeñar efectivamente sólo si emiten decisiones bien razonadas.