Ensayos Ensayos

Corporaciones y Derechos Humanos11. El autor agradece a la UniRitter y a la Fundacão de Amparo à Pesquisa do Estado de Rio Grande do Sul (FAPERGS) por el apoyo fi nanciero y a la Revista Sur por la revisión cuidadosa del artículo.

Leandro Martins Zanitelli

El Debate entre Voluntaristas y Obligacionistas
y el Efecto de Socavamiento de las Sanciones

+ ARTICLES

RESUMEN

El presente artículo trata sobre la sujeción de las corporaciones a las normas de derechos humanos, lo que se denomina como “eficacia horizontal” de esos derechos. Principalmente, analiza la controversia entre voluntaristas y obligacionistas en torno a la mejor forma de prevenir abusos a los derechos humanos, relacionados con la actividad empresarial. Basándose en trabajos sobre el efecto de socavamiento (undermining effect ) de las sanciones, el texto discurre sobre el riesgo de verificar dicho efecto, cuando se busca promover el respeto de los derechos humanos de la manera defendida por los obligacionistas, o sea, por la vía regulatoria. Considera, también, la plausibilidad de un efecto de socavamiento análogo, sobre las motivaciones de los agentes – como ONG, consumidores, trabajadores e inversores – gracias a los cuales el accionar corporativo se ve forzado, hoy en día, a la observancia de ciertos límites.

Palabras Clave

| | | | |

• • •
01

1. Introducción

El presente artículo trata sobre la sujeción de las corporaciones a los derechos humanos, lo que se denomina “eficacia horizontal” (debido a que concierne a relaciones entre particulares, y no entre particulares y Estado) de esos derechos (KNOX, 2008, p. 1). Principalmente, el trabajo analiza la controversia entre voluntaristas y obligacionistas, siendo los primeros defensores de propuestas, tales como la ejemplificada por el Pacto Global de Naciones Unidas, através de las cuales se busca prevenir violaciones a los derechos humanos mediante la adhesión de las compañías y del desarrollo espontáneo (o sea, libre de coacción estatal) de buenas prácticas empresariales. Los obligacionistas, por su parte, suelen distinguirse por la desconfianza con relación al éxito de las referidas propuestas y por la insistencia, en consecuencia, en la necesidad de medidas sancionadoras, tanto a nivel nacional como internacional, para lograr un avance significativo en la prevención de violaciones a los derechos humanos cometidas por empresarios o con su complicidad.

Luego de presentar un breve relato sobre recientes acciones de Naciones Unidas con relación a corporaciones y derechos humanos (sección I) y los argumentos voluntarista y obligacionista (secciones II y III, respectivamente), el texto examina una serie de hallazgos realizados en los últimos años con relación a lo que aquí se denomina efecto de socavamiento (undermining effect) de las sanciones (sección IV). La idea es analizar si las evidencias sobre un efecto indeseado de las sanciones sobre el comportamiento, favorecen la posición defendida por los voluntaristas en el debate sobre la aplicación horizontal de los derechos humanos. Esa es la cuestión a la cual se dedica la sección V, en la cual se concluye, en resumen, que el riesgo de un efecto de socavamiento sobre las corporaciones sólo debe tomarse en serio en la medida en que el respeto a los derechos humanos por parte de las mismas – así como las otras acciones hoy abarcadas en la expresión “responsabilidad social de las empresas” – no esté ligado al objetivo de la maximización de las ganancias. De esta forma, si por un lado la imposición de sanciones a las compañías puede significar, de hecho, un avance para la protección de los derechos humanos, por otro lado puede constituir un impedimento para la evolución de prácticas más genuinas (en el sentido de desinteresadas) de responsabilidad social de las empresas. Finalmente, se examina el potencial de las sanciones en el sentido de producir un efecto de socavamiento sobre el accionar de los sujetos – tales como activistas, consumidores y trabajadores – gracias a los cuales los empresarios se ven actualmente presionados para prevenir abusos relacionados con sus actividades. Las evidencias al respecto, señalan que un efecto de ese tipo sólo podría esperarse si el establecimiento de sanciones elevara la confianza de esos sujetos en la obediencia, aunque forzada, por parte de las corporaciones a las normas de derechos humanos.

02

2. La eficacia horizontal de los derechos humanos en Naciones Unidas

Contrariando al entendimiento tradicional según el cual son los Estados los sujetos legalmente obligados por las normas internacionales concernientes a los derechos humanos, en los últimos años se ha reflexionado sobre la posibilidad de extender, si no todos, al menos algunos de los deberes emanados de esas normas a sujetos no estatales y, en particular, a las corporaciones. Se denomina a este vínculo con entidades privadas como eficacia horizontal de los derechos humanos (KNOX, 2008, p. 1) en contraposición con la eficacia vertical, o sea, las obligaciones que los mismos derechos establecen para los Estados. En la doctrina constitucional brasileña, esas expresiones son utilizadas para designar los efectos vinculantes de normas referentes a derechos fundamentales sobre agentes públicos y privados, respectivamente (SARLET, 2000, p. 109).

Entre las causas que hicieron que el debate sobre la eficacia horizontal de los derechos humanos haya tomado volumen, se encuentra el poderío de ciertos agentes no estatales, especialmente corporaciones multinacionales cuyo ingreso anual supera, en algunos casos, el PBI de muchos países (HESSBRUEGGE, 2005, p. 21). Aliado a ese poderío se encuentra el hecho de que la actividad desempeñada por esas compañías más allá de las fronteras, las deja generalmente fuera del alcance de la jurisdicción del país en el cual tienen sede (KINLEY; TADAKI, 2004, p. 938), y a su vez la represión por eventuales violaciones a los derechos humanos en base a la legislación del Estado donde se asientan, puede verse obstaculizada por la influencia que las corporaciones puedan ejercer sobre gobernantes locales, lo que es previsible sobre todo en aquellos casos donde la actividad de las mismas resulte vital para el desarrollo de las regiones más pobres (KINLEY; TADAKI, 2004, p. 938).

En el ámbito de Naciones Unidas, la historia reciente de los debates sobre violaciones a los derechos humanos por parte de entes no estatales incluye la creación, del Pacto Global, un “foro de aprendizaje” (RUGGIE, 2001), promovida en 1999 por el entonces Secretario General, Kofi Annan, que abarca a empresarios, gobiernos, ONG y agencias internacionales y se destina a adaptar la actividad empresarial a principios relativos a la protección de los derechos humanos, del trabajo, del medioambiente y del combate a la corrupción (UNITED NATIONS GLOBAL COMPACT, 2011a).

Poco tiempo después, en 2003, la Subcomisión de la ONU para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, un órgano consultivo que en ese momento estaba vinculado a la Comisión de Derechos Humanos (substituida, posteriormente, por el Consejo de Derechos Humanos), aprobó las “Normas de Responsabilidad de las Empresas Transnacionales y Otras Empresas Comerciales en la Esfera de los Derechos Humanos” (habitualmente referidas como “Normas”) (UNITED NATIONS, 200 ). En dicha ocasión, fue reconocida la eficacia horizontal de los derechos humanos al declarar que, a pesar de que las obligaciones correspondientes a esos derechos recaigan primordialmente sobre los Estados, las corporaciones, “en los límites de sus esferas de actividad e influencia”, se encuentran también encargadas de “promover, atender, respetar y hacer respetar” los derechos humanos instituidos por el Derecho Internacional y por las legislaciones nacionales, incluyendo a los derechos e intereses de los pueblos indígenas y otros grupos vulnerables (UNITED NATIONS, 2003, par.1). Además, se estableció que la actividad de las corporaciones debería estar sujeta a la vigilancia de Naciones Unidas y de otros órganos nacionales e internacionales “que ya existan o estén por crearse” para dicho fin (UNITED NATIONS, 2003, par. 16), así como el cumplimiento de las obligaciones y la reparación por eventuales violaciones tendrían lugar en tribunales nacionales e internacionales (UNITED NATIONS 2003, par. 18). La propuesta de las Normas enfrentó, sin embargo, la resistencia de empresarios y gobiernos, lo que llevó a la comisión a abandonar el debate sobre las mismas (FEENEY, 2009, p.180).

En 2005, el Secretario General nombró, a pedido de la Comisión, al profesor John Ruggie como Representante Especial sobre Empresas y Derechos Humanos [SRSG, su sigla en inglés]. Con un mandato inicial de dos años, posteriormente extendido por un año más, el trabajo del SRSG se caracterizó, en primer lugar, por el rechazo de las Normas, censuradas, en un informe inicial de 2006, por la falta de un principio definidor de las respectivas responsabilidades de Estados y corporaciones en lo que se refiere a los derechos humanos (UNITED NATIONS, 2006, par. 66). Por la controversia a la que dieron origen, las Normas también fueron acusadas de “oscurecer, en lugar de iluminar, promisorias áreas de consenso y cooperación en lo que respecta a empresas, sociedad civil, gobiernos e instituciones internacionales sobre derechos humanos” (UNITED NATIONS, 2006, par.69). Posteriormente, el SRSG, sugirió la adopción de un marco regulatorio tripartito (“Proteger, Respetar, Remediar”) (UNITED NATIONS, 2008a), que preveía medidas para la protección de los Estados contra violaciones a los derechos humanos relacionadas a actividades empresariales, de respeto a los derechos humanos por las propias compañías y de remedio contra eventuales infracciones tanto por parte de los Estados, que deberían desarrollar formas de investigar, castigar y compensar los ilícitos cometidos, como por parte de las corporaciones a las cuales esos ilícitos fueran imputados, las que deberían proveer los medios necesarios para que los damnificados fueran atendidos por los abusos cometidos, a fin de obtener de esta forma, su reparación.

Este marco regulatorio fue, de modo general, bien recibido (JERBI, 2009, p.312) y terminó siendo aprobado por unanimidad en la sesión de junio de 2008 del Consejo de Derechos Humanos, que, en dicha ocasión, extendió por tres años más, el mandato del SRSG y lo instó a desarrollar los principios de “Proteger, Respetar y Remediar” con recomendaciones más precisas sobre los deberes de los Estados en cuanto a las violaciones a los derechos humanos perpetradas por corporaciones, con una mayor definición del contenido y de los límites de las obligaciones de esas corporaciones con relación a los derechos humanos y con sugerencias para mejorar el acceso a remedios a nivel nacional, regional e internacional para las víctimas de ocasionales abusos (UNITED NATIONS, 2008b, section 8/7, par. 4).

Pronto a concluir su mandato, el SRSG presentó, en 2011, un informe conteniendo directrices o “principios guía” para la implementación del marco regulatorio tripartito. Estas directrices detallan los deberes de protección atribuidos a los Estados, los que son definidos como deberes de “prevención, investigación, punición y reparación” de atentados a los derechos humanos ocurridos en su territorio o bajo su jurisdicción (UNITED NATIONS, 2011, annex I, par. 1), a lo que se suma la recomendación para que las medidas sean adoptadas con el fin de prevenir violaciones cometidas más allá de sus límites territoriales por corporaciones con sede en los mismos (UNITED NATIONS, 2011, annex, par. 2). En lo que se refiere a las compañías, los principios guía establecen, independientemente del tamaño de la empresa (UNITED NATIONS, 2011, annex II, par. 14), el deber de evitar infracciones a derechos humanos ocurridas mediante su actividad o de forma directamente ligada a sus relaciones comerciales (UNITED NATIONS, 2011, annex, par. 13). Entre los derechos humanos a respetar, están todos los reconocidos internacionalmente, los que incluyen, por lo menos, los derechos previstos en la Declaración Internacional de los Derechos Humanos y aquellos de la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo de la OIT (UNITED NATIONS, 2011, annex, par. 12). Finalmente, los principios guía imputan primordialmente a los Estados el deber de proporcionar, por las vías legislativa, judicial o administrativa, efectivo remedio para las víctimas de violaciones (UNITED NATIONS, 2011, annex, par. 25), incitándolos también a considerar modos de facilitar el acceso a medios no estatales de reparación (UNITED NATIONS, 2011, annex, par. 28). Se preconiza también, que las corporaciones creen o participen en medios de reparación no estatales destinados a verificar y atender lo más rápido posible los abusos ligados a la actividad empresarial (UNITED NATIONS, 2011, annex, par. 29).

03

3. Los derechos humanos horizontales en juicio

Aún si el marco regulatorio “Proteger, Respetar, Remediar” y los principios guía recientemente propuestos para su aplicación atribuyen a las corporaciones el deber del respeto a los derechos humanos y, por consiguiente, confieren a esos derechos una eficacia horizontal, no hay nada que sugiera que las obligaciones de los sujetos no estatales estén aptas para hacerse valer internacionalmente en un juicio contra esos mismos sujetos. En otras palabras, a pesar de que se afirme el deber de respetar los derechos humanos por parte de las empresas más allá de la mera observancia de las leyes locales (UNITED NATIONS, 2011, annex, par. 11), son los Estados, en ejercicio de sus respectivas jurisdicciones, los encargados de investigar y castigar el ocasional incumplimiento, por parte de los empresarios, de sus obligaciones con relación a los derechos humanos (UNITED NATIONS, 2011, annex, par. 25). En lo que respecta a los medios no estatales de reparación, los principios guía observan que los órganos regionales e internacionales de derechos humanos han lidiado “más frecuentemente” con alegatos de violación de deberes de protección por parte de Estados, e incita a los propios Estados a alertar sobre la existencia de los otros medios y a facilitar el acceso a los mismos (UNITED NATIONS, 2011, annex, par. 28) .

Todo eso condice con el hecho de que los principios guía se presentan como una mera sugerencia destandards y prácticas actualmente existentes para Estados y empresas y no, por lo tanto, como innovación legal (UNITED NATIONS, 2011, par. 14). Actualmente, en la medida en que la observancia de los derechos humanos se impone internacionalmente, en juicios, eso se da contra Estados, no contra individuos (UNITED NATIONS, 2007, par. 33-44). En las Cortes Interamericana y Europea de Derechos Humanos, cuyos juzgamientos son vinculantes y pueden, inclusive determinar el pago de una indemnización, sólo se admiten reclamaciones contra Estados (CONSELHO DA EUROPA, 1950, art. 33-34; ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS, 1969, art 48, 1, “a”). Lo mismo cuenta para la Corte Africana (UNIÃO AFRICANA, 1981, art. 47) aún cuando la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos también confiere algunos deberes a sujetos no estatales (UNIÃO AFRICANA, 1981, art. 27-29). Las excepciones al principio de insancionabilidad de individuos o entes no estatales por infringir los derechos humanos bajo el Derecho Internacional se limitan al Derecho penal internacional (UNITED NATIONS, 2007, par. 19 – 32).

Está claro que la inmunidad frente a la jurisdicción de las cortes internacionales no significa, que las violaciones a derechos humanos relacionadas a la actividad de una corporación permanecerán impunes, pero sí que la punición depende de las legislaciones nacionales y también del alcance que se de a las jurisdicciones nacionales para hacer frente a los abusos ocurridos más allá de los límites territoriales de cada país. Llaman la atención, respecto a esto último, las acciones realizadas en EEUU en base a la Ley de Reclamación por Daños a Extranjeros (Alien Tort Claims Act) en que se ha pleiteado la reparación por ofensas a derechos humanos verificadas fuera del territorio norteamericano por o en complicidad con corporaciones norteamericanas o sus subsidiarias (JOSEPH, 2004, p.21-63).

Existe, sin embargo, el temor de que las sanciones instituidas por los sistemas jurídicos nacionales sean insuficientes para la prevención de violaciones. Cabe señalar el hecho de que los países más pobres, precisamente aquellos en los cuales el riesgo de los abusos es mayor, sean en general poco propensos a establecer normas capaces de inhibir la actividad de grandes compañías en sus territorios (OSHIONEBO, 2007, p. 4). Sumado a esto, existe un cierto descrédito sobre el impacto de medidas no vinculantes o no acompañadas de medios de aplicación de sanción, tales como el Pacto Global, acusado de permitirle a algunas compañías la obtención de un prestigio indebido al presentarse al público como defensoras de los derechos humanos, gracias a la simple adhesión al Pacto (NADER, 2000; DEVA, 2006, p. 147-148). En consecuencia, se verifica tanto en ONG (INTERNATIONAL COUNCIL ON HUMAN RIGHTS POLICY, 2002; BUNN, 2004, p. 1301-1306) como en medios académicos (OSHIONEBO, 2007; BRATSPIES, 2005) un clamor para que las corporaciones se sujeten internacionalmente a sanciones por su actuación irrespetuosa de los derechos humanos imputables a las mismas o sus filiales. ¿Será la imposición de sanciones en la órbita internacional una buena estrategia para prevenir ofensas a los derechos humanos, derivadas de la actividad empresarial y, en particular, de las empresas multinacionales? Las siguientes secciones tratan esa cuestión considerando no sólo el debate relativo a la eficacia horizontal de los derechos humanos, sino también los resultados de estudios más amplios acerca de la obediencia de normas jurídicas y de los efectos comportamentales de las sanciones.

04

4. La deseabilidad de las sanciones (1): argumentos voluntaristas

En lo que respecta a la protección de los derechos humanos, parte del debate sobre la conveniencia de la imposición de sanciones a compañías transgresoras fue estimulada por el Pacto Global de la ONU, un programa para la promoción de los derechos humanos y la preservación ambiental de adhesión espontánea, basado en el debate entre diferentes actores, incluyendo corporaciones, y en la difusión de información sobre las medidas adoptadas por los empresarios participantes. El Pacto Global es, sin embargo, apenas un ejemplo prominente de la estrategia para ajustar la actividad de las corporaciones a los intereses colectivos en general y, en particular, a los derechos humanos, mediante instrumentos de soft law o códigos empresariales de conducta que se caracterizan por no ser vinculantes o no ser sancionatorios (KINLEY; TADAKI, 2004, p. 949-960).

Junto a otras propuestas similares que promueven el avance en el respeto a los derechos humanos en el ámbito de las empresas mediante el libre compromiso de los empresarios, el Pacto Global provoca un debate que divide a “voluntaristas” y “obligacionistas” (ZERK, 2006, p. 32-36), caracterizándose los primeros, por el entusiasmo por los proyectos para la promoción espontánea de los derechos humanos por parte de las corporaciones y, los segundos, por la desconfianza en el potencial de estos mismos proyectos.

Antes de exponer los argumentos a favor de cada una de estas posiciones, cabe aclarar que se trata de un debate repleto de matices, y que está lejos de estar constituido por dos bloques de opinión homogéneos. Por un lado, hay entre los voluntaristas quienes no se oponen a la idea de sujetar a las corporaciones, incluso internacionalmente, a sanciones por la violación de derechos humanos (RASCHE, 2009, p. 526-528), pero que, no obstante, enaltecen propuestas como la del Pacto Global y hasta llegan a sugerir que las mismas sean un medio para llegar a normas vinculantes. Por otro lado, hay entre los que se pueden designar como obligacionistas, quienes no dejan de reconocer la utilización de los códigos de conducta de libre adhesión y otros instrumentos de soft law (DEVA, 2006, p. 143-144) sin dejar, sin embargo, de señalar la insuficiencia de estos medios y resaltar, de esta forma, la necesidad de un orden legal sancionador (VOGEL, 2010).

Entre las razones para confiar en soluciones voluntaristas está, inicialmente, la de que el respeto a los derechos humanos responda, en alguna medida, al objetivo de la maximización del lucro, esperándose de esta forma, que las compañías eviten violaciones a esos derechos por su propio interés o, en otras palabras, por el interés egoísta de sus accionistas (KELL, 2005, p. 74; RUGGIE, 2001, p. 376). Buena parte de la literatura relativa no sólo a los derechos humanos sino, más ampliamente, a toda actividad desempeñada por las corporaciones a favor de la sociedad, usualmente designada bajo la expresión “responsabilidad social de las empresas”, se destina de hecho, a verificar si y en qué medida las acciones pro-sociales influencian positivamente el desempeño de las empresas (MARGOLIS; ELFENBEIN; WALSH, 2007)

La relación entre responsabilidad social y éxito comercial sugiere que la creación de normas internacionales que contienen sanciones para los casos de ataque a los derechos humanos por parte de corporaciones puede mostrarse menos imperiosa de lo que podría parecer a primera vista. Esa relación, no lleva por otro lado, a concluir que no deba buscarse una regulación acompañada de sanciones o que ésta sea incluso indeseable, de forma que las propuestas voluntaristas tengan que evaluarse sólo como parte de la solución (que se completaría con la adopción de medidas de hard law para los casos en que incentivos extralegales no se muestren suficientes), o incluso como solución principal o hasta como única solución a considerar para los actos de violación a derechos humanos, involucrando corporaciones. Comienza a manifestarse una preferencia por el voluntarismo en el sentido en el cual fue señalado anteriormente, cuando por razones coyunturales, se reconoce que un esfuerzo actual para someter a las compañías a normas internacionales vinculantes estaría destinado al fracaso, debido a la resistencia de esas mismas compañías y a la enorme dificultad para llegar a un acuerdo entre los países (KELL, 2005, p. 73; RUGGIE, 2001, p. 373). Soluciones como el Pacto Global, basadas en el diálogo y en la persuasión, serían, según estas evaluaciones, quizás no las mejores, pero en las presentes circunstancias, las únicas viables para la promoción de los derechos humanos en el ámbito empresarial.

El argumento de la viabilidad aún da muestras de tratar al voluntarismo como una especie de solución de segunda clase, ya que, a pesar de no ser lo ideal, se revela en las actuales circunstancias como el único posible. ¿Existe algún argumento que lleve a considerar a las medidas no vinculantes como el Pacto Global como superiores a un sistema legal con sanciones? Algo así es ofrecido cuando se afirma que las medidas de soft law destinadas a promover la aplicación gradual de los principios de responsabilidad social para las empresas son las que convienen, por la maleabilidad de sus disposiciones, en el período incipiente de la doctrina jurídica sobre el contenido de las obligaciones atribuidas a las corporaciones y también debido a la gran velocidad con que se modifican las circunstancias de producción, al exigir dichas modificaciones, una frecuente reelaboración de las pautas de comportamiento empresarial en lo que se refiere al respeto de los derechos humanos (RUGGIE, 2001, p. 373-374). Más que la falta de sanciones, se alude en este caso como ventaja, y en la presente coyuntura, a la vaguedad o a la “apertura” de las normas de soft law como las ejemplificadas por los principios del Pacto Global, en comparación con un sistema regulador del cual se debería esperar un mayor detalle y precisión.

05

5. La deseabilidad de las sanciones (2): argumentos obligacionistas.

Parte de las críticas realizados al Pacto Global se refiere a ciertas características no encontradas en otros códigos de conducta no vinculantes, tales como la participación de Naciones Unidas, indeseable, según algunos, no sólo por permitir que las corporaciones mejoren su reputación mediante una adhesión apenas discursiva a la causa de los derechos humanos (NADER, 2000; DEVA 2006, p. 147 – 148), sino también por volver a la Organización más susceptible a la influencia de esas mismas corporaciones (UTTING, 2005, p. 384). Aquí, sin embargo, serán solamente considerados aquellos argumentos que se contraponen al Pacto Global por su carácter no obligatorio y que, por lo tanto, se aplican no sólo a este sino también a otros instrumentos de soft law referentes a la responsabilidad social corporativa.

Considerado como una propuesta voluntarista de ajuste de la actividad empresarial a los principios de la responsabilidad social, el Pacto Global es, a veces, atacado por su propia naturaleza, es decir, por no ser vinculante. Lo que se deja sobrentendido, es que el respeto a los derechos humanos por parte de las corporaciones no será conseguido, más allá de un cierto límite, sin la existencia de mecanismos legales imperativos, ya sea en el ámbito nacional o internacionalmente. Queda claro, que esto no significa sugerir que el Pacto Global y otros instrumentos auto-regulatorios estén desprovistos de eficacia, o incluso que no se puedan conseguir avances en lo que se refiere a la responsabilidad social de las empresas, incluso independientemente de la existencia de esos códigos de conducta (especialmente en los casos en los que coincidan dicha responsabilidad y el objetivo de la maximización del lucro); no obstante, sí expresa que el grado deseable de observancia de los derechos humanos no puede o, por lo menos, no ha sido alcanzado con soluciones voluntaristas. En el caso del Pacto Global, la falta de éxito se evidencia, no sólo por el bajo número de corporaciones participantes (UTTING, 2008, p. 963; DEVA, 2006, p. 133-143), sino también por el hecho de que, entre las participantes, la obediencia a los principios del Pacto sea tímida (VOGEL, 2010, p.79-80), realizándose a través de medidas aisladas o limitadas, en aquellas áreas en las cuales el respeto a los citados principios imponga el menor costo (NASON, 2008, p. 421). Además, la falta de medios de verificación del cumplimiento de las disposiciones anunciadas por las compañías en sus informes, no permite ni siquiera asegurar que estén, de hecho, actuando en pro de los derechos humanos (NASON, 2008, p. 421; OSHIONEBO, 2007, p. 23-24). Por último, aún si la permanencia en el pacto requiere el simple envío de una comunicación anual informando sobre las acciones realizadas, Al 31 de mayo de 2011, una parte significativa de las compañías adherentes – 1.550 (UNITED NATIONS GLOBAL COMPACT, 2011c) sobre un total de 6.195, presenta actualmente el status de “inactiva” (“no comunicante”) por no cumplir con dicha obligación (UNITED NATIONS GLOBAL COMPACT, 2011b). Otras 2.434 corporaciones fueron excluidas del Pacto, la mayor parte debido a no haber enviado la comunicación por dos años seguidos (UNITED NATIONS GLOBAL COMPACT, 2011c). Ese elevado porcentaje de corporaciones “no comunicantes” sería un síntoma de que la adhesión al Pacto Global no siempre se corresponde con una seria disposición para contribuir con la realización de sus principios (DEVA, 2006, p. 104).

A pesar de que los opositores al Pacto Global suelen resaltar su ineficacia, raramente explicitan las razones por las que el Pacto estaría, como ejemplo de otras medidas voluntaristas, destinado al fracaso. Ese descrédito puede ser motivado por una suposición que, de tan banal, no se juzgue ni siquiera merecedora de mención – a saber, que la actividad empresarial se inclina hacia la maximización del lucro y que, por lo tanto, a falta de regulación o de algún otro incentivo informal (como por ejemplo, una amenaza de boicot de consumidores) gracias al cual la obediencia a los derechos humanos se muestre conveniente para la realización de ese objetivo, es de esperarse poco o ningún respeto a estos derechos por parte de las corporaciones. Se suma el hecho de que, sometidos a la competencia, los empresarios pueden ser llevados a violar derechos humanos (por ejemplo, mediante la explotación de los trabajadores) no sólo para maximizar sus ganancias, sino como condición misma de su subsistencia.

06

6. El efecto de socavamiento de las sanciones

Esta sección se ocupará del llamado efecto de socavamiento (undermining) de las sanciones, dejando para la próxima sección el análisis de su importancia para el debate acerca del respeto a los derechos humanos por parte de las corporaciones y, más particularmente, para la controversia entre voluntaristas y obligacionistas. Una hipótesis para el efecto de las sanciones, la hipótesis de la disuasión, es que la frecuencia de un comportamiento desviado varíe de acuerdo con la magnitud y la certeza de la punición. De esta forma, cuanto más severa es la sanción y mas cierta su aplicación, habrá menor chance de que se verifique una violación. Esa idea, que ya se encontraba presente en trabajos clásicos, obtuvo recientemente, una formulación más rigurosa en estudios de economía (BECKER, 1968). Se afirma, que es de preverse una conducta ilícita siempre que su beneficio (o utilidad) esperado sea superior a su costo para el agente, lo que comprende el costo de la propia conducta, más el costo esperado de la sanción. Este costo esperado, a su vez, está determinado por la gravedad de la sanción (esto es, que no resulte beneficiosa o útil para el agente) y por la probabilidad (tal como percibida por el potencial ofensor) de que le sea impuesta (BECKER, 1968, p. 176-177).

La teoría del efecto de socavamiento se contrapone a la de la disuasión. De esta forma, mientras en este último caso la conminación de una sanción es tenida como desalentadora de la conducta contra la cual la sanción fue instituida, desaliento cuya forma varía positivamente con el aumento de la severidad y de la certeza de la aplicación de la sanción, lo que se verifica en el caso del efecto de socavamiento es, en cierto sentido, lo contrario: en lugar de desalentar la violación, la sanción desalentaría la obediencia.

Una descripción más precisa del efecto de socavamiento se presenta no necesariamente como efecto que sustituye al disuasorio, sino que puede tener lugar junto a ese y, por consiguiente, debilitarlo. Para ilustrar, supongamos que un agente A que, por falta de una norma sancionadora que así lo prescriba, esté propenso a realizar la conducta x . Con el establecimiento posterior de una norma por la cual la conducta opuesta -x se sujete a punición, el efecto de socavamiento corresponde a la reducción – o hasta eliminación – de la propensión anterior de A ejecutar x . Al mismo tiempo, es posible que, por temor a la sanción, A realice aún así x , lo que constituye el efecto disuasorio. Una manera de definir el efecto de socavamiento es, pues, presentándolo como disminución o supresión de la propensión no coaccionada (más exactamente, no coaccionada por la norma sancionadora ) a tener un determinado comportamiento. Ese efecto puede ser contrabalanceado por el efecto disuasorio, de tal manera que el agente termine actuando del modo deseado, pero ahora motivado exclusivamente ( o, al menos, en mayor medida) por el recelo de sufrir la sanción.

Varían las explicaciones para el efecto de socavamiento. De acuerdo con una de ellas (DECI, 1971), el efecto de socavamiento es un efecto sobre la motivación intrínseca para un comportamiento, también designado como efecto de superjustificación. (LEPEER, GREENE, NISBETT, 1973). Se apunta, con dicha afirmación, que los actos pueden ser extrínseca o intrínsecamente motivados. Cuando la motivación es extrínseca, el acto se verifica por la expectativa de una recompensa, mientras que, en contrapartida, agentes intrínsecamente motivados escogen tener determinada conducta por el valor que esa conducta posee per se (esto es, por su valor intrínseco), y no por cualquier beneficio que se desprenda de dicha conducta. La motivación intrínseca para algunas actividades estaría relacionada a necesidades psíquicas de auto-determinación y competencia (DECI, RYAN, 1985, p.32). De esta forma, el hecho de que un comportamiento hasta entonces observado por motivación intrínseca pase a ser recompensado (lo que se verifica cuando se premia ese comportamiento, o cuando el comportamiento opuesto se ve sujeto a una sanción), puede provocar una alteración del “local de control” (DECI, 1971, p. 108) en virtud del cual el agente comience a percibir la conducta en cuestión ya no como ejercicio de su autonomía – o sea, como conducta ya no más interna, pero sí externamente controlada – perdiendo, en consecuencia, la motivación intrínseca a practicarla.

Otras explicaciones sugeridas para el impacto de las sanciones se basan en evidencias sobre cooperación condicional (también definida como “reciprocidad fuerte”) (GÄCHTER, 2007, GINTIS, 2000). Al menos bajo ciertas circunstancias, se constata que una parte significativa de los seres humanos se comporta como cooperadora condicional, o sea, está dispuesta a actuar por el bien común, siempre que otros hagan lo mismo. Teniendo en cuenta esta tendencia comportamental, se presentan algunas hipótesis sobre el efecto de las sanciones. Se afirma, de esta forma, que si una sanción es percibida como injusta, puede ser entendida como señal de la perversidad o de la falta de disposición a cooperar por parte de la autoridad que la instituye y por consiguiente, influenciar negativamente en la conducta de los que se sujetan a ella (FEHR; ROCKENBACH, 2003). Algo análogo sucede si la previsión de la sanción fuera percibida por los ciudadanos como señal de la falta de inclinación a cooperar de sus pares (VAN DER WEELE, 2009). Un cooperador condicional puede juzgar que, si una norma sancionadora se vuelve necesaria, es porque los demás miembros de la comunidad sólo se disponen a cooperar movidos por un estímulo externo (en este caso, la propia sanción). Por imputar egoísmo a los demás, el cooperador condicional que piense de esta manera, terminaría conduciéndose él mismo, de forma egoísta. Entre las dos hipótesis, la diferencia es que, en la primera, el efecto de socavamiento depende del contenido de la sanción (más exactamente, de que esa sanción sea percibida como injusta), mientras que, en la segunda, se trata de un efecto de la existencia misma de la sanción.

Sin embargo, la cooperación condicional lleva también a atribuir a las sanciones un efecto opuesto al de socavamiento, a veces llamado efecto indirecto (SHINADA; YAMAGHISHI, 2008, P.116) o de derrame, spill-over (EEK et al, 2002). Se conjetura en ese caso, que la sanción induzca a parte de la población a cooperar por hacerle creer que, bajo la amenaza de punición, otros, inclusive egoístas, también cooperarán. Sería posible distinguir, con eso, dos efectos motivacionales de los sistemas sancionadores, ambos favorables a la obediencia: por un lado, el efecto disuasorio (o directo) de individuos auto-interesados que se comportan del modo deseado por el temor a la sanción; por otro, el efecto indirecto o de derrame, correspondiente a la actuación de cooperadores condicionales que comienzan a obedecer por creer que otros también lo harán.

Ambas hipótesis, la del efecto de socavamiento y la del efecto indirecto de las sanciones, ya fueron confirmadas a través experimentos, muy a pesar de que las evidencias a favor de la segunda (EEK et al., 2002, BOHNET; COOTER, 2003; SHINADA; YAMAGISHI, 2008) sean más numerosas que las de la primera (MULDER et al., 2006; GALBIATI; SCHLAG; VAN DER WEELE, 2009). La divergencia que, a primera vista, se verifica entre ellas pone en evidencia una ambigüedad encontrada en la idea de la cooperación condicional, la cual puede ser tanto entendida como cooperación condicionada a la cooperación ajena propiamente dicha, como cooperación condicionada a que otros estén intrínsecamente motivados a cooperar. En el primer caso, importa al cooperador condicional lo que harán los demás, y no por qué lo harán, de modo que la norma que contiene sanción puede ser vista como una señal, en el caso favorable, de que los otros cooperarán (aún movidos por un impulso egoísta). Se produciría, entonces, el efecto indirecto. De acuerdo con la segunda interpretación, sin embargo, la creencia en la cooperación de los demás no basta para el cooperador condicional cuando está acompañada de una desilusión sobre los motivos de la cooperación, esto es, cuando se piensa que la cooperación de los demás solo se alcanza por la amenaza de sanción. Para ese cooperador condicional “más exigente”, la sanción puede ser incluso tomada como una señal de la falta de disposición desinteresada de los demás para actuar en conformidad con la norma, por consecuencia, teniendo como respuesta el egoísmo (efecto de socavamiento).

Una forma de conciliar las hipótesis del efecto de socavamiento y del efecto indirecto consiste en admitir que a la cooperación condicional le sea indiferente del motivo de la cooperación ajena y prever el efecto de socavamiento sólo para los casos en que, aún si está prevista la sanción, la misma sea difícilmente aplicada. Los sistema normativos sancionadores con bajo nivel de monitoreo y, por consiguiente, con rara aplicación de sanción pueden vehiculizar la idea de que una disposición intrínseca a cooperar está ausente (en caso contrario, la sanción no se haría necesaria) y, al mismo tiempo, por su ineficacia, se muestran insuficientes para hacer que los cooperadores condicionales confíen en la cooperación de los demás. Esa es la conclusión de Mulder et al. (2006), para quienes las sanciones pueden provocar una reducción de la cooperación cuando son removidas o cuando su aplicación es fallida. Además, la falta de confianza en una motivación intrínseca de los otros ciudadanos puede hacer que el efecto de socavamiento se verifique en áreas no abarcadas por la norma sancionadora (MULDER et al ., 2006, p. 161). Por ejemplo, si la legislación sanciona severamente a la evasión fiscal, un cooperador condicional puede ser llevado a creer que sus vecinos sólo pagan impuestos por una razón egoísta, o sea, para escapar a la sanción, y que, por lo tanto, actuarán también de forma egoísta en otras ocasiones en las cuales el comportamiento no sea (o sea más débilmente) sancionado – por ejemplo, votando en un candidato que sirva a sus intereses, pero no a los de la comunidad, consumiendo agua en exceso, etc.

Otra explicación relaciona el efecto de socavamiento ya no a la pérdida de motivación intrínseca o a la desconfianza que la sanción inspira en cuanto al comportamiento de los demás, sino al posible impacto de normas legales sobre normas sociales (YAMAGISHI, 1986, 1988a, 1988b, KUBE; TRAXLER, 2010). Consideremos una conducta y que, a falta de un comando legal sancionador, es realizada por un agente Ben razón de una norma social o informal. Eso significa que B realiza y porque juzga que es correcto (es decir, por estar intrínsecamente motivado) o, sino al menos, para evitar la aplicación de una sanción informal. Por “sanción informal”, se entienden las más diferenciadas especies de reacción negativa frente a un comportamiento disvalioso, desde una simple mirada de censura hasta el ostracismo, que tengan en común el hecho de no ser aplicados por órganos del Estado. Innumerables estudios muestran que, en cierta medida, la subsistencia de normas sociales se debe a la punición altruista, es decir, al hecho de que algunos individuos sacrifiquen su bienestar para castigar a transgresores (FEHR; GÄCHTER, 2002; FEHR; FISCHBACHER, 2004). Una hipótesis sobre el efecto de socavamiento es entonces que el establecimiento de una sanción legal a favor de determinado comportamiento, debilite la norma social por la que ese mismo comportamiento está prescripto, y eso, particularmente, por el desaliento a la punición altruista. La idea, en suma, es que los agentes estarían menos propensos a incurrir en el costo de punir a sus pares una vez que la conducta violadora se vuelva objeto de sanción formal.

07

7. Corporaciones, derechos humanos y efecto de socavamiento

Se puede objetar la idea de sujetar a las corporaciones a sanciones por respetar los derechos humanos alegando el posible efecto de socavamiento de una legislación, nacional o internacional, establecida con ese fin. Usando términos característicos del debate entre voluntaristas y obligacionistas, se diría, entonces a favor de los primeros, que la creación de normas que contengan sanción de eficacia horizontal de los derechos humanos no es solo, en cierta medida innecesaria, considerando la disposición de las compañías a ajustar sus actividades a los principios de la responsabilidad social (incluyendo principios de observancia de los derechos humanos), sino también perniciosa, por mostrarse capaz de minar esa disposición. Además, se debería pensar en qué medida ese efecto de socavamiento no puede ser verificado por la simple amenaza de que se establezca un sistema de sanciones tal como el sugerido por las Normas (UNITED NATIONS, 2003, par. 18).

No obstante, a fin de evaluar la fuerza de un argumento voluntarista basado en el efecto de socavamiento, es preciso determinar, ya sea en base a datos empíricos, ya sea de especulación, cuán probable es que ese efecto tenga lugar en corporaciones sometidas a sanción por la violación de derechos humanos. Para eso, cabe recordar que el efecto de socavamiento fue definido en la sección anterior como consistente en reducir o eliminar la propensión (independiente de la coacción ejercida por la norma sancionadora) a tener determinado comportamiento. De esta forma, para que el efecto de socavamiento tenga lugar, es indispensable, primero, que tal propensión exista, esto es, que las corporaciones estén inclinadas a actuar en conformidad con los derechos humanos independientemente de la coacción proveniente de normas legales. Segundo, una vez constatada esa inclinación, es también conveniente que se considere su magnitud, ya que, cuanto mayor se muestre la tendencia a la observancia no coaccionada de los derechos humanos, habría más a perder con el potencial de socavamiento de las sanciones legales. Por último, la plausibilidad del efecto de socavamiento debe ser evaluada a la luz de las razones que llevan a una empresa a comprometerse en actividades de responsabilidad social y, particularmente, en la defensa de los derechos humanos. Un importante manantial de respuestas a las cuestiones recién presentadas es la literatura sobre la responsabilidad social de las empresas. La creciente dedicación de las empresas a fines socialmente valiosos es testimoniada no sólo anecdóticamente – por ejemplo, por el número de corporaciones de la lista de las quinientas principales empresas que mencionan a la responsabilidad social en sus informes anuales, publicadas por la Revista Fortune (LEE, 2008, p.54) – sino también en estudios empíricos en los que se utilizan diferentes medidores, como las contribuciones de caridad, el impacto ambiental y la aplicación de sanciones por la vía administrativa o judicial (MARGOLIS; ELFENBEIN; WALSH, 2007, p. 11-13).

Buena parte del trabajo empírico acerca de la responsabilidad social de las empresas se ha dedicado a investigar la relación entre la responsabilidad social y el éxito empresarial o “desempeño financiero corporativo” (para un meta-análisis ver MARGOLIS; ELFENBEIN; WALSH, 2007). En la medida en que esa relación sea constatada, es lícito especular que la razón para que una compañía esté propensa a defender los derechos humanos independientemente de la amenaza de una sanción legal, sea un motivo meramente estratégico, o sea, que el respeto a los derechos humanos, así como otras actividades empresariales pro-sociales, sean un medio para maximizar los lucros.

Sin embargo, a pesar de la gran relevancia que se ha dado a la alegada ventaja competitiva proporcionada por la responsabilidad social, la búsqueda del lucro no es la única razón posible para que una empresa se dedique a la promoción del bien común, habiéndose sugerido que los gerentes de una compañía también obedecen, en alguna medida, a principios éticos, y a veces en detrimento del propio objetivo de la maximización del lucro (LEE, 2008; p. 65; CAMPBELL, 2007, p. 958-959). Un área a la que se le ha dedicado cierta atención es a las motivaciones de empresarios y gerentes para con la responsabilidad ambiental. Kagan, Gunningham y Thornton (2003), por ejemplo, constataron que parte de las diferencias en el desempeño ambiental de fabricantes de papel se debe a actitudes gerenciales. De manera similar, el modelo de conducta corporativa ecológicamente responsable propuesta por Bansal y Roth (2000, p.731) incluye entre los factores de la responsabilidad ambiental, los “valores personales” de los miembros de una organización.

Hechas esas observaciones, es importante agregar que la maximización del lucro es aún considerada como el principal motivo para que una corporación actúe de forma socialmente responsable (AGUILERA et al., 2007, p.847). Otras ramas de la literatura sugieren la misma conclusión al testimoniar que los individuos sujetos a competencia más difícilmente se comporten de forma altruista (SCHOTTER; WEISS; ZAPATER, 1996); sucediendo lo mismo en aquellos casos en los que la decisión a tomar sea percibida como una decisión “económica” (PILLUTLA; CHEN, 1999; BATSON; MORAN, 1999).

En la medida en que el respeto a los derechos humanos constituya una estrategia para la maximización de los lucros de una compañía, es improbable que, una vez instituida alguna sanción para la violación de esos derechos, un efecto de socavamiento sea verificado. Pues la motivación para la observancia de los derechos humanos ya no es, en tal caso, intrínseca, ni se relaciona, como en los modelos de cooperación condicional, a una disposición a actuar altruistamente contando con que otros también así lo hagan.

Por el contrario, cuando el comportamiento pro-social de una corporación no sea netamente estratégico, la hipótesis de un efecto de socavamiento es digna de consideración. De esta forma, cuando se admite una observancia desinteresada a los derechos humanos y a otros objetivos socialmente valiosos por parte de las compañías hay buenos motivos para que sea establecido un sistema sancionador en base a un diálogo entre los involucrados, ya que el resultado de un proceso legislativo participativo tiene menos posibilidad de encarnarse como afronta a la autonomía de las partes y, por lo tanto de obstaculizar la motivación intrínseca para actuar de la manera legalmente prescripta (FREY, 1997,P. 1046; TYLER, 1997, p. 232-233). Cabe considerar a su vez, el hecho de que una legislación tenida como injusta también pone en riesgo la disposición a la cooperación (FEHR; ROCKENBACH, 2003).

Sin embargo, incluso si un efecto de socavamiento es posible, su presencia no impide que, en general, la creación de un sistema sancionador favorezca la realización de los derechos humanos. Además del efecto disuasorio de la sanción, la obediencia a esos derechos también podría ser promovida gracias al ya referido efecto indirecto o de derrame en compañías que, gracias a la sanción establecida, ajustarían sus prácticas a la defensa de los derechos humanos movidas no sólo por el auto-interés, sino también por la creencia en que otras también lo harán. Una suposición plausible, a pesar de que aún debe ser confirmada empíricamente, es que empresarios favorables a la causa de los derechos humanos se comporten como cooperadores condicionales cuando estén sometidos a la competencia. En la medida, en que el sistema de sanciones induzca a una compañía a creer que sus competidoras respetarán los derechos humanos, puede llegar a obtenerse un nivel de observancia superior al que correspondería por el mero efecto disuasorio.

Finalmente, queda por tomar en cuenta las posibles consecuencias de un sistema sancionador para actores como ONG, trabajadores, consumidores e inversores. Hoy en día, esos actores contribuyen para que los objetivos de la responsabilidad social y de la maximización del lucro coincidan en parte, al hacer por ejemplo, que las violaciones a los derechos humanos provoquen pérdidas de reputación y, por consecuencia, lleven acarreadas la reducción de ventas, la desinversión o el empeoramiento del desempeño de los trabajadores. Como fue expuesto anteriormente, los sujetos citados, se conducen frecuentemente, como sancionadores altruistas, que incurren en sacrificio – pensemos en el caso de los consumidores que boicotean los productos de una empresa violadora, reemplazándolos por similares productos, pero más caros – a fin de castigar un comportamiento considerado inmoral. La cuestión, como ya se ha observado es si la creación de sanciones legales es capaz de socavar la disposición a punir de dichos agentes. Dicho efecto de socavamiento podría llevar a Estados y a la comunidad internacional a acarrear con parte del costo que hoy es asumido privadamente para la punición de infracciones corporativas, algo cuya conveniencia debería ser cuidadosamente examinada. Desde el punto de vista de la defensa de los derechos humanos, un cambio de este tipo solo sería deseable si los efectos disuasorio e indirecto de las sanciones establecidas fueran suficientes para compensar el impacto negativo de la reducción del monitoreo social al que las compañías están sujetas.

La presencia de un efecto de socavamiento como el último que se ha sugerido depende, en primer lugar, de las motivaciones actuales de los actores listados. Aún si lo son e manera predominante, esas motivaciones no son necesariamente del todo intrínsecas o altruistas (AGUILERA et al., 2007, p. 851-852), de modo que al instituirse un sistema sancionador, el accionar de grupos favorables a la responsabilidad social corporativa se puede ver alterado sólo en la medida en que la evolución de la legislación fuerce a esos grupos a rever sus estrategias.

Consideremos ahora la hipótesis de que activistas, consumidores y otros se comportan de hecho como sancionadores altruistas, estando propensos a castigar a las compañías que infrinjan los derechos humanos aún con un costo para sí mismos. Esa punición corresponde a lo que se designa como dilema social de segundo orden (YAMAGISHI, 1986), ya que, como en dilemas sociales comunes, la cooperación (en este caso, la punición de los desvíos) ofrece, al individuo, una recompensa o payoff inferior a la conducta contraria (defectiva), a pesar de que esa cooperación sea, colectivamente hablando, la alternativa preferible (DAWES, 1980, p. 169). Simplificando: una sociedad en la que las corporaciones respeten los derechos humanos puede ser preferible a una en la cual eso no ocurra, pero, para buena parte de los ciudadanos, el costo de sancionar las violaciones a esos derechos (por ejemplo, por medio de protestas o boicots) es inferior al beneficio que cada uno obtiene, individualmente, por esa misma sanción.

Admitida la hipótesis de la punición altruista, la cuestión reside en determinar en qué medida esa punición, como ejemplo que es de cooperación, se reduce cuando se establecen sanciones formales. Sobre esto, existen las evidencias de una experimentación realizada recientemente por Kube y Traxler (2010), en la cual se compararon los niveles de punición altruista en juegos de cooperación con y sin amenaza de sanción formal para free-riders (equivalente, en el experimento, a la sanción aplicada por un agente externo), habiéndose verificado una mayor disposición de los participantes a punir la falta de cooperación de sus pares en el segundo caso. Además, existe una serie de trabajos de Yamagishi (1986, 1988a, 1988b) sobre la cooperación en dilemas sociales de segundo orden. En ellos, se constata que el comportamiento en dilemas de segundo orden, se diferencia de lo observado en dilemas sociales comunes (dilemas de primer orden). Mientras que la confianza en los demás eleva el nivel de cooperación en dilemas de primer orden – esto es, mi disposición para cooperar se ve favorecida por la creencia de que otros también cooperarán – la relación se revierte en los dilemas de segundo orden, cuando, como se ha visto, cooperar significa incurrir en cierto costo para punir a los desertores o free-riders . De esta forma, la falta de confianza en los demás se traduce en más, y no menos, cooperación cuando se trata, como en los experimentos citados, de gastar recursos para el mantenimiento de un sistema sancionador en virtud del cual la negativa a cooperar sea castigada.

Las evidencias recién expuestas llevan a concluir que la hipótesis de un efecto de socavamiento, con relación a otros actores que no sean las mismas corporaciones o sus gerentes no puede ser descartada. Sin embargo, en el caso de los experimentos realizados por Yamagishi (1986, 1988 a, 1988b), lo que queda claro es que ese efecto sería provocado por un aumento de la confianza en los demás. Siendo así, un sistema sancionador para violaciones a los derechos humanos cometidas por o con la complicidad de las corporaciones sólo reduciría la disposición de activistas y otros a punir altruistamente a las empresas violadoras en la medida en que ese sistema incrementase, entre esos agentes, la confianza en que las corporaciones, aún por motivos egoístas, respetarán esos derechos. De esto se concluye que normas sancionadoras raramente aplicadas – por la falta de monitoreo o por cualquier otro motivo – no tienen ningún efecto de socavamiento sobre los agentes considerados, a no ser que la simple existencia de esas normas – aún si no está acompañada por la debida aplicación – sea suficiente para ilusionar a potenciales sancionadores sobre la propensión a cooperar de los empresarios.

08

8. Conclusión

Luego de un breve relato sobre las recientes medidas de Naciones Unidas sobre la eficacia horizontal de los derechos humanos y, más particularmente, de la observancia de esos derechos por parte de las corporaciones, este artículo expuso la divergencia entre voluntaristas y obligacionistas, los primeros más entusiastas que los segundos en cuanto a las propuestas –como Pacto Global – destinadas a promover el respeto a los derechos humanos y, en general, la responsabilidad social de las empresas sin el uso de medios regulatorios. Finalmente, se consideró si los estudios realizados en los últimos años sobre el efecto de socavamiento de sanciones legales favorecen, y en qué medida, la posición voluntarista.

Antes de terminar, es necesario resaltar algunos límites de las conclusiones anteriormente expuestas, comenzando por lo evidente: el presente artículo no ofrece ninguna contribución para el debate en cuanto al contenido de la eficacia horizontal de los derechos humanos, o sea, para lo que se refiere a la definición de las obligaciones a ser observadas por las compañías. Si algo puede decirse sobre esto en base a las evaluaciones realizadas, es que una futura legislación relativa a las corporaciones y derechos humanos debería apoyarse preferiblemente, ante la falta de un consenso, en procesos con intensa participación de los empresarios – eso, al menos- en la medida en que el desarrollo de esa legislación se quiera hacer concomitantemente a la evolución de las prácticas de responsabilidad social no ligadas al auto-interés de las compañías, una evolución para la cual un sistema sancionador externamente impuesto y potencialmente percibido como injusto por los empresarios, tiene poco para contribuir.

En segundo lugar, cabe observar que el artículo no distingue entre las innumerables maneras por las que puede ser legalmente exigido el respeto a los derechos humanos por parte de las compañías. Además de la reparación pura y simple para las víctimas de violaciones, la obediencia a los derechos humanos puede ser coercitivamente alcanzada, por ejemplo, como condición para la obtención de ayuda de órganos financiadores como el Banco Mundial o por la imposición de restricciones comerciales (KINLEY, TADAKI, 2004, p. 999-1015). A pesar de que la condena a reparar un daño pueda equivaler, monetariamente hablando, a la negación de financiamiento, el impacto de una medida u otra sobre las motivaciones de los agentes, puede ser distinto. Sería recomendable considerar, en el futuro, las implicancias de los trabajos sobre las consecuencias de las sanciones respecto a cada uno de los diversos modos por los cuales puede hacerse valer una eficacia horizontal de los derechos humanos.

• • •

Referencias

Bibliografía y otras fuentes

AGUILERA, R.V. et al. 2007. Putting the ‘s’ back in corporate social responsibility: A multilevel theory of social change in organizations. Academy of Management Review, v. 32, n. 3, p. 836-863, July.

BANSAL, P.; ROTH, K. 2000. Why companies go green: A model of ecological responsiveness. Academy of Management Journal, v. 43, n. 4, p. 717-736, Aug.

BATSON, C.D.; MORAN, T. 1999. Empathy-induced altruism in a prisoner’s dilemma. European Journal of Social Psychology, v. 29, n. 7, p. 909-924, Nov.

BECKER, G.S. 1968. Crime and punishment: An economic approach. Journal of Political Economy, v. 76, n. 2, p. 169-217, Mar.-Apr.

BOHNET, I.; COOTER, R.D. 2003. Expressive law: Framing or equilibrium selection. UC Berkeley School of Law Public Law and Legal Theory Research Paper No. 138. Disponible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=452420 .Visitado el: 1 jul. 2011.

BRATSPIES, R.M. 2005. “Organs of society”: A plea for human rights accountability for transnational enterprises and other business entities. Michigan State Journal of International Law, v. 13, p. 9-38.

BUNN, I. 2004. Global advocacy for corporate accountability: Transatlantic perspectives from the NGO community. American University International Law Review, v. 19, n. 6, p. 1265-1306.

CAMPBELL, J.L. 2007. Why would corporations behave in socially responsible ways? An institutional theory of corporate social responsibility. Academy of Management Review, v. 32, n. 3, p. 946-967, July.

CONSELHO DA EUROPA. 1950. Convenção para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, 4 nov.

DAWES, R.M. 1980. Social dilemmas. Annual Review of Psychology, v. 31, p. 169-193.

DECI, E.L. 1971. Effects of externally mediated rewards on intrinsic motivation. Journal of Personality and Social Psychology, v. 18, n. 1, p. 105-115.

DECI, E.L.; RYAN, R.M. 1985. Intrinsic motivation and self-determination in human behavior. Nova York: Plenum.

DEVA, S. 2006. Global Compact: A critique of the U.N.’s “public-private” partnership for promoting corporate citizenship. Syracuse Journal of International Law and Commerce, v. 34, n. 1, p. 107-151.

EEK, D. et al. 2002. Spill-over effects of intermittent costs for defection in social dilemmas. European Journal of Social Psychology, v. 32, p. 801-813.

FEENEY, P. 2009. A luta por responsabilidade das empresas no âmbito das Nações Unidas e o futuro da agenda de advocacy. Sur – Revista Internacional de Direitos Humanos, São Paulo, v. 6, n. 11, p. 175-191, dez.

FEHR, E.; FISCHBACHER, U. 2004. Third-party punishment and social norms. Evolution and Human Behavior, v. 25, n. 2, p. 63-87, Mar.

FEHR, E.; GÄCHTER, S. 2002. Altruistic punishment in humans. Nature, v. 415, p. 137-140, Jan.

FEHR, E.; ROCKENBACH, B. 2003. Detrimental effects of sanctions on human altruism. Nature, v. 422, p. 137-140. Mar.

FREY, B.S. 1997. A constitution for knaves crowds out civic virtues. The Economic Journal, v. 107, n. 443, p. 1043-1053, July.

GÄCHTER; S. 2007. Conditional cooperation: Behavioral regularities from the lab and the field and their policy implications. In: FREI, B.S.; STUTZER, A. (Ed.). Economics and Psychology: A promising new cross-disciplinary field. Cambridge: MIT Press. p. 19-49.

GALBIATI, R.; SCHLAG, K.H.; VAN DER WEELE, J.J. 2009. Can sanctions induce pessimism? An experiment. Disponible en:  http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1428291 . Visitado el: 1 jul. 2011.

GINTIS, H. 2000. Strong reciprocity and human sociality. Journal of Theoretical Biology, v. 206, p. 169-179.

HESSBRUEGGE, J.A. 2005. Human rights violations arising from conduct of non-state actors. Buffalo Human Rights Law Review, v. 11, p. 21-88.

INTERNATIONAL COUNCIL ON HUMAN RIGHTS POLICY. 2002. Beyond voluntarism: Human rights and the developing legal obligations of companies. Versoix: International Council on Human Rights Policy. Disponible en:  http://www.ichrp.org/files/reports/7/107_report_en.pdf . Visitado el: 3 jun. 2011.

JERBI, S. 2009. Business and human rights at the UN: What might happen next? Human Rights Quarterly, v. 31, p. 299-320.

JOSEPH, S. 2004. Corporations and transnational human rights litigation. Oxford: Hart Publishing.

KAGAN, R.A.; GUNNINGHAM, N.; THORNTON, D. 2003. Explaining corporate environmental performance: How does regulation matter? Law and Society Review, v. 37, n. 1, p. 51-90.

KELL, G. 2005. The Global Compact: Selected experiences and reflections. Journal of Business Ethics, v. 59, p. 69-79.

KINLEY, D.; TADAKI, J. From talk to walk: The emergence of human rights responsibilities for corporations at international law. Virginia Journal of International Law, v. 44, n. 4, p. 931-1023.

KNOX, J.H. 2008. Horizontal human rights law. American Journal of International Law, v. 102, p. 1-47.

KUBE, S.; TRAXLER, C. 2010. The interaction of legal and social norm enforcement. CESifo Working Paper, n. 3091. Disponible en:  http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1626131 . Visitado el: 17 jun. 2011.

LEE, M.D.P. 2008. A review of the theories of corporate social responsibility: Its evolutionary path and the road ahead. International Journal of Management Reviews, v. 10, n. 1, p. 53-73.

LEPPER, M.R.; GREENE, D.; NISBETT, R.E. 1973. Undermining children’s intrinsic interest with extrinsic reward: A test of the “overjustification hypothesis”. Journal of Personality and Social Psychology, v. 28, n. 1, p. 129-137.

MARGOLIS, J.D.; ELFENBEIN, H.A.; WALSH, J.P. 2007. Does it pay to be good? A meta-analysis and redirection of research on the relationship between corporate social and financial performance. Disponible en:  http://stakeholder.bu.edu/2007/Docs/Walsh,%20Jim%20Does%20It%20Pay%20to%20Be%20Good.pdf . Visitado el: 1 jul. 2011.

MULDER, L.B. et al. 2006. Undermining trust and cooperation: The paradox of sanctioning systems in social dilemmas. Journal of Experimental Social Psychology, v. 42, n. 2, p. 147-162, Mar.

NADER, R. 2000. Corporations and the UN: Nike and others “bluewash” their images. San Francisco Bay Guardian, 18 set. Disponible en:  http://www.commondreams.org/views/091900-103.htm . Visitado el: 3 jun. 2011.

NASON, R.W. 2008. Structuring the global marketplace: The impact of the United Nations Global Compact. Journal of Macromarketing, v. 28, n. 4, p. 418-425, Dec.

ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. 1969. Convenção Americana sobre Direitos Humanos, 22 nov.

OSHIONEBO, E. 2007. The U.N. Global Compact and accountability of transnational corporations: Separating myth from realities. Florida Journal of International Law, v. 19, n. 1, p. 1-38, Apr.

PILLUTLA, M.M.; CHEN, X.P. 1999. Social norms and cooperation in social dilemmas: The effects of context and feedback. Organizational Behavior and Human Decision Processes, v. 78, n. 2, p. 81-103, May.

RASCHE, A. 2009. “A necessary supplement”: What the United Nations Global Compact is and is not. Business and Society, v. 48, n. 4, p. 511-537, Dec.

RUGGIE, J.G. 2001. Global_governance.net: The Global Compact as a learning network. Global Governance, v. 7, n. 4, p. 371-378, Oct.-Dec.

SARLET, I. 2000. Direitos fundamentais e Direito privado: algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. In: ______. (Org.) A Constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado. p. 107-163.

SCHOTTER, A.; WEISS, A.; ZAPATER, I. 1996. Fairness and survival in ultimatum and dictatorship games. Journal of Economic Behavior and Organization, v. 31, p. 37-56.

SHINADA, M.; YAMAGISHI, T. 2008. Bringing back Leviathan into social dilemmas. In: BIEL, A. et al. (Ed.). New Issues and Paradigms in Research on Social Dilemmas. Nova York: Springer. p. 93-123.

TYLER, T.R. 1997. Procedural fairness and compliance with the law. Swiss Journal of Economics and Statistics, v. 133, n. 2, p. 219-240, June.

UNIÃO AFRICANA. 1981. Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, 27 jun.

UNITED NATIONS. 2003. Sub-Commission on the Promotion and Protection of Human Rights. Norms on the responsibilities of transnational corporations and other business enterprises with regard to human rights. Doc. ONU E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.2, 26 Aug. Disponible en:  http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G03/160/08/PDF/G0316008.pdf?OpenElement . Visitado el: 31 de mayo de 2011.
______. 2006. Commission On Human Rights. Interim report of the Special Representative of the Secretary-General on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises. Doc. ONU E/CN.4/2006/97, 22 Feb. Disponible en:  http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G06/110/27/PDF/G0611027.pdf?OpenElement . Visitado el: 31 de mayo de 2011.
______. 2007. Human Rights Council. Business and Human Rights: Mapping International Standards of Responsibility and Accountability for Corporate Acts: Report of the Special Representative of the Secretary-General (SRSG) on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises. Doc. ONU A/HRC/4/035, 9 Feb. Disponible en:  http://www.business-humanrights.org/Documents/SRSG-report-Human-Rights-Council-19-Feb-2007.pdf . Visitado el: 6 de junio de 2011.
______. 2008a. Human Rights Council. Protect, Respect and Remedy: a Framework for Business and Human Rights: Report of the Special Representative of the Secretary-General on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises, John Ruggie. Doc. ONU A/HRC/8/5, 7 Apr. Disponible en:  http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G08/128/61/PDF/G0812861.pdf?OpenElement . Visitado el: 31 de mayo de 2011.
______. 2008b. Human Rights Council. Report of the Human Rights Council on Its Eighth Session. Doc. ONU A/HRC/8/52, 1 Sep. Disponible en:  http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G08/152/83/PDF/G0815283.pdf?OpenElement . Visitado el: 01 de junio de 2011.
______. 2011. Human Rights Council. Report of the Special Representative of the Secretary-General on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises, John Ruggie: Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations “Protect, Respect and Remedy” Framework. Doc ONU A/HRC/17/31, 21 Mar. Disponible en:  http://www.business-humanrights.org/media/documents/ruggie/ruggie-guiding-principles-21-mar-2011.pdf . Visitado el: 01 de junio de 2011.

UNITED NATIONS GLOBAL COMPACT. 2011a. The ten principles. Disponible en: http://www.unglobalcompact.org/AboutTheGC/TheTenPrinciples/index.html . Visitado el: 29 jun. 2011.
______. 2011b. UN Global Compact Bulletin. Disponible en: http://www.unglobalcompact.org/NewsAndEvents/UNGC_bulletin/2011_06_01.html . Visitado el: 14 jun. 2011.
______. 2011c. Progress and Disclosure: Non-communicating participants. Disponible en: http://www.unglobalcompact.org/COP/analyzing_progress/non_communicating.html . Visitado el: 14 jun. 2011.

UTTING, P. 2005. Corporate responsibility and the movement of business. Development in Practice, v. 15, n. 3 e 4, p. 375-388, June.
______. 2008. The struggle for corporate accountability. Development and Change, v. 39, n. 6, p. 959-975.

VAN DER WEELE, J. 2009. The signaling power of sanctions. Journal of Law, Economics, and Organization Advance Access published. Disponible en: http://jleo.oxfordjournals.org/content/early/2009/12/30/jleo.ewp039.full.pdf+html . Visitado el: 16 jun. 2011.

VOGEL, D. 2010. The private regulation of global corporate conduct: Achievements and limitations. Business Society, v. 49, n. 1, p. 68-87, Mar.

YAMAGISHI, T. 1986. The provision of a sanctioning system as a public good. Journal of Personality and Social Psychology, v. 51, p. 110-116.
______. 1988a. Seriousness of social dilemmas and the provision of a sanctioning system. Social Psychology Quarterly, v. 51, n. 1, p. 32-42, Mar.
______. 1988b. The provision of a sanctioning system in the United States and Japan. Social Psychology Quarterly, v. 51, n. 3, p. 265-271, Sept.

ZERK, J.A. 2006. Multinationals and corporate social responsibility: Limitations and opportunities in international law. Cambridge: Cambridge University Press.

https://sur.conectas.org/wp-content/uploads/2017/10/leandro-martins-zanitelli.jpg

Leandro Martins Zanitelli

Leandro Martins Zanitelli es doctor en Derecho de la Universidad Federal de Rio Grande do Sul (UFRGS) Brasil, con pasantía posdoctoral en la Universidad de Hamburgo, Alemania. Profesor y Coordinador del Programa de Post-Grado – Maestría Académica en Derecho, del Centro Universitario Ritter dos Reis (UniRitter). 

Email: leandrozanitelli@gmail.com

Original en portugués. Traducido por Maité Llanos.

Recibido en julio de 2011. Aceptado en octubre de 2011.