Aliens, Apartheid and US Courts

2. Antecedentes de la ATCA

La ATCA fue sancionada en 1789 y prácticamente no fue usada durante doscientos años hasta 1980 ( BRADLEY, 2002, p. 588 )⁷. La causa Filartiga c/Pena-Irala ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 1980, p. 887 ) ⁸ fue la primera en la que se aplicó la ATCA para hacer responsables de tortura y asesinato a violadores de los derechos humanos, mediante acciones civiles iniciadas por ‘un delito civil… cometido en violación del derecho de gentes’. Sin embargo, su aplicación contra empresas demandadas fue admitida por primera vez en 1997 por parte de un tribunal de primera instancia en el caso Doe I c/ Unocal ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 1997 ) . Los demandantes en esta causa eran habitantes de una aldea de Birmania que acusaban a Unocal de ser cómplice de violaciones graves de los derechos humanos, como la violación y la tortura, cometidas por militares birmanos a quienes Unocal les había encargado la seguridad de su proyecto de gasoducto ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2004a, pp. 729-732 )⁹ . Esta causa abrió el camino para otras acciones contra empresas en los tribunales federales y de distrito en las que los demandantes se basaban en la ATCA para iniciar acción sobre la base de la responsabilidad indirecta¹⁰.

Por último, en 2004, la Corte Suprema de Estados Unidos trató la ley ATCA en la causa Sosa c/ Alvarez-Machain ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2004a ) (en adelante, Sosa). La Corte reafirmó los precedentes al determinar que las violaciones de normas internacionales que fueran ‘específicas, universales y obligatorias’ serían accionables en virtud de la ATCA ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2004a, p. 732 ). El Tribunal además observó que podían considerarse ‘consecuencias prácticas’ como parte de ‘la determinación de si una norma es lo suficientemente definida como para respaldar una causa de acción’ ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2004a, pp. 732-733 ). En una nota al pie también se decía que una ‘posible limitación’ a la aplicación de la ATCA podía ser ‘una deferencia hacia los poderes políticos específica del caso en cuestión’ para evitar la interferencia con la política exterior de Estados Unidos ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2004a, p. 733, nota al pie 21 )¹¹ . La Corte no consideró si la ley preveía la complicidad en forma específica.

Numerosos tribunales de primera y segunda instancia han determinado que la ATCA prevé la responsabilidad por complicidad de las empresas. Sin embargo, aún debe establecerse una doctrina clara que sirva de definición y fundamento de dicha responsabilidad, que sigue siendo un tema controvertido. No es intención de este trabajo sumarse al debate, pero vale la pena hacer un breve resumen que destaque las conclusiones de la Jueza Scheindlin.

En cuanto al fundamento de la responsabilidad por complicidad, el debate tiene que ver con la pregunta de si dicha responsabilidad debería regirse por el derecho federal común o el derecho internacional, o incluso si eso determina alguna diferencia ( BRADLEY; GOLDSMITH; MOORE, 2007, p. 120 ) . La Corte Suprema generó incertidumbre al decir que si bien las demandas en virtud de la ley ATCA son ‘reclamos según el derecho federal común’, para que fueran accionables debía tratarse de la violación de una norma del derecho internacional ‘específica, universal y obligatoria’ ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2004a, pp. 729-732 ). La Jueza Scheindlin, reconociendo la incertidumbre de la ley, interpretó que la afirmación de la Corte Suprema requería que los tribunales tomaran al derecho internacional y no al federal como fundamento de la responsabilidad al determinar tanto la ‘existencia de delitos sustantivos’ como los ‘contornos de la responsabilidad secundaria’¹². Algunos autores sostienen que los tribunales deberían aplicar el derecho internacional a través de la ATCA con cautela y en forma incremental ( DHOOGE, 2009, p. 280 ).

En cuanto a la definición de la responsabilidad por complicidad, el debate tiene que ver con si el elemento mental o subjetivo requerido es el conocimiento o la intencionalidad. La falta de precisión de la ley es evidente dado que tres jueces del Tribunal del Segundo Circuito que entendieron en la causa Khulumani tuvieron distintas opiniones del asunto¹³. Se argumenta que la opinión del Juez Hall, que requiere del ‘conocimiento’, abriría más la puerta para la imposición de la responsabilidad, mientras que la opinión del Juez Katzmann, que exige una conducta ‘intencional’, haría que la responsabilidad fuera difícil de probar y desalentaría los juicios contra las empresas por simplemente hacer negocios en países en los que se cometen abusos de los derechos humanos ( NEMEROFF, 2008, pp. 283-284 ). La Jueza Scheindlin enfatizó que era necesario el ‘conocimiento’ para la determinación de la responsabilidad por complicidad en virtud de la ‘mayor parte’ del derecho internacional¹⁴. Concluyó que ante la falta de otros materiales jurídicos pertinentes que requirieran una intencionalidad específica, el derecho consuetudinario internacional requería que ‘un cómplice sepa que sus acciones van a asistir en forma sustancial al autor en la comisión de un delito o agravio en violación del derecho de gentes’ y que ésta era la norma que debía aplicarse al decidir si una determinada conducta implicaba responsabilidad por complicidad en virtud de la ATCA¹⁵.

3. Antecedentes de la causa Khulumani

En la sección anterior se describió la historia de las causas iniciadas en virtud de la ATCA y los puntos de discusión en torno a la responsabilidad por complicidad. La próxima sección resume los antecedentes procesales de la causa Khulumani como así también los argumentos en contra de la responsabilidad por complicidad presentados por los gobiernos de Estados Unidos y Sudáfrica. La causa constaba originariamente de diez acciones legales separadas iniciadas por tres grupos de demandantes contra unos cincuenta importantes bancos y corporaciones multinacionales que hacían negocios con el Gobierno del apartheid. Los demandantes instituyeron sus demandas iniciales en virtud de la ATCA, la Ley de Protección de Víctimas de la Tortura y la Ley de Organizaciones Corruptas e Influenciadas por Operaciones Ilícitas (Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act – RICO por su sigla en inglés).¹⁶ Los fundamentos de sus acusaciones pueden resumirse de la siguiente manera: los demandados tenían conocimiento de las políticas racistas del gobierno del apartheid y de las violaciones de los derechos humanos cometidos en consecuencia, pero de todos modos hacían negocios en el país; los demandados ganaban dinero por el uso de mano de obra barata y le brindaban al gobierno recursos como tecnología, petróleo, dinero y vehículos que eran utilizados para mantener y aplicar las políticas segregacionistas; si los demandados no hubieran actuado como lo hicieron, el régimen del apartheid habría llegado a su fin antes y los demandantes no habrían sufrido algunos de los daños que sufrieron o ninguno¹⁷.

En 2004, las demandas fueron consolidadas ante el Juez John E. Sprizzo en el Tribunal del Distrito Sur del Estado de Nueva York, quien desestimó todas las demandas y, yendo en contra de todo un cuerpo de derecho, afirmó que la ATCA no ofrecía fundamentos para la determinación de la responsabilidad por complicidad ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2004c, p. 550 ). Los demandantes apelaron la desestimación y el Tribunal del Segundo Circuito anuló parcialmente la desestimación al determinar que podía alegarse responsabilidad por complicidad en virtud de la ATCA e hizo lugar a la demanda¹⁸. Los demandados presentaron un recurso ante la Corte Suprema de Estados Unidos, que emitió una orden el 12 de mayo de 2008 confirmando la decisión del Tribunal del Segundo Circuito ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2008 ). Las circunstancias de la confirmación fueron que cuatro ministros de la Corte se habían excusado de tratar la cuestión y el tribunal entonces carecía del quórum necesario para emitir un fallo¹⁹.

La orden de la Corte Suprema confirmó la orden en la que el Tribunal del Segundo Circuito revocaba la denegatoria del permiso de ampliar la demanda y se negaba a desestimar el caso sobre la base de la cortesía internacional y la cuestión política, e instruyó al Tribunal de Primera Instancia a que considerara estas doctrinas a la luz de la demanda ampliada²⁰. Ante el Tribunal de Primera Instancia, los demandados procuraron una vez más basarse en estas doctrinas junto con las presentaciones realizadas por los gobiernos de Sudáfrica y Estados Unidos bajo la administración Bush en las que pedían la desestimación de las demandas²¹. En síntesis, el gobierno de Estados Unidos argumentaba que la responsabilidad por complicidad desalentaría la inversión en los países en desarrollo y que esto entraba en conflicto con la política exterior estadounidense de compromiso constructivo. El gobierno sudafricano sostenía que las acciones judiciales vulnerarían la soberanía de Sudáfrica y desalentarían la inversión extranjera. A continuación se detallan esos argumentos.

3.1 Las presentaciones del gobierno de Estados Unidos

En 2003, durante el gobierno de Bush, el Departamento de Estado comunicó al Tribunal de Primera Instancia que ‘la continuidad del tratamiento judicial de las cuestiones referidas arriba presenta el riesgo de producir consecuencias potencialmente graves para intereses significativos de Estados Unidos’²². También argumentaba que Sudáfrica ‘es ampliamente representativa de las víctimas del régimen del apartheid [y] tiene el mandato popular exclusivo de ocuparse del legado del apartheid’ ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009a ).

La presentación también señalaba que la causa judicial obstaculizaría la inversión extranjera en Sudáfrica y en otros países en desarrollo, un objetivo central de la política exterior de Estados Unidos del ‘compromiso constructivo’ ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009a ).

El gobierno de Estados Unidos, además, argumentó en un escrito de amicus curiae presentado ante el Tribunal del Segundo Circuito que ‘[u]na de las consecuencias prácticas de aplicar la responsabilidad por complicidad en demandas presentadas en virtud de la ATCA sería la de generar incertidumbre, lo que en algunos casos interferiría con la capacidad del gobierno de Estados Unidos de hacer uso de toda la gama de opciones de política exterior en su interacción con regímenes que ejercen prácticas opresivas de los derechos humanos. Una de tales opciones es la posibilidad de promover la participación activa en la economía del país como método para alentar reformas y ganar influencia. El hecho de que haya jueces federales que apliquen su propio criterio ex post facto para determinar la responsabilidad por complicidad… generaría mucha incertidumbre en cuando a la responsabilidad privada, lo que sin dudas haría que muchas empresas desistan de tal participación en la economía’²³.

3.2 Las presentaciones del gobierno de Sudáfrica

En 2003, el entonces presidente Thabo Mbeki declaró en un anuncio público: ‘consideramos absolutamente inaceptable que cuestiones que son centrales para el futuro de nuestro país sean dirimidas en tribunales extranjeros que no tienen ninguna responsabilidad por el bienestar de nuestro país y la observancia de la perspectiva constitucional de promoción de la reconciliación nacional’²⁴. Declaró además que la causa judicial interfería con el ‘derecho soberano de determinar, de acuerdo con el orden político y constitucional interno, cuál es la mejor manera de abordar el legado del apartheid’ ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009a, p. 91 ). Al poco tiempo, el entonces Ministro de Justicia Penuell Maduna presentó una declaración ante el Tribunal de Distrito de Estados Unidos en la que afirmaba que la causa judicial podría desalentar la inversión extranjera en Sudáfrica y que el tribunal no debía entender en la causa ya que hacerlo ‘interferiría con el esfuerzo de [un] soberano extranjero por abordar cuestiones en las que tiene un interés predominante’²⁵.

3.3 Las presentaciones de la Comisión para la Verdad y la Reconciliación (‘CVR’)

Los argumentos presentados por el gobierno de Sudáfrica no contaban con el apoyo de los miembros de la Comisión para la Verdad y la Reconciliación. El presidente de la CVR, Desmond Tutu, presentó un escrito de amicus curiae ante el Tribunal del Segundo Circuito en el que afirmaba: ‘[n]o hubo absolutamente nada en el proceso de la CVR, sus objetivos o la lucha por alcanzar la meta primordial de la reconciliación vinculada con la verdad que este litigio pudiera impedir. Por el contrario, las acciones judiciales son completamente coherentes con estas políticas y las conclusiones de la CVR’ ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009a, p. 94 ). Esto es así porque no hay nada en la Ley de Creación de la CVR o en los Informes de la Comisión que equivaliera al otorgamiento explícito o implícito de una amnistía a las empresas. La Ley 34 de Promoción de la Unidad Nacional y la Reconciliación, que fue sancionada en 1995 y estableció la CVR, decía en su preámbulo que podía otorgarse una amnistía a ‘las personas que hagan una exposición completa’, lo cual implicaba que las empresas no cumplían con los criterios para recibir una amnistía en virtud de dicha ley y ninguna de ellas la solicitó ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009a, p. 95 ). A la luz de esto, en su informe final, la CVR indicó que a las empresas ‘se les debe imputar la responsabilidad’ por fuera de los mecanismos de amnistía de la CVR ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009a )²⁶.

4. Consideraciones de política como fundamento para la desestimación

La siguiente sección considera si los argumentos esbozados arriba ameritan la desestimación de la causa y, de ser así, en base a qué fundamentos, y si tales argumentos de política deberían impedir la determinación de la responsabilidad por complicidad en virtud de la ley ATCA en general. Ésta fue la cuestión que volvió al Tribunal inferior y que debía dirimir la Jueza Scheindlin. Se trata de una tarea compleja, ya que un juez se enfrenta con cuestiones relativas no sólo a la relación entre el derecho internacional y el nacional sino también a la relación entre el Poder Judicial y el Ejecutivo. Esto se complica aún más con presentaciones del Ejecutivo que solicitan la desestimación o expresan desaprobación. Las presentaciones en la causa Khulumani descriptas arriba son un ejemplo de esto. Los tribunales han tenido que abordar la cuestión de cómo tratar las presentaciones del Ejecutivo en litigios por los derechos humanos y para esto se han basado mayormente en la doctrina de la cuestión política y, en menor medida, en las doctrinas de la cortesía internacional y del acto de Estado.²⁷ Al aplicarlas, el Tribunal se enfrenta a la tarea de preservar la independencia del Poder Judicial y al mismo tiempo dar debida deferencia a las presentaciones del Ejecutivo y tener el cuidado de no ‘socavar el equilibrio constitucional de los poderes’ ( STEPHENS, 2004, p. 170 ). En la siguiente sección se esbozan las doctrinas de la cuestión política y de la cortesía internacional tal como se las entiende en el contexto del litigio en virtud de la ley ATCA seguidas de la opinión de la Jueza Scheindlin sobre su aplicación a la causa Khulumani.

4.1 La deferencia y la doctrina de la cuestión política

La doctrina de la cuestión política procura mantener la separación de poderes y opera cuando ‘un tribunal se niega a entender en una causa que trata sobre temas que corresponden más a alguno de los poderes más “políticos” del gobierno’ ( BAXTER, 2006, p. 826 ). En Baker c/ Carr ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 1962 ) , la Corte Suprema dictaminó que su aplicación implica una investigación ‘caso por caso’ que permita determinar la presencia de uno o más de seis factores específicos²⁸. Se determinó en Kadic c/ Karadzic ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 1995, p. 249 )²⁹ que los primeros tres factores no se aplicaban a litigios de derecho internacional pero que los tres últimos podrían aplicarse en los casos en los que era necesario evaluar el impacto del litigio sobre las relaciones internacionales ( SUTCLIFFE, 2009, p. 301 ). Se señaló que las presentaciones del poder ejecutivo sobre cómo el tratamiento judicial afectaría las decisiones políticas sobre las relaciones internacionales entran dentro de por lo menos uno de los factores requeridos y, por lo tanto, disparan la aplicación de la doctrina. A pesar de la advertencia de la Corte Suprema en el sentido de que no ‘todos los casos de controversias que afectan a las relaciones internacionales están fuera de la competencia del poder judicial’ ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 1962, p. 211 ) , los tribunales inferiores en un principio aplicaron la doctrina automáticamente cuando el ejecutivo hacía presentaciones en contra del tratamiento judicial. La primera causa en virtud de la ATCA que implicó la evaluación de presentaciones del ejecutivo fueSarei c/ Rio Tinto ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2002b, pp. 1208-1209 )³⁰ , en la que el Tribunal de primera instancia desestimó automáticamente todas las demandas sobre la base de la doctrina de la cuestión política. La deferencia de los tribunales hacia las opiniones del poder ejecutivo ha sido atribuida a una falta de jurisprudencia sobre el tema y a los factores imprecisos y ambiguos enumerados en Baker c/ Carr ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 1962; BAXTER, 2006, p. 836 ).

En respuesta a la creciente cantidad de demandas en virtud de la ATCA y a la ambigüedad en torno al adecuado tratamiento que debe darse a las presentaciones del ejecutivo en contra de tales causas judiciales, la Corte Suprema intentó ofrecer alguna orientación. Primero, en República de Austria c/ Altmann ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2004d, pp. 701-702 ) , donde hizo una distinción entre cuestiones de derecho y de política diciendo que las cuestiones de interpretación de las leyes ‘no ameritan ninguna deferencia especial’, pero las presentaciones del ejecutivo sobre una cuestión de política exterior ‘bien podrían ameritar la deferencia [énfasis añadido]’. Luego, en Sosa c/ Alvarez-Machain ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2004a ) , la Corte señaló dos posibles limitaciones a la aplicación de la ley: una tenía que ver con una cuestión de derecho y la otra con una cuestión de política. La primera decía que el reconocimiento de una norma accionable (es decir un delito civil violatorio del derecho consuetudinario internacional) involucraba ‘un elemento de juicio sobre las consecuencias prácticas de poner esa causa a disposición de los litigantes’, es decir, ‘si una norma es lo suficientemente definida como para respaldar una causa de acción’ ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2004a, pp. 732-733 ). La segunda (como se señala en la nota al pie 21), que ciertos casos pueden requerir ‘una política de deferencia específica del caso hacia los poderes políticos’ y que ‘los tribunales deben dar un peso importante a la opinión del poder ejecutivo acerca del impacto de la causa sobre la política exterior’ ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2004a, nota al pie 21 ). No obstante, debe señalarse que en ninguna de las dos causas la deferencia fue una cuestión sobre la que la Corte tuviera que decidir, de modo que sus afirmaciones no son vinculantes para los tribunales inferiores. Si bien las dos posibles limitaciones afirmaban correctamente el principio de que los tribunales y no el poder ejecutivo son quienes deben decidir sobre cuestiones de derecho y que la aplicación de la doctrina requiere de una evaluación y no una aplicación automática, no se ofrecía ninguna orientación a los tribunales inferiores acerca de cómo llevar a cabo dicha evaluación.

La Jueza Scheindlin hizo tres comentarios sobre esta cuestión: ‘En primer lugar, la nota al pie 21 tan sólo ofrece orientación respecto de la necesidad de deferencia en cuestiones de política exterior; no ordena la desestimación sumaria …; [e]n segundo lugar, al poder ejecutivo no se le debe deferencia respecto de todos los temas; por el contrario, este Tribunal tomará seriamente en consideración las opiniones del ejecutivo sólo en cuanto al impacto de la ‘causa sobre la política exterior’; [t]ercero, deferencia no significa delegación; las opiniones del poder ejecutivo –aún en los casos en los que se le debe deferencia- son sólo un factor a tener en cuenta y no son dispositivas’ ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009a, p. 99 ). Asimismo, ‘los jueces no deberían invocar reflexivamente estas doctrinas para evitar decisiones difíciles y algo delicadas en el contexto de los derechos humanos’ ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009a, p. 102 )³¹.

En cuanto a los factores enumerados en Baker c/ Carr ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 1962 ), recientemente los tribunales han dictaminado que ‘parecen ser pertinentes sólo si la resolución judicial de una cuestión contradijera decisiones anteriores tomadas por un poder político en aquellos contextos limitados en los que tal contradicción pudiera interferir seriamente con importantes intereses del gobierno’ ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009a, p. 100 )³². Tal como lo señaló la Jueza Scheindlin, los tribunales en general han evitado una aplicación automática de la doctrina y en cambio han evaluado la presentación misma hecha por el ejecutivo ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009a, p. 102 ). Al hacerlo, los tribunales desestimaron presentaciones ‘hechas en forma mayormente imprecisa y especulativa [o no] lo suficientemente severas ni planteadas con el nivel de especificidad requerido para justificar … una desestimación sobre la base de argumentos de política exterior’ ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009a )³³.

4.2 La doctrina de la cortesía internacional

La doctrina de la cortesía internacional ha sido entendida de distintas maneras en diferentes contextos y es por lo tanto difícil de definir ( RAMSEY, 1998, p. 893 ). En el contexto de las causas judiciales en virtud de la ATCA, en general se la entiende como ‘el reconocimiento que una nación permite dentro de su territorio a los actos legislativos, ejecutivos o judiciales de otra nación, con debido respeto por la obligación y la conveniencia internacionales, y los derechos de sus propios ciudadanos o de otras personas que se encuentren bajo la protección de sus leyes’ ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009a, p. 103 )³⁴. En su sentido más acotado, la doctrina opera como fundamento para la desestimación ‘sólo cuando existe un verdadero conflicto entre el derecho estadounidense y el de una jurisdicción extranjera’ ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009a, p. 104 )³⁵. Esta formulación estricta se ha ido relajando ya que además de considerar si podría surgir un conflicto, los tribunales han evaluado el grado de ofensa causada al soberano extranjero, las medidas adoptadas por ellos para abordar la cuestión objeto de la controversia, y el interés de Estados Unidos en el tema ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009a, pp. 104-105 ). Entendida así, la aplicación de la doctrina es una cuestión discrecional que requiere que el tribunal sopese los intereses de la nación extranjera y de la comunidad internacional al decidir si el tratamiento judicial de la cuestión resultaría inadecuado ( RAMSEY, 1998, p. 894 ).

Las doctrinas de la cuestión política y de la cortesía internacional difieren en que la primera procura mantener la división de los poderes del Estado mientras que la segunda se concentra más directamente en las relaciones internacionales. Sin embargo, se asemejan en que ambas pueden ser y han sido usadas para evaluar el impacto de las causas judiciales sobre las relaciones internacionales ( SUTCLIFFE, 2009, p. 326 ).

Los comentaristas que apoyan la flexibilidad que permite la doctrina de la cortesía internacional más relajada y la ‘prueba de equilibrio’ que requiere, argumentan que se la debería usar para informar la aplicación de la doctrina de la cuestión política y así contribuir a evitar una deferencia indebida ( SUTCLIFFE, 2009, p. 326 ).

4.3 Aplicación por parte del tribunal

En la causa Khulumani, la cuestión que la Corte Suprema envió al tribunal inferior fue si las doctrinas de la cuestión política y de la cortesía internacional justificaban la desestimación a la luz de las presentaciones realizadas por los gobiernos de Estados Unidos y Sudáfrica. La Jueza Scheindlin dictaminó que la doctrina de la cuestión política no ofrecía fundamentos para la desestimación por tres razones: en primer lugar, las demandas no contradecían la política exterior de Estados Unidos de manera que ‘fueran a interferir seriamente con importantes intereses del gobierno’, de modo que los últimos tres factores de Baker c/ Carr ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 1962 ) no se aplicaban ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009a, p. 105 ). En segundo lugar, las demandas no cuestionaban la política exterior del ‘compromiso constructivo’ con la Sudáfrica de la época del apartheid, ni procuraban hacer responsables a los demandados por actuar de conformidad con dicha política ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009a, p. 105 ). En tercer lugar, el argumento del Gobierno de Estados Unidos en el que se basaban los demandados tenía su sustento en la falsa premisa de que los demandantes procuraban alegar ‘comercio ilícito’ como fundamento para la responsabilidad y que se invocaba automáticamente la doctrina de la cuestión política ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009a, p. 105 ). Por estas razones, la Jueza Scheindlin señaló que las presentaciones requerían una ‘deferencia considerablemente menor’ ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009a, p. 105 ).

Por otro lado, para sobrevivir a la desestimación, los demandantes tuvieron que aducir que ‘los demandados “asistieron en forma sustancial” a las violaciones del derecho de gentes y sabían que su asistencia sería sustancial’, ya que la mera práctica del comercio no justificaba la responsabilidad ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009a, p. 106 ). La responsabilidad bien entendida como ‘la prestación de asistencia a sabiendas para la violación del derecho de gentes’ comprometería a la política exterior sólo en la medida en que efectivamente funcionara como elemento de disuasión de la inversión’ ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009a, pp. 106-107 ). En este sentido, no se hallaron pruebas genuinas que pudieran presentarse ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009a, p. 107 )³⁶ .

Por último, se señaló que la causa no incluía acusaciones en contra de los actos del gobierno de Estados Unidos mismo, ya que ‘[e]n ningún momento el gobierno instruyó o autorizó la conducta del demandado’ y que ‘la resolución de la causa no requiere que el Tribunal emita juicio sobre la política del compromiso constructivo o sobre la relación del gobierno de Estados Unidos con Sudáfrica de la época del apartheid’ ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009a, p. 108 )³⁷. Por lo tanto, la doctrina de la cuestión política no exigía la desestimación de la causa.

También se sostuvo que la doctrina de la cortesía internacional no ofrecía fundamento político para la desestimación sobre la base de ‘[l]a inexistencia de conflicto entre esta causa y el proceso de la CVR’ ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009a, pp. 109-110 ). Entre las razones presentadas, se adujo que los demandados no comparecieron ante la CVR ni obtuvieron una amnistía, y que el gobierno de Sudáfrica nunca aplicó una ‘política de inmunidad generalizada para las empresas’ ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009a, pp. 109-110 ). Se determinó que no había impedimento para hacer responsables a los demandados en virtud del derecho civil si el informe mismo de la CVR pedía la determinación de la responsabilidad de las empresas por fuera de su proceso ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009a, pp. 109-110 ). Además, ni los demandados ni el gobierno de Sudáfrica afirmaron que existiera ‘un foro adecuado en la nación objetante’ ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009a, pp. 109-110 ). Por último, la causa no entraba en conflicto con las metas de la CVR, por lo tanto no requería la desestimación aún en ausencia de un foro alternativo ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009a, pp. 109-110 ). La Jueza Scheindlin concluyó que ‘los objetivos de la CVR y los de este juicio están muy alineados: ambos buscan descubrir la verdad sobre los crímenes pasados y enfrentar a sus autores’ ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009a, pp. 109-110 ). Por lo tanto, la doctrina de la cortesía internacional no requería de la desestimación de la causa.

Dado que ninguna de las doctrinas servía de fundamento para la desestimación, la Jueza Scheindlin determinó que no hacía falta volver a pedir que se presentaran los puntos de vista de los Gobiernos de Estados Unidos y Sudáfrica para que la causa siguiera su curso ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009a, p. 111 ).

5. La evaluación de las presentaciones del Poder Ejecutivo

La decisión de la Jueza Scheindlin de desestimar los puntos de vista del Poder Ejecutivo forma parte de una tendencia emergente en la justicia de Estados Unidos, particularmente en el contexto de los litigios en virtud de la ATCA ( STEPHENS, 2008, p. 773 ). Desde la primera causaDoe I c/ Unocal ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 1997 ) , en 1997, que permitió el uso de la ATCA contra las empresas, se han iniciado unas cincuenta causas en virtud de dicha ley contra empresas ( STEPHENS, 2008, apéndice B ). El gobierno de Bush presentó escritos de amicus curiae en diez de ellas, afirmando que el litigio iría en detrimento de la política exterior de Estados Unidos ( STEPHENS, 2008, pp. 773-774, apéndice C )³⁸. En ocho de ellas, el Tribunal consideró las objeciones³⁹. En sólo dos casos se aceptó el argumento de la política exterior como fundamento para la desestimación de la causa⁴⁰.

Esta tendencia demuestra que a pesar de que históricamente se había adoptado un enfoque tendiente a la deferencia, en el contexto de los litigios en virtud de la ATCA, los tribunales de Estados Unidos desde entonces han hecho a lugar a prácticamente todas las demandas a pesar de los argumentos en el sentido de que las causas interferirían con la política exterior o serían disuasorias de la inversión. Este cambio indica que, en la opinión de los Tribunales, las presentaciones del ejecutivo no son razonables ni convincentes. Entre los motivos por los cuales se rechazan estas presentaciones se cuentan reclamos de deferencia indebidos, predicciones de daño infundadas, argumentos económicos sin respaldo y la percepción de una parcialidad que favorecería a las empresas ( STEPHENS, 2008, p. 802 ). De modo similar, la Jueza Scheindlin fundamentó la desestimación de las presentaciones en la falta de evidencia como así también en la presencia de supuestos incorrectos. Las razones aducidas por los Tribunales respaldan el argumento de que ‘no se trata de un cambio en la forma en que los tribunales ejercen su autoridad sino más bien de un reconocimiento sensato de que las opiniones del gobierno de Bush no eran razonables y, por lo tanto, no merecían deferencia’ ( STEPHENS, 2008, p. 809 ).

La mayoría de los tribunales se han concentrado en gran medida en el texto de la presentación misma, haciendo un análisis para determinar su corrección, especificidad y examinando las pruebas presentadas como respaldo⁴¹. Algunos comentaristas argumentan a favor de este enfoque diciendo que los tribunales tienen el deber constitucional de evaluar la credibilidad de las afirmaciones fácticas del poder ejecutivo y de rechazarlas cuando no estén respaldadas por las pruebas correspondientes ( STEPHENS, 2004, p. 170 ). Otros sostienen que esto puede resultar problemático dado que los tribunales no están bien equipados para hacer determinaciones fácticas acerca de la corrección de las decisiones de política ya que tienen acceso limitado a las pruebas y podrían ser vulnerables a la manipulación en este sentido ( SUTCLIFFE, 2009, p. 315 ). Hay coincidencia en que no es deseable y sería demasiado superficial una evaluación que se concentre únicamente en la validez fáctica y la especificidad de las presentaciones. De hecho, la opinión de la Corte Suprema en el sentido de que las presentaciones del ejecutivo deben ‘sopesarse’ implica que lo que debe tomarse en cuenta es una serie de factores y no sólo la presentación en sí.

En este aspecto, algunos comentaristas sostienen que el problema reside en que la doctrina de la cuestión política es demasiado limitada e inespecífica como norma en base a la cual evaluar las presentaciones del ejecutivo y que los tribunales deberían desarrollar una ‘prueba de equilibrio más fluida’ ( SUTCLIFFE, 2009, p. 320 ). Se han propuesto pautas o normas de múltiples niveles para evaluar si una presentación amerita deferencia, entre ellas, que ‘para ameritar deferencia, la presentación de una administración debe: (1) articular los intereses políticos pertinentes; (2) explicar de qué modo el litigio podría perjudicar dichos intereses; (3) vincular el daño previsto a una de las doctrinas reconocidas de justiciabilidad de la política exterior; y (4) presentar explicaciones que sean razonables, extrayendo conclusiones fundadas y respaldadas por los hechos’ ( STEPHENS, 2008, p. 775 ). Si bien tal debate doctrinario está fuera del alcance del presente trabajo, la próxima sección toma en consideración esta crítica haciendo un análisis más sustantivo acerca de cómo han fracasado los argumentos de política exterior, inversión extranjera y soberanía planteados para promover la desestimación de las demandas en virtud de la ATCA. Este enfoque va más allá de la presentación en sí y examina algunas de las implicancias jurídicas y prácticas que podría tener la responsabilidad por complicidad. Al hacerlo, se deja en evidencia lo poco convincentes y razonables que son los argumentos en contra de dicha responsabilidad.

5.1 El argumento de que la responsabilidad iría en detrimento de la política exterior de Estados Unidos

Este argumento sostiene que la mera existencia de la responsabilidad por complicidad va a disuadir la inversión en países extranjeros, socavando de ese modo la política exterior de Estados Unidos del ‘compromiso constructivo’. Para evaluar los méritos de este argumento y así también la corrección de su desestimación, hace falta delinear el modelo de ‘compromiso constructivo’ y examinar el efecto que tendría sobre él la responsabilidad por complicidad. El modelo se basa en gran medida en la idea de que la inversión de empresas extranjeras en países con regímenes represivos va a alentar la reforma y promover la democracia y los derechos humanos⁴². El modelo es altamente controvertido y ha generado un gran debate que trasciende el objeto del presente trabajo. Los estudios empíricos realizados han resultado contradictorios: uno concluyó que en algunos casos el compromiso constructivo y la inversión en realidad tenían el efecto contrario, alentando y aumentando el comportamiento represivo ( FORCESE, 2002, pp. 10-17 ) , mientras que otro concluyó que la inversión extranjera estaba asociada a un mayor respeto por los derechos civiles y políticos ( RICHARDS, 2001, pp. 231-232 ).

Lo que es pertinente es que como uno de los supuestos objetivos del compromiso constructivo es promover la libertad y la democracia, una empresa que sea cómplice de violaciones de los derechos humanos socavaría el modelo y estaría promoviendo los abusos que dice ayudar a erradicar. Asimismo, las empresas cómplices pueden tener enormes intereses legales y económicos que las lleve a mantener o apoyar regímenes opresivos, y sin la amenaza de la responsabilidad como incentivo para alentar la reforma no enfrentan consecuencias.

En este sentido, la responsabilidad por complicidad podría usarse como herramienta para asegurar que las empresas que desafían la política del compromiso constructivo rindan cuenta de su proceder. También podría alentar a las empresas a llevar adelante sus operaciones de manera de promover los objetivos de la democracia y los derechos humanos en general. Es así que la responsabilidad por complicidad podría en realidad facilitar y no socavar el modelo, con lo cual fracasa el argumento del Gobierno de Estados Unidos.

El comentarista Richard Herz presentó argumentos similares y observó otras incoherencias. En primer lugar, el Gobierno de Estados Unidos parece estar aplicando un ‘doble estándar’ al criticar a los regímenes opresivos y al mismo tiempo proteger a las empresas cómplices de los abusos cometidos por ellos, lo que siembra dudas respecto de cuán comprometido está el Gobierno con la reforma y la promoción de la democracia y los derechos humanos⁴³. En segundo lugar, proteger a las empresas de la responsabilidad con argumentos de política exterior podría de hecho ‘alentar o subsidiar’ la complicidad. Esto es así dado que, sin la posibilidad de tener que rendir cuentas, las empresas podrían reducir los costos que implica tomar medidas para evitar la complicidad, y sin la posibilidad del litigio, podrían evitar tener que indemnizar a las víctimas. Tales empresas podrían gozar de una ventaja competitiva sobre otras que se nieguen a operar en países con regímenes opresivos.

Podría argumentarse que los riesgos que implica una causa judicial son demasiado marginales como para disuadir a las empresas de actuar como cómplices de abusos cuando hay en juego beneficios económicos que comparativamente son enormes. Sin embargo, como bien señala Herz, el argumento del Gobierno de Estados Unidos es que el riesgo de la responsabilidad en virtud de la ATCA sería tan sustancial como para disuadir la inversión. Si se supone que los riesgos de la responsabilidad serían demasiado marginales como para disuadir la complicidad, se desarticula la lógica subyacente al argumento del gobierno. Por otro lado, si el riesgo del potencial litigio fuera lo suficientemente sustancial como para disuadir a las empresas de ser cómplices de los abusos cometidos por regímenes opresivos, la oposición a la responsabilidad por parte del Gobierno de Estados Unidos podría premiar y alentar las inversiones que socavan directamente el modelo sobre el que se basa su política exterior. Estas incongruencias que señala Herz ofrecen más fundamentos convincentes para rechazar las opiniones del Gobierno de Estados Unidos ( HERZ, 2008, p. 207 ).

La sección anterior plantea que la responsabilidad por complicidad podría promover y no socavar la política exterior de Estados Unidos. Al oponerse a la responsabilidad, se protegería a las empresas y hasta quizás se las alentaría a aplicar prácticas que irían en detrimento de los supuestos objetivos del modelo de ‘compromiso constructivo’. Por estas razones, la Jueza Scheindlin estaba en lo correcto al desestimar el argumento de que la responsabilidad por complicidad socavaría la política exterior de Estados Unidos.

5.2 El argumento de que la responsabilidad sería un factor de disuasión de la inversión extranjera

Este argumento plantea que las empresas van a dejar pasar importantes oportunidades de inversión o retirarse de proyectos existentes por la posibilidad de ser declaradas responsables de complicidad en violaciones de los derechos humanos. La Jueza Scheindlin concluyó que como no se presentaron pruebas que lo respaldaran, este argumento debía ser desestimado. Algunos comentaristas postulan que la responsabilidad no disuadiría la inversión extranjera y que podría incluso alentar el crecimiento positivo. Joseph Stiglitz, ganador de un Premio Nobel y ex Economista Jefe del Banco Mundial, presentó una carta ante el Tribunal en la que rechazaba el análisis económico en el que se basaban los gobiernos de Estados Unidos y Sudáfrica ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009a, p. 88 ). Stiglitz argumenta que debe hacerse responsables a las empresas y que hacerlo contribuiría a generar confianza en el sistema mercado, crearía un clima de negocios más favorable y alentaría el crecimiento y el desarrollo positivos en Sudáfrica⁴⁴. Stiglitz es uno de los economistas más reconocidos del mundo y como sus opiniones contradicen en forma directa a las de los gobiernos de Estados Unidos y Sudáfrica sirven para presentar un argumento más fuerte a favor del rechazo de dichos argumentos.

Del mismo modo, la comentarista Beth Stephens sostiene que la responsabilidad promovería, en lugar de socavar, la inversión positiva ( STEPHENS, 2008, p. 773 ). Dado que simplemente hacer negocios en un país en el que se cometen abusos no genera una responsabilidad en virtud de la ATCA, el argumento de que tal responsabilidad disuadiría la inversión extranjera sólo se aplica a las empresas que actúen como cómplices de violaciones de normas internacionales establecidas ( STEPHENS, 2008, p. 806 ). También existe la posibilidad de que las empresas sigan invirtiendo y adopten políticas y procedimientos que apunten a evitar la complicidad en tales abusos ( STEPHENS, 2008, p. 806 ). Stephens plantea que es más probable este tipo de reforma que la disuasión de la inversión, dado que la mayoría de las causas en virtud de la lATCA se relacionan con empresas que operan en las industrias extractivas⁴⁵ que ya han realizado importantes inversiones, por lo cual es muy poco probable que se retiren del negocio por la posibilidad de la responsabilidad ( STEPHENS, 2008, p. 806 ). En otras palabras, es poco probable que los costos del litigio comparados con las grandes utilidades que obtienen las empresas multinacionales vayan a disuadir o reducir sus inversiones ( STEPHENS, 2008, p. 807 ).

El argumento no es que ninguna empresa vaya a desistir de invertir; presumiblemente sólo lo harían aquellas con prácticas dudosas respecto de los derechos humanos. Como ya se dijo, esto promovería la política de compromiso constructivo y derechos humanos en general. Así, aún si se disuadiera a alguna empresa de realizar alguna inversión potencialmente beneficiosa, habría que sopesar esa circunstancia contra los beneficios mayores que podría lograr la responsabilidad en virtud de la ATCA al contribuir a la disuasión de la complicidad en las violaciones de los derechos humanos. En síntesis y tal como lo señalan los comentaristas, la sobre-disuasión de graves abusos a los derechos humanos que conducen a la determinación de responsabilidad en virtud de la ATCA sin duda compensa la posibilidad marginal de que empresas inocentes e incluso beneficiosas se nieguen a invertir. Se ha planteado que a los tribunales les quedan dos opciones: la sub-disuasión, que permitiría más inversiones que alienten la comisión de abusos a los derechos humanos, o la sobre-disuasión, que desalentaría la inversión en los lugares en los que las empresas puedan correr el riesgo de participar de violaciones a los derechos humanos, aún si las inversiones no alentaran los abusos. Dada la gravedad de los delitos denunciados en las causas iniciadas en virtud de la ATCA, es preferible, sin duda, la segunda opción ( HOFFMAN; ZAHEER, 2003, p. 81 ).

La sección anterior no sólo demuestra que el argumento de la inversión extranjera carece de evidencia probatoria sino que además sugiere que la responsabilidad por complicidad podría servir para alentar inversiones y crecimiento positivos. Es así que la Jueza Scheindlin estaba en lo correcto al desestimar el argumento de que la responsabilidad por complicidad disuadiría la inversión extranjera.

5.3 El argumento de que la responsabilidad vulneraría la soberanía

Los gobiernos de Sudáfrica y Estados Unidos planteaban que las acciones judiciales vulnerarían la soberanía de Sudáfrica. Este argumento entra dentro de la doctrina de la cortesía internacional delineada arriba. Como se sugiere en Sosa ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2004a ), un tribunal debe considerar ‘si ejercer la competencia en virtud de la ATCA es coherente con aquellos conceptos de cortesía que llevan a cada nación a respetar los derechos soberanos de otras naciones limitando el alcance de sus leyes y su aplicación’ ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2004a, p. 73 ). No obstante, tal como lo señaló el Tribunal del Segundo Circuito en Khulumani,‘aunque las opiniones de las naciones extranjeras son importantes según la doctrina de la cortesía internacional, no las hemos considerado dispositivas’ ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2007a, p. 265 ). En otras palabras, el peso dado a las opiniones de gobiernos extranjeros en la doctrina de la cortesía internacional no es tan grande como el que se da a las opiniones del poder ejecutivo de Estados Unidos según la doctrina de la cuestión política. Por otro lado, el argumento de que los jueces deben tener cuidado de no actuar de maneras que socaven el legítimo proceso legal y político parece ser más fuerte en casos como Khulumani donde un gobierno elegido democráticamente decide no permitir demandas similares por responsabilidad en el contexto nacional ( NEMEROFF, 2008, p. 283 ).

Lo que resulta fatal para el argumento de la soberanía es que la conducta que se está juzgando es la de empresas acusadas y no la de mandantes soberanos. En sus presentaciones, ninguno de los dos gobiernos pudo apreciar esta distinción y de ese modo confundieron el argumento de la extraterritorialidad con la doctrina de la cortesía internacional ( KEITNER, 2008, p. 101 ). Dado que las demandas en virtud de la ATCA procuran hacer responsables de complicidad a empresas y no a mandantes soberanos, el tratamiento judicial no vulnera directamente la soberanía del mandante según la Ley de Inmunidad de Soberanías Extranjeras de Estados Unidos, sancionada en 1976 (Foreign Sovereign Immunities Act) ( KEITNER, 2008, p. 102 ). Por último, si bien un agente de un gobierno extranjero también gozaría de inmunidad en virtud de dicha ley, los tribunales no pueden verse privados de su competencia sobre empresas demandadas en virtud de esta doctrina ya que éstas no tienen relación de mandato con el gobierno extranjero del país en el que operan ( KEITNER, 2008, p. 102 ).

La sección anterior demuestra que, si bien entra en términos generales dentro de la doctrina de la cortesía internacional, el argumento de la soberanía adolecía de una confusión conceptual. Así, la Jueza Scheindlin estaba en lo correcto al desestimar el argumento de que la responsabilidad por complicidad vulneraría la soberanía de Sudáfrica.

6. El giro de los gobiernos de Estados Unidos y Sudáfrica y los acontecimientos posteriores

El análisis presentado arriba refleja la reciente tendencia entre los tribunales de desestimar las presentaciones de los poderes ejecutivos al determinar que su oposición a las causas iniciadas en virtud de la ATCA es irrazonable e infundada. La opinión de la Jueza Scheindlin robusteció aún más esta postura no sólo al desestimar las presentaciones sino también al permitir que la causa siguiera su curso sin solicitar que se volviera a presentar el punto de vista de los gobiernos, como lo pedían los demandantes⁴⁶. Si bien los demandantes hubieran querido solicitar una nueva presentación con la esperanza de que los nuevos gobiernos de Zuma y de Obama simpatizaran más con su causa, la Jueza Scheindlin dictaminó que no importaba lo que pensara ninguno de los dos gobiernos.

El 22 de abril de 2009, los demandados presentaron una petición de reconsideración. Dicha petición les fue denegada, luego de lo cual, el 25 de junio de 2009 los demandados interpusieron un recurso de apelación ante la Cámara de Apelaciones del Segundo Circuito pidiendo la revisión interlocutoria de la decisión de la Jueza Scheindlin de permitir que la causa pasara a juicio⁴⁷. Se fijó el 11 de enero de 2010 como fecha para la audiencia de revisión.

El 1 de septiembre de 2009, con el recientemente electo presidente Zuma al frente del Gobierno de Sudáfrica, el Ministro de Justicia Jeff Radebe le envió una carta a la Jueza Scheindlin con copia a la Cámara de Apelaciones del Segundo Circuito. La carta revertía la oposición que el gobierno de Sudáfrica había manifestado contra la causa judicial durante la presidencia de Thabo Mbeki. En este sentido, el Ministro de Justicia observó que la acción judicial ya no involucraba demandas contra empresas que simplemente hacían negocios en Sudáfrica en aquella época sino que limitaba las demandas a aquellas ‘basadas en la complicidad en delitos muy graves, como la tortura [y] las ejecuciones extrajudiciales cometidas por el régimen del apartheid en violación del derecho internacional’ ( MATABOGE, 2009 ). El Ministro también informó al Tribunal que ‘[e]l Gobierno de la República de Sudáfrica, habiendo considerado con atención el fallo del … Distrito Sur del Estado de Nueva York, ahora considera que dicho tribunal constituye un foro adecuado para juzgar las causas restantes por complicidad en la violación del derecho internacional’ ( MATABOGE, 2009 ). No obstante, la carta también afirmaba que el gobierno estaría ‘dispuesto a ofrecer asesoramiento a las partes en busca de un acuerdo’ ( MATABOGE, 2009 ). El vocero del Departamento de Justicia Tlali Tlali explicó que el giro del gobierno se debía a que se habían dado cuenta de que no había en Sudáfrica un ‘foro adecuado’ para tales litigios y que ‘el Ttibunal de Estados Unidos constituye un foro apropiado para juzgar estas cuestiones’, pero que ‘el gobierno, sin embargo, está dispuesto a facilitar acuerdos [extrajudiciales] si las partes se avinieran a tal opción’ ( MATABOGE, 2009 ).

El 30 de noviembre de 2009, el Gobierno de Estados Unidos presentó como amicus curiae ante la Cámara de Apelaciones del Segundo Circuito un escrito en el que apoyaba a los demandantes en su posición de apelados ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009e). En síntesis, el escrito plantea que dado que Estados Unidos no pidió explícitamente que la causa fuera desestimada en base a fundamentos de política exterior ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009e, p. 2)⁴⁸ y como la Jueza Scheindlin no negó la petición de los demandados de desestimar a pesar de dicha solicitud, no se satisfacía la doctrina de orden colateral y el tribunal debía desestimar la apelación presentada por los demandados por falta de competencia ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009e, p. 12) .⁴⁹

Ambas presentaciones revelan un cambio drástico. El efecto de estas nuevas presentaciones es, por el momento, incierto, ya que la decisión de la Cámara de Apelaciones en la audiencia del 11 de enero de 2010 sobre la posibilidad de que la causa siga su curso se mantendrá en reserva hasta más adelante este año. Otra incertidumbre es que, si bien la Jueza Scheindlin excluyó efectivamente las presentaciones del ejecutivo sobre el tema, no queda claro si la Corte Suprema adoptaría el mismo enfoque no deferencial si tuviera que juzgar el caso. Si no fuera así, las nuevas declaraciones de los gobiernos de Zuma y Obama servirían a la causa de los demandantes siempre que se produjera un acuerdo extrajudicial antes de que se juzgara la cuestión. Tal resultado, se argumenta, sería decepcionante e indeseable⁵⁰.

7. Conclusión

La posibilidad de la responsabilidad indirecta por complicidad en violaciones del derecho internacional en virtud de la ATCA no sólo podría promover la política exterior de Estados Unidos y alentar la inversión beneficiosa, sino que también permitiría que se hiciera justicia para los legítimos demandantes. El hecho de que las acciones judiciales se entablen en tribunales de Estados Unidos resulta particularmente beneficioso dado que muchas empresas multinacionales tienen suficientes vínculos con Estados Unidos como para permitir a los demandantes establecer jurisdicción ( NEMEROFF, 2008, p. 251 ). Asimismo, es más probable que las empresas tengan suficientes activos para pagarles a los demandantes favorecidos por los fallos y es poco probable que abandonen sus operaciones en Estados Unidos para evitar pagar por daños y perjuicios ( NEMEROFF, 2008, p. 251 ). Las empresas demandadas deben ser declaradas responsables cuando participaron a sabiendas de la violación de una norma internacional. Según la formulación de la Jueza Scheindlin para la determinación de la responsabilidad, que este trabajo apoya, recae sobre los demandantes la carga de demostrar que una empresa brindó, a sabiendas, asistencia sustancial al régimen que cometió violaciones de los derechos humanos infringiendo normas internacionales establecidas ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009a, p. 54 ). En virtud de este estándar, es altamente improbable, y de hecho nunca ha ocurrido, que una empresa sea declarada responsable por sólo hacer negocios en un país con malos antecedentes en materia de derechos humanos⁵¹.

El establecimiento de una doctrina más clara para la responsabilidad por complicidad en virtud de la ATCA ofrecerá una mejor orientación a los posibles demandantes respecto de si pueden iniciar una acción y cómo estructurarla para evitar litigios innecesarios. Se ha señalado que ‘los críticos de las causas iniciadas en virtud de la ley ATCA se quejan desde hace tiempo de que los tribunales han usado la ley para tomar decisiones basadas más en preferencias personales que en principios legales. Esta crítica fue alimentada por la falta de familiaridad de la mayoría de los abogados estadounidenses con el derecho internacional y por el hecho de que los tribunales no han producido una metodología clara para juzgar casos planteados en virtud de la ATCA … los tribunales pueden y deberían definir una metodología específica para dirimir cuestiones de derecho internacional en tribunales estadounidenses…[como] foro para la resolución de controversias que impliquen a extranjeros…Los litigios en virtud de la ATCA no necesitan consistir en la aplicación de normas amorfas y órdenes judiciales arbitrarias, sino que las causas judiciales por normas internacionales en los tribunales estadounidenses pueden basarse en una doctrina legal bien establecida’ ( HOFFMAN; ZAHEER, 2003, p. 83 ). Una doctrina más clara también podría servir de orientación a las empresas, que podrían asegurarse de tomar medidas preventivas que reduzcan su exposición a acciones judiciales. Sin embargo, a pesar de las actuales incertidumbres, las empresas no quedan sin defensas (algunas no tratadas en este trabajo) como el forum non conveniens, agotamiento de los recursos locales, y argumentos bien fundamentados en las doctrinas de la cuestión política y la cortesía internacional. La pesada carga de la prueba que recae sobre los demandantes en esos casos también juega a favor de las empresas demandadas ( DHOOGE, 2009, p. 289 ).

La doctrina de la responsabilidad por complicidad en virtud de la ATCA parecía estar logrando un impulso que llegó a su punto culminante con la decisión de la Jueza Scheindlin; sin embargo, desde entonces, varios tribunales federales han emitido fallos que apuntan en la dirección opuesta⁵². Quizás el más significativo sea el pronunciamiento del Segundo Circuito en la causaIglesia Presbiteriana de Sudán c/ Talisman Energy Inc ( ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 2009e ) en el sentido de que para determinar la responsabilidad por complicidad en virtud de la ATCA, un demandante debe demostrar ‘que un demandado actuó intencionalmente como cómplice de una violación del derecho internacional’. Al cambiar el estándar de mero conocimiento a intencionalidad, el Segundo Circuito aumentó aún más la carga sobre quienes presentan demandas en virtud de la ATCA.

También debe señalarse que a pesar de las presentaciones del gobierno de Bush, el Congreso de Estados Unidos nunca intentó modificar la ATCA para incluir o excluir expresamente la responsabilidad indirecta. Este silencio parlamentario podría provenir de una falta de interés o consenso o de un deseo de dejar la cuestión en manos de la Corte Suprema. Se ha planteado que el hecho de que el Congreso no modifique la ATCA para incluir la responsabilidad por complicidad a pesar del precedente judicial no indica que el poder legislativo tenga una intención favorecedora de la responsabilidad y que la falta de la aprobación legislativa combinada con la ausencia de una referencia explícita a la responsabilidad por complicidad en la ley misma debería impedir la imposición de la responsabilidad por complicidad sobre empresas demandadas ( DHOOGE, 2009, p. 282 ). La orientación limitada que ofrece la Corte Suprema en este sentido ha obligado a los tribunales inferiores a tomar decisiones respecto de la aplicación de la ATCA. Dado que los fallos más recientes de los tribunales federales parecen estar cerrando la puerta y limitando la aplicación de la ley para beneficio de los demandados, el resultado de la causaKhulumani va a ser crucial.

En este sentido, un acuerdo extrajudicial impediría que se sienten más precedentes y frustraría el proceso de cristalización iniciado por la Jueza Scheindlin en un período crucial. Si bien la Jueza Scheindlin aportó mucha claridad a las doctrinas de la cuestión política y de la cortesía internacional, como así también al estándar de intencionalidad requerido, la cuestión de la responsabilidad por complicidad en virtud de la ATCA aún debe ser tratada por la Corte Suprema. Queda por verse si la causa podrá seguir su curso y si al llegar a la Corte Suprema ésta contará con el quórum necesario para ser juzgada.