Responsabilidad de las Empresas Responsabilidad de las Empresas

El Marco Ruggie

David Bilchitz

¿Una Propuesta Adecuada para las Obligaciones de Derechos Humanos de las Empresas?

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RESUMEN

John Ruggie, Representante Especial del Secretario General sobre la Cuestión de los Derechos Humanos y las Empresas Transnacionales, elaboró un marco en el que sostiene que la responsabilidad principal de las empresas es la de respetar los derechos humanos. El presente trabajo procura, en primer lugar, analizar esta afirmación a la luz del derecho internacional de derechos humanos. Argumenta que mientras que la concepción de Ruggie de la responsabilidad de respetar incluye efectivamente una responsabilidad de proteger, la naturaleza de la responsabilidad sigue siendo en gran medida ‘negativa’. En la segunda parte de este trabajo se sostiene que la concepción de Ruggie acerca de la naturaleza de las obligaciones de las empresas es errónea: se debe exigir a las empresas no sólo que eviten el daño a los derechos fundamentales sino que contribuyan activamente a la realización de tales derechos. Se presentará para esta aseveración un argumento normativo. Este entendimiento de la naturaleza de las obligaciones de las empresas es de particular importancia para los países en desarrollo y será ilustrado considerando las obligaciones de las empresas farmacéuticas de producir medicamentos que salven vidas a precios accesibles para quienes los necesitan.

Palabras Clave

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Los defensores de derechos humanos están descubriendo la importancia de garantizar que la responsabilidad de realizar estos derechos no sea s ólo de los Estados ( véase Human Rights Watch, 2008; Paust, 2002, p. 817-819)1. Tradicionalmente la atención del derecho internacional recayó sobre los Estados como sujetos primarios del derecho internacional: sin embargo, en los últimos años, tanto la comunidad académica como las Naciones Unidas (‘ONU’) están dando más atención en las obligaciones de actores no estatales y organizaciones no gubernamentales, movimientos de liberación, y empresas ( Alston , 2005, p. 4-6). En particular, dado el poder de las empresas para ejercer un impacto sobre la realización de los derechos fundamentales, existe un grupo de iniciativas, la mayoría de ellas voluntarias, que buscan delinear las responsabilidades de las empresas en este contexto2.

En 2005, el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas solicitó al Secretario General de la ONU que designara a un Representante Especial (‘el RESG’) para investigar una serie de temas importantes relacionados con las empresas y los derechos humanos. El mandato del RESG surgió, un año antes, de la incapacidad del Consejo de adoptar un documento conocido como Normas de las Naciones Unidas sobre las Responsabilidades de las Empresas Transnacionales y otras Empresas Comerciales en la cuestión de los Derechos Humanos (en adelante, ‘Normas’)3. La persona designada – el Prof. John Ruggie de la Universidad de Harvard – realizó una investigación exhaustiva sobre este tema y publicó una serie de informes importantes4. En abril de 2008, hizo público su propuesta de marco para imponer responsabilidades en materia de derechos humanos sobre las empresas (lo que llamaré ‘el Marco de Ruggie’). Este artículo busca evaluar la concepción de Ruggie sobre la naturaleza y alcance de las responsabilidades de las empresas para la realización de los derechos fundamentales.5

La parte I de este trabajo analisa la importancia de este tema en el trabajo de Ruggie y estudia de manera precisa lo que de hecho Ruggie concibe como naturaleza de las responsabilidades de las empresas en lo que respecta a derechos fundamentales. En primer lugar, se describen los antecedentes del mandato que, como se sugiere en la conclusión de este artículo, pueden brindar alguna explicación sobre las posiciones conservadoras que adopta Ruggie. Luego de delinear los componentes claves del marco de Ruggie de 2008, se analisa la afirmación de Ruggie que sostiene que las empresas tienen esencialmente una ‘responsabilidad de respetar’ los derechos fundamentales. Los principios del derecho internacional de los derechos humanos se utilizan para ayudar a clarificar lo que Ruggie quiere decir con ‘responsabilidad de respetar’ la cual, como se señalará, incluye también una ‘responsabilidad de proteger’. A pesar de la amplia interpretación de Ruggie de esta responsabilidad, se argumenta que el núcleo de la posición de Ruggie implica que las empresas generalmente sólo tienen ‘obligaciones negativas’ para evitar afectar los derechos fundamentales de terceros ya sea a través de sus propias acciones o de aquellos a quienes están asociados.

La parte II de este trabajo evalúa críticamente la visión de Ruggie sobre el alcance de las obligaciones de las empresas. Se plantea un argumento normativo para la enunciación que sostiene que las obligaciones de las empresas no sólo deberían implicar obligaciones ‘negativas’ para evitar un daño sino que también deberían incluir una ‘obligación de realizar’: obligaciones que contribuyan activamente a la realización de los derechos fundamentales. Este argumento implica cuestionar las afirmaciones de Ruggie sobre responsabilidades diferenciadas de los Estados y las empresas. Si bien estoy de acuerdo con la necesidad de realizar dicha distinción, creo que esta diferencia no se encuentra en la distinción entre obligaciones positivas y negativas. Luego brindo un ejemplo que resalta la importancia de reconocer que las empresas tienen obligaciones positivas para la realización de los derechos fundamentales. El ejemplo se relaciona con las obligaciones de las empresas farmacéuticas de producir drogas que salvan vidas (como los tratamientos anti-retrovirales) y ponerlas a disposición de quienes las necesiten a un precio accesible, brindando una clara ilustración del gran impacto que las obligaciones positivas de las empresas pueden tener sobre los individuos, particularmente en los países en vías de desarrollo.

La última parte de este artículo considera una posible explicación para el problema principal que he identificado en el trabajo de Ruggie. Considero que muchas de estas conclusiones son motivadas por el deseo de llegar a un consenso de la comunidad mundial que, en definitiva, conlleva realizar una serie de compromisos pragmáticos para lograr este objetivo. Mientras que los defensores de los derechos humanos deberían ser sensibles a las dificultades de lograr un consenso mundial, el marco de Ruggie fue mucho más allá al sacrificar un principio para lograr un acuerdo. Tal como se presentan, las fallas en el marco de Ruggie – particularmente su limitación de las obligaciones de las empresas a la ‘responsabilidad de respetar’ – podrían amenazar la realización de los derechos fundamentales (particularmente en los países en vías de desarrollo) y obstaculizar el desarrollo de un marco más adecuado para la protección de los derechos fundamentales a largo plazo. Aceptar el marco minimalista de Ruggie tal como lo presenta significaría reducir ampliamente nuestras expectativas en relación a las empresas y la posibilidad misma de transformar nuestro mundo actual de vastas diferencias de bienestar en otro que ofrezca la posibilidad de realizar los derechos de todos.

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Parte I
El mandato de Ruggie y la Naturaleza de las Responsabilidades de las Empresas

(i) Contexto

En 2003, la Subcomisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas adoptó un documento conocido como ‘Normas sobre la Responsabilidad de las Empresas Transnacionales y otras Empresas Comerciales en la esfera de los Derechos Humanos’ (en adelante, ‘las Normas’). Estas Normas buscaban “delinear en forma definitiva las responsabilidades atribuibles a las empresas en lo que respecta a derechos humanos y medioambiente” ( Nolan , 2005, p. 581). Dichas responsabilidades fueron diseñadas como compromisos obligatorios impuestos sobre las empresas por el derecho internacional6. Los derechos que las Normas identifican como aplicables a las empresas incluyen candidatos que realmente no sorprenden, tales como derechos laborales y ambientales, así como una disposición general que señala que las empresas serán responsables de toda la gama de los derechos humanos que estén dentro de su ‘esfera de influencia’ ( NACIONES UNIDAS, 2003a, párr. 1). Como tales, las Normas fueron más allá de las iniciativas voluntarias que habían constituido hasta este punto el marco dominante en el cual se había articulado la responsabilidad empresarial para la realización de los derechos humanos. Impusieron responsabilidades de gran alcance sobre las actividades comerciales para la realización de los derechos fundamentales y a la vez para delinear el perfil de un régimen legal internacional que regiría a las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en esta área. Se dice que las Normas derivaron su autoridad legal ‘de sus fuentes en tratados y del derecho internacional consuetudinario, como una reafirmación de los principios jurídicos internacionales aplicables a las empresas” ( Weissbrodt; Kruger , 2003, p. 915)7 .

La reacción frente a las Normas fue variada. Muchas organizaciones internacionales no gubernamentales de derechos humanos (ONG) apoyaron el documento preliminar de las Normas ( Ruggie , 2007, p. 821). Sin embargo, la comunidad empresarial, representada por la Cámara Internacional de Comercio y la Organización Internacional de Empleadores, se opuso con vehemencia. Las Normas se enviaron a la Comisión de Derechos Humanos donde fueron recibidas con hostilidad por parte de un grupo de Estados ( Backer , 2006, p. 288). La Comisión declar ó finalmente que las Normas no tenían ‘fundamento legal’ y que la Sub-Comisión ‘no debería realizar ningún monitoreo al respecto’ ( NACIONES UNIDAS, 2004b).

Si bien las Normas eran polémicas y no lograron un amplio apoyo, muchos Estados aún sentían que era importante determinar las responsabilidades de las empresas en la realización de los derechos humanos y que el tema requería una mayor investigación. Un año después de la resolución sobre el las Normas, la Comisión de Derechos Humanos solicitó al Secretario General que designara un Representante Especial (RESG) para ahondar en la investigación de algunos de los temas sobresalientes relacionados a las empresas y los derechos humanos ( Ruggie , 2007, p. 821). La persona designada – el Prof. John Ruggie de la Universidad de Harvard – fue inicialmente nombrado por un período de dos años con un mandato que definía las condiciones de referencia de sus actividades.

(ii) El Mandato y sus Características Principales

El mandato del RESG establecía que debía presentar a la Comisión sus opiniones y recomendaciones sobre los siguientes temas:

(a) Identificar y clarificar los estándares de responsabilidad y rendición de cuentas de empresas transnacionales y otras empresas comerciales en la esfera de los derechos humanos;

(b) Trabajar sobre la función de los Estados de regular y asignar de forma efectiva la función de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales con respecto a los derechos humanos incluso a través de la cooperación internacional;

(c) Investigar y clarificar las implicancias de conceptos como “complicidad” y “esfera de influencia” en lo que respecta a empresas transnacionales y otras empresas comerciales;

(d) Desarrollar materiales y metodologías para abordar la evaluación del impacto sobre los derechos humanos de las actividades de empresas transnacionales y otras empresas comerciales;

(e) Realizar un compendio de las mejores prácticas de los Estados, empresas transnacionales y otras empresas comerciales (NACIONES UNIDAS, 2005, párr. 1).

Resulta evidente que este mandato es de amplio alcance y que fue pensado para tratar una serie cuestiones en el campo de las empresas y los derechos humanos. Claramente, de diversas maneras, el mandato surgió de las discusiones en torno al Borrador de las Normas que dio el impulso inicial para comenzar a considerar ciertos temas claves8. Considerando los diversos componentes del mandato, su trabajo puede dividirse conceptualmente en dos áreas principales: la primera, el RESG debe buscar clarificar lo que puede denominarse la ‘cuestión de contenido’: cuáles son, de hecho, las obligaciones que tienen (o deberían tener) las empresas para contribuir a la realización de los derechos humanos?; la segunda, es una cuestión institucional: qué instituciones y formas de control pueden asegurar de manera más apropiada que las empresas cumplan con sus responsabilidades en lo que respecta a los derechos fundamentales? El último tema hace surgir otro interrogante: ¿quién tiene la responsabilidad de garantizar que las empresas cumplan con sus obligaciones? El mandato debe investigar sobre la función del Estado en este tema así como la función de las empresas en este proceso9.

Si bien algunas de las tareas del mandato se basan en la evidencia y requieren una investigación descriptiva, la connotación final del mandato – al menos en relación a la ‘cuestión de contenido’ – debe ser normativa. Su punto de partida es la falta de claridad en lo que respecta a las responsabilidades de las empresas de proteger los derechos humanos y es competencia del RESG aclarar este tema. La noción de aclaración sugiere que los estándares existentes no son claros y carecen de definición. De hecho, el proceso de aclaración de estándares no es meramente descriptivo: por el contrario, requiere de la interpretación de la postura legal internacional existente así como de las elecciones que se deben hacer con respecto a los estándares que ‘deben’ regir en un área en particular10. Esto fue reconocido por el RESG en su primer informe en el cual, al describir su mandato, señala que “en tanto y en cuanto implique evaluar situaciones difíciles que están en sí mismas en proceso de cambio, también implicará inevitablemente emitir juicios normativos” ( NACIONES UNIDAS, 2006, párr. 81).

(iii) La Ejecución del Mandato y el Marco

Desde el comienzo de su mandato, Ruggie ha estimulado la discusión en este tema y publicó una serie de documentos importantes. Junto con su equipo de investigadores y asesores, organizó consultas con los diversos sectores involucrados en esta área y realizó una investigación académica de gran alcance sobre el tema ( RUGGIE, 2007, p. 822). Asimismo, escribió cuatro importantes informes que se presentaron ante la Comisión de Derechos Humanos cada año. El eje de este trabajo estará sobre el Marco de Ruggie, un informe publicado en 2008, que contiene la propuesta de un ‘marco de políticas conceptual, una base sobre la cual se puede construir el pensamiento y la acción’ ( NACIONES UNIDAS, 2008a, párr. 8). Sus informes previos y posteriores han influido en la naturaleza del Marco a tal punto que también serán considerados.

El Marco de Ruggie se basa sobre lo que él denomina ‘responsabilidades diferenciadas pero complementarias’ ( NACIONES UNIDAS, 2008a, párr. 9) y comprende tres principios fundamentales. Primero, el informe enfatiza el deber de los Estados de proteger los derechos individuales frente a abusos cometidos por actores no-estatales11. En este sentido, se alienta a los Estados a tomar medidas regulatorias para afianzar el marco legal que rige los derechos humanos y las empresas, así como para brindar mecanismos para el cumplimiento de dichas obligaciones ( NACIONES UNIDAS, 2008a, párr. 18).

En segundo lugar, se dice que las empresas tienen la responsabilidad de respetar los derechos humanos. En su Marco, Ruggie sostiene que la responsabilidad empresarial se extiende a todos los derechos humanos reconocidos a nivel internacional. También señala que es necesario centrarse en las responsabilidades específicas de las empresas en lo que respecta a los derechos fundamentales y diferenciarlas de las responsabilidades de los Estados. “Respetar los derechos significa, esencialmente, no violar los derechos de los otros – sencillamente, no dañar” ( NACIONES UNIDAS, 2008a, párr. 24). El informe propone un enfoque de ‘debida diligencia’ por el cual las empresas deben garantizar que sus actividades no tengan un impacto negativo sobre los derechos humanos.

Finalmente, el tercer principio sostiene que deben existir mecanismos legales adecuados en caso de conflictos en lo que respecta al impacto de las empresas sobre los derechos fundamentales ( NACIONES UNIDAS, 2008a, párr. 26, 82). Esto implica garantizar que se realicen procesos de investigación en caso de supuestas violaciones, así como interponer recursos y sanciones cuando así se requiera. El informe propone una variedad de mecanismos judiciales y no-judiciales para mejorar y garantizar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el marco.

A pesar de la presentación de Ruggie de los tres pilares del marco como componentes de igual importancia para el mismo, resulta relevante considerar si esto es así y cuál es la relación entre ellos. Al considerar el deber del Estado de proteger, resulta evidente que esto forma parte de la función del Estado como agente de cumplimiento del derecho internacional: esto significa que el Estado en sí mismo tiene el deber garantizar que otras entidades comprendan y cumplan con sus responsabilidades en el ámbito de los derechos fundamentales. El deber del Estado de proteger – qué medidas debe tomar para lograr el cumplimiento, por ejemplo – estará guiado por las obligaciones de actores no-estatales y el modo en que estas pueden influir en los derechos fundamentales. Estas obligaciones se tratan en la segunda parte del Marco de Ruggie, que delinea la responsabilidad empresarial de respetar.

Algo similar se puede señalar con respecto a la tercera parte del marco – que trata sobre el acceso a recursos legales – que no tiene que ver con el contenido de las obligaciones de las empresas sino de los recursos que se deben brindar en caso de que dichas obligaciones no se cumplan. Así, la primera y la tercera parte de este marco funcionan en conjunto: si el Estado es el principal agente de cumplimiento, por ende será responsable de garantizar el acceso a los recursos legales en caso de violación de derechos fundamentales. De hecho, la tercera parte del marco puede tomarse en su mayor parte como una sub-sección del deber del Estado de proteger, determinando qué recursos deberá suministrar el Estado en caso de una violación (si bien los recursos no deben únicamente reservarse al Estado).

El presente análisis de las diversas partes del marco de Ruggie indica que el núcleo conceptual del mandato debe estar vinculado a la clarificación de las obligaciones de las empresas para la realización de los derechos humanos. La primera y la tercera parte del marco dependen del logro de una concepción adecuada sobre el ámbito de las obligaciones empresariales. A este tema me referiré a continuación.

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(iv) Responsabilidad de las Empresas de Respetar

La parte principal y normativa del marco de Ruggie es, de diversas maneras, el argumento que señala que las empresas tienen la responsabilidad específica de respetar los derechos humanos. El alcance de esta obligación está ampliamente definido por las ‘expectativas sociales’ y la noción de ‘permiso social de funcionamiento’ de las empresas ( NACIONES UNIDAS, 2008a, párr. 54). La responsabilidad de respetar también incluye ‘no dañar’. Esto va más allá de una responsabilidad pasiva y puede implicar tomar medidas positivas12. La idea de la responsabilidad requiere hacer referencia a la noción de debida diligencia13. “Este concepto describe los pasos que una empresa debe seguir para reconocer, prevenir y abordar los impactos negativos sobre los derechos humanos’ ( NACIONES UNIDAS, 2008a, párr. 56). Se puede resaltar el alcance de esta obligación mediante tres grupos de factores. El primero, se deben hacer consideraciones con respecto a los contextos en los cuales se llevan a cabo las actividades comerciales y los desafíos particulares que se pueden presentar en materia de derechos humanos. El segundo, se debe tener en cuenta el impacto de la actividad comercial sobre los derechos humanos en estos contextos específicos. Por último, se debe considerar el posible abuso que puede derivar de las relaciones comerciales entre empresas y otros agentes – tales como socios, proveedores, agencias del Estado y otros actores no-estatales. El contenido sustantivo del proceso de debida diligencia implica hacer referencia a la Carta Internacional de Derechos Humanos y a las convenciones de la Organización Internacional del Trabajo que constituyen el punto de referencia ‘que utilizan los actores sociales para juzgar el impacto de las empresas sobre los derechos humanos’ ( NACIONES UNIDAS, 2008a, párr. 58).

Con el objeto de captar lo que Ruggie quiere decir con responsabilidad de respetar, resulta importante distinguir el lenguaje que utiliza de aquel empleado en las Normas. Se puede apreciar que las Normas imponen una gama mucho más amplia de obligaciones sobre las empresas para ‘promover, garantizar el cumplimiento, respetar, garantizar el respeto y proteger los derechos humanos reconocidos por el derecho internacional y nacional’ dentro de su esfera de actividades e influencia ( NACIONES UNIDAS, 2003a, párr. 1). Ruggie comienza su discusión sobre la naturaleza de las obligaciones de las empresas criticando el enfoque de las Normas. Según Ruggie, las Normas intentan identificar una lista específica de derechos de los cuales las empresas deben hacerse responsables. En relación a estos derechos, las Normas despliegan toda la gama de obligaciones de los Estados a las empresas con la condición que las empresas sólo tengan esas obligaciones cuando entran dentro de la ‘esfera de influencia’ de una empresa y que dichas obligaciones sean ‘secundarias’ más que ‘primarias’. Ruggie critica este marco por intentar definir una ‘lista limitada de derechos relacionados con responsabilidades imprecisas y de amplio alcance’ en lugar de ‘definir las responsabilidades específicas de las empresas sobre todos los derechos’ ( NACIONES UNIDAS, 2008a, párr. 51)14. Con el objeto de captar de manera precisa las diferencias entre la posición de Ruggie y la que se encuentra en las Normas, es necesario investigar en particular el significado técnico de las obligaciones de respetar, proteger y cumplir en el derecho internacional de los derechos humanos.

Son conocidas las críticas a los intentos de Henry Shue ( 1996, p. 52) de distinguir entre ‘derechos negativos’ y ‘derechos positivos’ basándose en que los primeros dan lugar en mayor medida a obligaciones de evitar la violación de derechos de terceros, mientras que los últimos generan obligaciones de tomar medidas activamente para la realización de los derechos de terceros15. Según Shue, resulta preciso reconocer que ‘el pleno cumplimiento de cada tipo de derechos implica la realización de múltiples tipos de obligaciones’ ( SHUE, 1996, p. 52). De este modo, cada derecho – ya sea civil y político o socioeconómico – no tiene sólo un tipo de obligación correlativa sino que puede llegar a tener al menos tres tipos de obligaciones derivadas que emanan de él, en caso de que el derecho se cumpla de manera existosa16. Estas obligaciones incluyen las obligaciones de evitar privar a un individuo de un derecho (estas son en su mayoría de carácter ‘negativo’); obligaciones de proteger a los individuos de la privación de sus derechos (estos surgen, en su mayoría, para garantizar que se cumplan las obligaciones de evitar privar y de ayudar); y las obligaciones de ayudar a quienes fueron privados de sus derechos (estas son de carácter ‘positivo’ en su mayoría y demandan que se tomen medidas activas para la realización de los derechos) ( SHUE, 1996, p. 52-55).

La tipología de las obligaciones de Shue tuvo influencia sobre el análisis de las obligaciones impuestas a los Estados parte a través de tratados de derechos humanos17. Así, fue copiada en el lenguaje de los derechos humanos internacionales al reconocer que los Estados tienen una obligación de respetar (evitar privar); una obligación de proteger (proteger de la privación); y obligación de remediar (ayudar a quienes fueron privados de sus derechos). En los últimos años, algunos de los organismos instituidos en los tratados expandieron este marco para tomar en cuenta obligaciones adicionales que serían necesarias para la implementación efectiva de un derecho18.

Desde esta perspectiva, la afirmación de Ruggie acerca de que las empresas sólo tienen la obligación de respetar parecería prima facie implicar una severa contradicción en cuanto a las obligaciones que deberían cumplir las empresas si se las compara con las que imponen las Normas19 . De hecho, esta comparación parecería sugerir que, según Ruggie, las empresas tienen en su mayoría responsabilidades de evitar violar derechos pero no se les requiere que contribuyan activamente a su realización. Sin embargo, algunas de las afirmaciones de Ruggie con respecto a la responsabilidad de respetar dejan una ambigüedad con respecto a si debe interpretarse en el sentido restrictivo que el derecho internacional de los derechos humanos sugeriría. La siguiente sección intenta brindar mayor claridad sobre la naturaleza de la obligación de respetar en el trabajo de Ruggie antes de criticarlo.

(v) La naturaleza ‘Negativa’ de la Responsabilidad de Respetar

El elemento central de la responsabilidad de respetar no parece ser la obligación negativa de evitar dañar los derechos de terceros, ‘más sencillamente, no violarlos’ ( NACIONES UNIDAS, 2008a, párr. 24). Ruggie sostiene que esta es la ‘expectativa base de todas las empresas en cualquier situación’ ( NACIONES UNIDAS, 2008a, párr. 24). Sin embargo, afirma que pueden existir responsabilidades adicionales para las empresas en circunstancias particulares: Ruggie reconoce que éstas pueden surgir cuando las empresas cumplen ciertas funciones públicas o asumieron obligaciones adicionales voluntariamente. No obstante, estas responsabilidades no son aplicables a todas las situaciones: sólo la responsabilidad negativa de respetar es aplicable en forma global ( NACIONES UNIDAS, 2009c, párr. 48).

Asimismo, al explorar el ámbito de la responsabilidad de respetar, Ruggie señala que ‘no violar’ puede requerir que se adopten medidas positivas para garantizar que las actividades de las empresas no tengan consecuencias negativas ( NACIONES UNIDAS, 2008a, párr. 24)20. ¿Cómo impacta esto en la naturaleza de las obligaciones abarcadas por la responsabilidad de respetar?

El ejemplo que Ruggie utiliza es importante para ayudar a comprender el ámbito de la responsabilidad de respetar: un política anti-discriminatoria en el lugar de trabajo, según Ruggie, puede requerir que una empresa adopte programas de reclutamiento y capacitación específicos ( NACIONES UNIDAS, 2008a, párr. 55). Si tratamos de definir lo que quiso decir con esta afirmación, posiblemente apuntaríamos a diseñar la capacitación de estos programas para cambiar actitudes discriminatorias dentro de la empresa21. Los programas de reclutamiento deberían basarse, al menos, según parece, en principios de igualdad de oportunidades y tal vez podría incluir algún tipo de acción afirmativa para reparar prácticas discriminatorias anteriores. Sin embargo, este ejemplo resalta el hecho de que cualquier medida positiva que una empresa deba tomar se diseña, en definitiva, para prevenir violaciones de derechos fundamentales: en el ejemplo de Ruggie, la violación implicaría el incumplimiento de los derechos de igualdad mediante prácticas discriminatorias. En este contexto, las obligaciones positivas de una empresa simplemente derivan de su obligación ‘negativa’ general de evitar violar derechos y esencialmente se diseñan para protegerse de tales violaciones.

Para Ruggie, las obligaciones de las empresas tampoco se limitan simplemente a tomar medidas positivas para evitar que se violen derechos por sus propios actos. En la exploración de la debida diligencia que propone, Ruggie apoya la posición que sostiene que una empresa también debe considerar cómo contribuir a evitar la violación de los derechos humanos por abusos de terceros22. Es claro al expresar que la responsabilidad de respetar de las empresas implicaría evitar ‘complicidad’ que se ‘refiere a la participación indirecta de las empresas en abusos de derechos humanos – en los cuales el daño real es causado por un tercero, incluidos Gobiernos y actores no estatales’ ( NACIONES UNIDAS, 2008a, párr. 73).

Lo que Ruggie expresa aquí puede comparase con las obligaciones positivas de un Estado de proteger a los individuos del abuso de sus derechos por parte de terceros. Consideremos, por ejemplo, sus obligaciones en relación al derecho a la libertad y seguridad de la persona. Para garantizar el cumplimiento de este derecho, el Estado debería, entre otras cosas, proteger a los individuos de actividades delictivas violentas. Esto implicaría la creación de agencias por parte del Estado para garantizar el cumplimiento, buscar comprender las causas del delito y tratar estos temas con políticas cuidadosamente diseñadas para tal fin. Asimismo, se le podría requerir al Estado que eduque a sus ciudadanos en las formas de evitar actividades delictivas así como proporcionar asesoramiento acerca de cómo evitar ser víctimas del delito23.

En el contexto del Estado, dicha obligación generalmente formaría parte de lo que se conoce en el derecho internacional de los derechos humanos como ‘obligación de proteger’. En relación a las empresas, pareciera ser que Ruggie planea ir más allá de lo que implica el significado tradicional de una responsabilidad de respetar en la legislación de los derechos humanos. De hecho, sus puntos de vista parecen implicar que las empresas también tienen una responsabilidad de proteger a los individuos de abusos perpetrados por terceros con quienes tienen algún tipo de contacto.

Su fusión de estas dos obligaciones dentro del marco de la responsabilidad de respetar probablemente lleve a la confusión dada la diferente taxonomía en la legislación de los derechos humanos. Considerando sus perspectivas sobre este tema, hubiera sido preferible que reconociera explícitamente que las responsabilidades empresariales incluyen tanto obligaciones de respetar como de proteger, ya que actualmente están incluidas en la legislación sobre derechos humanos. No obstante, aún con este análisis más profundo de lo que el marco de Ruggie prevé para las obligaciones de las empresas, resulta evidente que su marco limita el foco de estas obligaciones en su mayoría a la tarea ‘negativa’ de evitar afectar los derechos fundamentales – ya sea por acciones directas de las empresas o de terceros relacionados con ellas – en lugar de requerir que las empresas asuman obligaciones positivas de forma activa y tomar medidas para asistir en la realización de los derechos humanos24. En la siguiente parte de este artículo, se analizará minuciosamente esta controversia sobre el ámbito distintivo de las obligaciones de las empresas para la realización de los derechos y se presentará un argumento normativo para expandir el rango de estas responsabilidades e incluir la ‘obligación de cumplir’.

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Parte II
Desarrollar Obligaciones Empresariales más allá de la Responsabilidad de Respetar

(i) La función del Estado y la Función de la Empresa

Una de las principales críticas de Ruggie al Documento Preliminar de las Normas es que ‘esencialmente impone a las empresas todo el rango de obligaciones del Estado’ ( NACIONES UNIDAS, 2008a, párr. 51). Aún cuando las Normas reconocen que ciertos derechos pueden no aplicarse a las empresas, ‘no articulan ningún principio real para diferenciar responsabilidades sobre derechos humanos basadas en las respectivas funciones sociales de los Estados y las empresas’ ( NACIONES UNIDAS, 2006, párr. 66). Si bien las empresas pueden ser ‘organismos de la sociedad’, Ruggie sostiene que son ‘organismos económicos especializados, no ‘instituciones públicas democráticas’ ( NACIONES UNIDAS, 2008a, párr. 53). De este modo, la diferente naturaleza de las empresas y los Estados implica que las ‘responsabilidades de las empresas no pueden y no deberían replicar simplemente las obligaciones de los Estados’ ( NACIONES UNIDAS, 2008a, párr. 53). En consecuencia, Ruggie asevera, ‘por su misma naturaleza, las empresas no tienen una función general en lo que respecta a los derechos humanos como los Estados, sino una función especial’ ( NACIONES UNIDAS, 2006, párr. 66). Ruggie así intenta identificar en su marco las ‘responsabilidades características de las empresas en relación a los derechos humanos’ ( NACIONES UNIDAS, 2008a, párr. 53). Su afirmación acerca de que las empresas sólo tienen una responsabilidad de respetar refleja este intento de captar la función particular que deberían cumplir en referencia a los derechos fundamentales25.

La argumentación aquí es de vital importancia para determinar la función que deberían cumplir las empresas en la realización de los derechos humanos. No resulta controvertido el hecho de que el Estado y las empresas sean entidades diferentes con distintas funciones en el ámbito social. Sin embargo, reconocer esto no implica que las obligaciones empresariales se limiten en su mayoría a obligaciones ‘negativas’ abarcadas por la responsabilidad de respetar. Para comprender la naturaleza de las obligaciones que deberían tener las empresas en relación a los derechos fundamentales, necesitamos una teoría normativa que sea capaz de relacionar la naturaleza distintiva de la empresa con los tipos de obligaciones que debería tener. A continuación intentaré dar un breve bosquejo de dicha teoría que apoya la concepción de obligaciones empresariales que no se limitan a la responsabilidad de respetar sino que también incluyen obligaciones positivas de promover y cumplir los derechos fundamentales26.

(ii) Obligaciones Fundamentales de la Función Social de la Empresa

Las actividades comerciales se llevan a cabo a través de una serie de formas legales: sin embargo, la estructura dominante en el mundo moderno ha sido la empresa27. La principal característica distintiva de la empresa es lo que a menudo se denomina ‘personería jurídica independiente’ lo que le permite ser portadora de sus propios derechos y obligaciones28. Esto es claramente en teoría, ya que la empresa en realidad no puede actuar de otra manera que a través de los individuos que la componen y son los cerebros que la manejan. No obstante, concebir a la empresa con personería jurídica independiente tiene una serie de ventajas legales, entre las cuales está la noción de responsabilidad limitada ( MILLER; JENTZ, 2005, p. 519): la forma social deslinda a los accionistas de su plena responsabilidad por el destino de la empresa y así “el riesgo que corren los aportantes de capital no excede la pérdida de la suma con la cual contribuyeron al emprendimiento inicialmente” ( CILLIERS, 2000, p. 66)29. Asimismo las empresas obtienen el beneficio de la sucesión perpetua ya que las mismas continúan existiendo independientemente de los cambios en su estructura accionaria (o, en este sentido, de sus miembros). Estos beneficios legales fueron claramente diseñados para otorgar una serie de ventajas sociales: alientan a los individuos a correr mayores riesgos, estimulan la innovación y ofrecen un catalizador para generar más competencia30. Gran parte del derecho societario ha evolucionado para garantizar el logro de estos beneficios y para que no se materialicen los riesgos que surgen de la creación de una estructura como la de la empresa ( BACKER, 2006, p. 298-300).

Por ende, está claro que las empresas son esencialmente entidades creadas y reguladas por el derecho para alcanzar una serie de beneficios sociales e individuales que derivan de su personalidad jurídica independiente31. Claramente, si las ventajas de la personería jurídica fueran acompañadas de graves daños sociales, existiría la necesidad de imponer restricciones legales a las empresas para protegerse de ellos32. Tales daños pueden surgir, en realidad, del hecho de que el foco de la actividad comercial ha estado en obtener ganancias para sus accionistas sin imponerles plena responsabilidad por sus actos: algunos sostienen que “esto crea una estructura patológica en la búsqueda de la rentabilidad” ( Corporate Watch , 2006; Bakan, 2004). La necesidad de una reglamentación para protegernos de estos daños que surge de la creación de una estructura empresarial brinda una base normativa para las obligaciones que derivarían de la responsabilidad de respetar de Ruggie. Dado que los derechos de cada individuo deben ser respetados y la forma societaria podría funcionar como un método a través del cual la responsabilidad por tales violaciones podría evitarse, resulta de vital importancia garantizar que se les solicite a las empresas que al menos eviten vulnerar estos derechos fundamentales.

Sin embargo, una vez que concebimos el objetivo de otorgar a las empresas personería jurídica independiente como la creación de ciertas ventajas sociales, el tema es por qué debemos limitar nuestra concepción de estos beneficios a los tradicionales que se describen anteriormente. Si las empresas pueden lograr estos beneficios y ser capaces de contribuir a otros bienes sociales de vital importancia, ¿por qué no deberíamos requerir también que promocionen activamente estos bienes33? Además, considerando que la existencia de una personalidad jurídica independiente presenta muchas ventajas a quienes invierten en la empresa, ¿no debería solicitar la sociedad que las empresas paguen una especie de dividendo social con el objeto de alcanzar esas ventajas34? Al ver que el derecho crea efectivamente forma societaria con fines sociales, no resulta claro por qué no puede imponer obligaciones de forma activa sobre las empresas para alcanzar ciertos bienes sociales, siempre y cuando esto no impida fundamentalmente que la empresa alcance sus objetivos económicos35. Asimismo, la realización de los derechos fundamentales no se refiere simplemente cualquier tipo de bien social. Esto es (o debería ser) una norma central del ordenamiento jurídico internacional y de los sistemas jurídicos nacionales en los cuales se registran las empresas. Esto juega un papel tan importante en los sistemas jurídicos por una muy buena razón: los derechos fundamentales tienen que ver con la protección de los intereses más vitales de los individuos, sin los cuales la posibilidad de vivir una vida decente no tiene sentido36.

Tal como se presenta, el marco de Ruggie parece ser la expresión de lo que se conoce como ‘visión libertaria’ de la empresa. En definitiva, la función social que articuló para la empresa es limitada, centrándose en los beneficios de tener una entidad orientada a la maximización de las ganancias sin generar fuertes daños sociales. La doctrina libertaria generalmente está sólo a favor de la reglamentación e imposición de obligaciones por parte del Estado cuando sea necesario prevenir la violación de derechos individuales (típicamente concebidos como ‘derechos civiles’) y cuando esto sea necesario para proteger a los individuos de daños como violencia, fraude y hurto ( véase, por ejemplo, NOZICK, 1972, p. 26-28). Con respecto a la empresa, esta posición ha sido fuertemente defendida por Milton Friedman que expresó que ‘existe una y sólo una responsabilidad social de la empresa – la de utilizar sus recursos y participar en actividades diseñadas para aumentar las ganancias siempre y cuando se mantengan dentro de las reglas del juego, es decir, participar en una competencia libre y abierta, sin engaño o fraude.’ ( FRIEDMAN, 1972, p. 133). Para Ruggie, las reglas del juego van más allá que las de Friedman y abarcan el respeto de los derechos humanos37.

Sin embargo, no está claro con qué fundamentos contamos para limitar las normas con las que deben operar las empresas únicamente a obligaciones negativas. Los daños que pueden sufrir los individuos no se limitan a aquellos en los cuales sus derechos se ven violados activamente por las empresas: por cierto, la falta de acceso a los alimentos, agua, salud, y representación legal puede tener un impacto severo en las vidas de las personas38. Las empresas pueden tener la capacidad de asistir a un gran número de individuos mediante la realización de estos derechos. Si el punto de permitir que las empresas funcionen como personas jurídicas independientes está en crear ciertos beneficios sociales, entonces se les podría solicitar que colaboren en el logro de estos importantes bienes sociales.

La mayoría de las sociedades no parecen considerar ilegítimo que los Estados graven con impuestos a las empresas por sus actividades para fines sociales más amplios, y, de hecho, Ruggie en ningún momento parece cuestionar la validez de la imposición de gravámenes39. Si esto es así, entonces ¿por qué no podríamos considerar imponer obligaciones positivas a las empresas para la realización de los derechos fundamentales en forma de impuestos sobre aquellas actividades comerciales que requieran cierta contribución activa para la realización de derechos fundamentales tanto en dinero como en especies?

El razonamiento que pronpongo aquí puede parecerse a la noción que Ruggie emplea en su marco, es decir, que las empresas necesitan un ‘permiso social’ para funcionar ( NACIONES UNIDAS, 2008a, párr. 54). Cuando como sociedad otorgamos una licencia a una empresa para operar, no es simplemente el permiso para generar la mayor rentabilidad posible para sus accionistas. También puede requerirse que la empresa participe de forma activa en la realización de los derechos fundamentales de los individuos. Comprender el contexto social en el cual funcionan las empresas muestra que no se las puede considerar en forma individual sino que debemos considerarlas como parte de un ordenamiento social cooperativo40.

Sin embargo, ¿esto no confunde las funciones sociales de la empresa y las del Estado? Si bien el Estado no debería dudar sobre su responsabilidad de realizar los derechos de los individuos, he tratado de demostrar en el argumento presentado anteriormente que las razones subyacentes en la creación legal de una empresa no proporcionan una justificación suficiente para no imponer obligaciones positivas sobre las empresas para que contribuyan de manera activa a la realización de los derechos fundamentales41. Al considerar el poder de las empresas de ejercer un impacto sobre los derechos fundamentales y de haber sido creadas para lograr beneficios para la sociedad, comienza a surgir la necesidad de imponer de obligaciones positivas a las empresas. Esto no significa que las empresas deban asumir el mismo rango de responsabilidades que el Estado en lo que respecta a la realización de derechos fundamentales: por esto, necesitamos una base de principios sobre la cual determinar qué responsabilidades le caben a cada uno.

Henry Shue realiza un conteo pausible de cuáles deberían ser los criterios para determinar quiénes deberían tener obligaciones positivas. Desde su perspectiva, se deben considerar dos factores en este sentido: el primero, el razonamiento de medios para lograr objetivos debe establecer qué se debe hacer para que se cumpla un derecho y, en vista de esto, se debe determinar quién es el que mejor puede realizar dichas tareas ( SHUE, 1996, p. 164 )42 . El segundo, la asignación de obligaciones también depende de qué cargas son razonables y justas de imponen sobre agentes específicos. En relación al primer factor, resulta claro que, en muchas circunstancias, las empresas podrán jugar un papel importante en ayudar a realizar los derechos fundamentales43. Esto parece brindar una importante justificación para la asignación de obligaciones a las empresas cuando las intervenciones particulares que podrían tener un gran impacto potencial sobre los derechos fundamentales recaen dentro de su área de especialidad y su capacidad de asistir. El segundo factor que identifica Shue brinda una justificación para la limitación de la función de la empresa en este sentido: se requeriría, por ejemplo, que la carga de las obligaciones positivas se extienda equitativamente entre las empresas y aún así logren sus objetivos económicos. Sin embargo, el segundo factor no ofrece ninguna razón general de principios sobre por qué las empresas no pueden tener obligaciones positivas para la realización de derechos.

Sin duda sería importante que se desarrollen estos factores para especificar los principios conductores que determinarán las obligaciones positivas que tienen las empresas en circunstancias específicas. Las Normas intentaron utilizar el vago concepto de ‘esfera de influencia’ para tratar de captar algunas de estas complejidades. Ruggie resaltó con éxito una serie de deficiencias en esta noción e hizo mucho por tratar de desentrañar varios elementos de este concepto44. Claramente aún hay mucho por hacer para cubrir el ámbito y el alcance de las obligaciones positivas de las empresas.

Sin embargo, la ausencia de una teoría completamente desarrollada en este tema no significa que podamos llegar a la conclusión que las empresas no tienen obligaciones generales positivas con respecto a la realización de los derechos fundamentales. Tampoco brinda una jsutificación para omitir estas obligaciones de un marco internacional diseñado para ser punto de referencia para la determinación del ámbito de las obligaciones empresariales. Como se estuvo argumentando, existen en realidad fuertes razones para que se reconozca la existencia de dichas obligaciones positivas aun cuando como hasta ahora no se sabe con exactitud cuál es su alcance45. Si aceptamos este punto, entonces el marco de Ruggie está fundamentalmente incompleto. También abre la posibilidad de lograr una adecuada asignación de obligaciones jurídicas de realizar derechos fundamentales mediante la creación de una exclusión general para las empresas en relación a estas obligaciones. Dada la gran capacidad que tienen las empresas en el contexto actual de ayudar a los Estados a realizar derechos fundamentales, podría considerarse que esta exclusión socava seriamente la posibilidad de realización de una amplia gama de derechos humanos. En particular, esto resulta de gran relevancia en países en vías de desarrollo, donde las obligaciones positivas de las empresas tienen la capacidad potencial de asistir a estas sociedades en el logro de sus intereses fundamentales como individuos que allí habitan46. A continuación describiré un ejemplo para ilustrar este punto de manera más concreta.

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(iii) Obligaciones Positivas y su Impacto sobre los Derechos Fundamentales en países en vías de desarrollo

El ejemplo en cuestión plantea si las empresas farmacéuticas tienen obligación de producir drogas antirretrovirales y ponerlas a disposición de quienes padecen VIH a un precio accesible. De acuerdo con estadísticas de las Naciones Unidas, a fines del año 2007 había 33,4 millones de personas con VIH47. El principal tratamiento que se ha desarrollado para el VIH es en forma de drogas antirretrovirales que son ampliamente efectivas para extender la expectativa y la calidad de vida de quienes padecen esta enfermedad48. En términos de las leyes de muchos países y, más recientemente, en términ os del régimen comercial internacional establecido por la Organización Mundial de Comercio, las empresas farmacéuticas pueden tener importantes derechos de propiedad intelectual conocidos como patentes por un período de tiempo limitado en forma exclusiva que les permite obtener una ganancia del desarrollo de drogas como éstas49. Hasta hace poco tiempo, estas drogas resultaban extremadamente costosas y mayormente accesibles sólo en países desarrollados ( CULLETT, 2003, p. 143 ). Debido a una serie de iniciativas, el precio de estas drogas bajó y se han vuelto más accesibles en un mayor número de países en vías de desarrollo ( SLEAP, 2004, p. 170 ). La Declaración de Compromiso de las Naciones Unidas en la lucha contra el VIH/SIDA, claramente reconoció que las industrias farmacéuticas resultan claves en la reducción del costo de las drogas antirretrovirales y en el incremento de su disponibilidad50. Así, la pregunta que surge es si debería existir alguna obligación de las empresas farmacéuticas de fabricar estas drogas y ponerlas a disposición de los individuos a un valor accesible51.

Resulta importante analizar cuál sería la naturaleza de tal obligación. En este caso la empresa no está causando activamente el daño: ya sea por involucrarse en una relación riesgosa o por un contagio accidental, lo que causa la enfermedad o la muerte de un individuo es haber contraído VIH52. También claramente parece posible que una empresa ética fabrique y desarrolle estos productos sin causar daño alguno a otros seres humanos53. De esta manera, al producir drogas antirretrovirales, una empresa puede evitar dañar y de esta manera cumplir con la responsabilidad de respetar los derechos individuales conforme al marco de Ruggie. No obstante, este marco no logra tratar el tema más apremiante y relevante en este contexto que se refiere a si una empresa que produce medicación que salva vidas como las drogas antirretrovirales y tiene una patente por esa medicación tiene activamente una obligación de ayudar a garantizar que los individuos tengan acceso a ella a un costo accesible54. Reconocer tal obligación demandaría que impongamos a las empresas la obligación de promover y realizar activamente los derechos a la salud de los individuos en lugar de simplemente tener que respetarlos55. Al limitar el ámbito de las obligaciones empresariales a su marco de ‘responsabilidad de respetar’ y afirmar que esta responsabilidad se fundamenta en las expectativas de la sociedad, Ruggie esencialmente estaría diciendo que, en el contexto de nuestro ejemplo, nuestras expectativas sociales o morales sobre las empresas farmacéuticas no se extienden a la obligación de ayudar a hacer que esas medicinas que salvan vidas lleguen a quienes las necesitan.

Es importante reconocer, como se ha manifestado anteriormente, que las industrias farmacéuticas pueden operar y obtener ganancias con el objeto de generar ciertos beneficios sociales: el argumento tradicional sostiene que las posibilidades de recompensa financiera llevaría a la innovación y a grandes inversiones en la producción de drogas nuevas y más efectivas las cuales, en definitiva, mejorarán la vida de los individuos56. Sin embargo, una vez que esta droga se desarrolló y fue patentada, puede ocurrir que sólo las personas más adineradas puedan acceder a ella, al menos en el corto plazo mientras la patente de la empresa esté en vigencia. La existencia de esta droga puede significar un beneficio para la humanidad en el sentido abstracto que el tratamiento de una enfermedad que pone en riesgo la vida está al alcance; no obstante, para un gran número de personas que no pueden pagar el costo de esta droga es prácticamente lo mismo que esta droga exista o no. Para garantizar que todos los individuos tengan el mismo acceso a los beneficios sociales que deben derivar de permitir que las empresas obtengan ganancias de los nuevos medicamentos que fabrican,57 es necesario imponerles obligaciones positivas para asegurar que los tratamientos que salvan vidas resultantes de su investigación estén al alcance de todos a un precio accesible58. El punto es que la medicina no debería manejarse como a un lujo al igual que se hace con otros bienes ( COHEN; ILLINGWORTH, 2003, p. 46 ):59 esta industria tiene el potencial de afectar los derechos fundamentales más vitales de los individuos: el derecho a la vida y a la salud. Dada la naturaleza crítica de estos intereses y la capacidad de las empresas de generar un impacto en esos intereses, existe una fuerte razón para imponer obligaciones positivas a las empresas que operan en esta industria para garantizar que la medicación que salva vidas llegue a todos los individuos a un valor accesible60.

Este ejemplo demuestra que las vidas de un gran número de personas podrían mejorar si se impusieran obligaciones positivas a las empresas para la realización de los derechos fundamentales61. Asimismo, resulta un buen ejemplo en el cual la confianza en la filantropía de las empresas no habría sido suficiente: una fuerte presión social y el potencial daño de su buena voluntad han sido críticos para garantizar que las empresas reduzcan el valor de los antrirretrovirales. Durante el año 2001, por ejemplo, 39 empresas farmacéuticas llevaron al Gobierno Sudafricano a los tribunales por adoptar medidas legales que habrían aumentado la disponibilidad de las drogas anti-retrovirales y reducido su precio62. El caso provocó grandes manifestaciones en todo el mundo en contra del accionar de estas empresas, lo que sugiere que mucha gente tiene la idea que estas medicinas que salvan vidas– aun cuando fueran desarrolladas por una empresa privada – deberían estar a disposición de la gente en los países en vías de desarrollo a un precio accesible63. Al dejar que las empresas se manejen solas sin control, se concentraron en defender sus propios intereses comerciales sin considerar el costo humano: un gran número de personas en todo el mundo presionaron a las empresas para que bajen el precio de las drogas64. Pero, ¿qué pasa en el caso de muchas otras drogas, cuando no se dan manifestaciones tan masivas?

El caso del acceso a drogas que salvan vidas no hace diferencia entre VIH/SIDA y otros medicamentos producidos para tratar otras enfermedades que ponen en riesgo la vida. Para asegurar que los derechos individuales se realicen, no sería para nada efectivo confiar en las contingencias de la presión social o la buena voluntad de las empresas. De este modo, resulta de gran importancia que el marco internacional que rige la responsabilidad de las empresas en lo referente a los derechos humanos permita reconocer obligaciones positivas vinculantes que pueden hacer que las empresas estén obligadas a garantizar la disponibilidad de y accesibilidad a las medicinas que salvan vidas que ellas fabrican.

(iv) Objeciones a la Imposición de una ‘Obligación de Cumplir’ sobre las Empresas

Al mismo tiempo que el ejemplo ilustra la gran importancia que pueden tener las obligaciones positivas en las empresas y la brecha que actualmente existe en el marco de Ruggie, también brinda un contexto real en el cual vincularse con algunas de las objeciones que Ruggie ha señalado con respecto a la imposición de dichas obligaciones. En primer lugar, manifiesta el problema de que la imposición de obligaciones positivas puede ‘socavar la autonomía de la empresa, la toma de riesgos y el espíritu empresarial ( RUGGIE, 2007, p. 826 ). Citando a Philip Alston, se questiona ‘[c]uáles son las consecuencias de cargar a las [empresas] con todos los límites, restricciones e incluso obligaciones positivas del Gobierno’ ( RUGGIE, 2007, p. 826 ). El tema en sí mismo es erróneo ya que la imposición de algunas obligaciones positivas sobre las empresas no implicaría que se les apliquen todas las obligaciones (o incluso las mismas) que se aplican al Gobierno.

Sin embargo, el ejemplo que propuse sí resalta algunos problemas en este sentido y sugiere una serie de conflictos que pueden existir en relación a los beneficios sociales que derivan de reconocer a la empresa como persona jurídica independiente. Por ejemplo, puede ser que mayores beneficios sociales– tales como extender la disponibilidad de medicación que salva vidas a todos – entren en conflicto con los beneficios sociales que derivan de un mercado de medicamentos relativamente libre – que, se dice, implica una gran inversión en investigación y desarrollo65. En un cierto punto, una empresa puede argumentar que no tiene sentido que siga invirtiendo en investigación y desarrollo (o incluso funcionando) si debe enfrentar obligaciones positivas ampliamente onerosas que la lleva a disminuir sus ganancias a través de un recorte en los precios.

No obstante, este argumento no presenta un caso contra la imposición de obligaciones positivas a las empresas farmacéuticas para la realización de los derechos al cuidado de la salud. Por el contrario, demuestra que si queremos lograr los beneficios tradicionales del mercado y ventajas sociales adicionales para la realización de derechos fundamentales, es necesario equilibrar un número de factores que determinan el alcance de las obligaciones positivas que podemos imponer a las empresas. Tal equilibrio no es único para este contexto e implicaría muchos otros factores que a menudo se utilizan para determinar, por ejemplo, el índice impositivo aplicable a las empresas66.

Consideremos el hecho de que la mayoría de las empresas producen una amplia gama de drogas. En determinadas circunstancias, los beneficios de estas medicinas – como los nuevos analgésicos con menos efectos secundarios – son importantes si bien no son cruciales67. En otros casos, la droga que se produce– como es el caso de los antrirretrovirales – pueden mejorar la expectativa y calidad de vida de millones de personas. Está claro entonces, considerando el diferente impacto de las distintas drogas sobre los derechos fundamentales, que es necesario que se impongan obligaciones positivas duras sobre las empresas para garantizar que la medicación que salva vidas llegue a todos los individuos a un costo accesible. No sucede lo mismo en el caso de los nuevos analgésicos. Esto podría permitir que la empresa obtenga importantes ganancias del nuevo analgésico y se impongan obligaciones positivas más fuertes sobre los medicamentos que salvan vidas.

No obstante algunos pueden argumentar que imponer obligaciones positivas fuertes en el caso de drogas que salvan vidas generaría un incentivo perverso focalizando sus esfuerzos en el desarrollo de drogas menos importantes pero que les redituarían mayor ganancia68. Sin embargo, existe un número de políticas para evitar esto, como los ‘programas de promoción o push’ a través de los cuales el Gobierno puede subsidiar la investigación, y ‘programas de atracción o pull’ que recompensa a quienes desarrollan un producto que brinda grandes beneficios sociales ( JOHRI et al., 2005 ). En caso de que se requieran medidas más estrictas, también se podría regular la actividad de estas empresas a través de previsiones que requieran que realicen una inversión de un determinado porcentaje de las ganancias obtenidas de drogas como analgésicos para desarrollar drogas que salvan vidas. De esta manera habría varios métodos para garantizar que las empresas encuentren incentivos para fabricar drogas que salvan vidas aun cuando se reconozca que no se podrá obtener ganancias en forma ilimitada de su comercialización69. Así, parece eminentemente posible que se establezcan obligaciones positivas y a la vez se retengan los beneficios en forma limitada pero significativa de autonomía, toma de riesgos y espíritu empresarial.

Ruggie también se preocupa por la posibilidad de que Gobiernos débiles intenten trasladar a las empresas sus obligaciones positivas para la realización de los derechos. Señala que reconocer a las empresas como pares en lo que respecta a sus obligaciones sobre el amplio espectro de obligaciones de derechos humanos ‘puede socavar esfuerzos de construir una capacidad social de los pueblos indígenas y hacer que los Gobiernos sean responsables de su propia ciudadanía’ ( NACIONES UNIDAS, 2006, párr. 68 ). Es importante reconocer que la imposición de obligaciones positivas a las empresas no debe ponerlos en pie de igualdad con el Estado en lo que respecta a las mismas, como también podría ser relevante diferenciar sus respectivas obligaciones. No obstante, si los temores de Ruggie se concretan, esto no significa que necesariamente sea una consecuencia de la imposición de obligaciones positivas a las empresas sino un tema más empírico que dependerá del escenario institucional para la coordinación del Gobierno e iniciativas comerciales. Por ejemplo, se podría argumentar, desde un enfoque cooperativo, que las empresas podrían de hecho incrementar la capacidad social de los pueblos indígenas y ayudar a los Gobiernos a atender las necesidades de la ciudadanía en muchas áreas. Posiblemente, por ejemplo, la provisión de antrirretrovirales de Boehringer Ingelheim en forma gratuita al Gobierno de Sudáfrica para la prevención de la transmisión de VIH de madre a hijo contribuyó a resaltar las deficiencias existentes en la provisión pública. También sirvió para el resultado del caso de la Campaña Treatment Action Campaign en el cual el Tribunal Constitucional finalmente ordenó al Gobierno que garantice la disponibilidad de la droga en todo el sistema de salud pública ( SUDAFRICA, Minister of Health vs Treatment Action Campaign, 2002, párr. 135 ). Lo que se necesita, entonces, es moverse de la tradicional presunción basada en el marco de Ruggie que sostiene que sólo los Gobiernos son responsables de la realización de los derechos y reconocer que, en muchos casos, será necesario involucrar actores sociales más amplios – a menudo se incluirá a las empresas – en esta tarea. El mandato de Ruggie podría colaborar desarrollando principios conforme a los cuales dicha cooperación puede llevarse a cabo para minimizar los problemas que plantea: sin embargo, para esto deberá en primer lugar reconocer que las empresas tienen, de hecho, obligaciones positivas de asistir en la realización de derechos fundamentales.

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Conclusión: la Relación entre el Consenso y el Principio

Este artículo intentó ofrecer una consideración y crítica detallada de las conclusiones del mandato de Ruggie con respecto al ámbito de las responsabilidades que tienen las empresas en la realización de los derechos fundamentales. Algunos pueden argumentar que la valoración crítica de su marco no logró tener en cuenta de forma adecuada el difícil contexto de su mandato y en el cual se desempeña. Como se señala en la Parte 1, el mandato fue consecuencia de la incapacidad de las Normas de lograr el apoyo de la Comisión de Derechos Humanos y la virulenta oposición de las empresas así como de muchos Estados. En su informe interino de 2006, luego de reconocer la historia que derivó en la creación de su mandato, el RESG expresó su deseo de adoptar un enfoque que implicara llegar a un consenso: como resultado desarrolló muchos talleres y consultas de gran alcance. Asimismo, al final de ese informe, el RESG se refiere a su enfoque al tratar los argumentos normativos que debe determinar como una ‘forma de pragmatismo basada en los principios: un ‘compromiso resuelto del principio de afianzar la promoción y protección de los derechos humanos en lo que respecta a las empresas, combinado con un anexo pragmático de lo que funciona mejor para generar cambios donde más se necesita – en la vida cotidiana de los individuos.’ ( NACIONES UNIDAS, 2006, párr. 81).

El marco del RESG podría entonces entenderse como un intento de crear un compromiso entre lo que dicta el principio y las demandas pragmáticas de lograr un consenso mundial en el ámbito de las obligaciones empresariales70. El RESG tuvo por cierto una serie de consideraciones pragmáticas importantes con las que lidiar. En primer lugar, el mandato inicial fue establecido sólo por un corto período de dos años que luego se extendió un año más. Al publicarse el marco para las empresas y derechos humanos en 2008, la Comisión decidió extender su mandato otros tres años. Así, el RESG contó con un corto período de tiempo para demostrar un avance suficiente para justificar la extensión de su mandato por parte de la Comisión.

En segundo lugar, si el mandato no hubiera funcionado por consenso y hubiera efectuado recomendaciones claramente hostiles a los criterios de los miembros de la Comisión, se podría haber terminado fácilmente. La continuidad de su mandato era importante no sólo para él sino, entre otros motivos, para mantener todo el tema de las empresas y los derechos humanos en la agenda de las Naciones Unidas (‘ONU’), para garantizar la discusión sobre el tema en el elevado nivel de la Comisión de Derechos Humanos y para asistir en el desarrollo de estándares en esta área.

Finalmente, mucho se ha trabajado para preparar las Normas –llevó cinco años completarlas– y aún no se logró que la Comisión las adopte. La Comisión cuestionó su condición y relevancia y, así, su posible impacto parece verse amenazado. Si el mandato del RESG lograra tener impacto y desarrollar las responsabilidades de las empresas a nivel internacional, entonces debería buscar el mayor consenso posible sobre su trabajo. La reacción al marco por él propuesto indica que el enfoque consultivo del RESG fue ampliamente existoso al lograr un mayor grado de consenso en el tema de las empresas y los derechos humanos.

Los defensores de los derechos humanos no pueden ignorar la importancia de la política de la realidad en el desarrollo del derecho internacional y estándares normativos71. La mera enunciación de estándares y responsabilidades que descansan en un cajón y no tienen posibilidad alguna de ponerse en vigencia puede reflejar ciertas ideas utópicas pero, en definitiva, pueden no tener un impacto real sobre la vida si no son aceptados por la mayoría. Sin embargo, al mismo tiempo se debería reconocer que, como sucedió con las Normas, las empresas naturalmente resistirán cualquier intento de imposición de obligaciones internacionales vinculantes con respecto a los derechos humanos sobre ellos o, cuando esas obligaciones se acepten, buscarán limitarlas al menor grado posible72.

En consecuencia, intentar llegar a un consenso en tales circunstancias puede llevar a la aceptación de estándares que representan el común denominador menor y puede derivar en concesiones que menoscaban las obligaciones normativas básicas involucradas en la aceptación de derechos fundamentales73. Puede ser popular, por ejemplo, a nivel internacional, ignorar los derechos de los homosexuales dada la virulenta controversia que esto podría generar en ciertos países: sin embargo, para un defensor de los derechos humanos hacerlo sería abandonar una obligación fundacional de respetar los intereses y dignidad de todos los individuos por igual74. Además, los actores internacionales pueden verse tentados a aceptar un marco minimalista que pueda lograr consenso en el corto plazo, pero en el largo plazo esto puede arriesgar la posibilidad de lograr mejoras sustantivas para la realización de los derechos fundamentales.

Desafortunadamente, en su búsqueda de consenso, parece que Ruggie cayó en alguna de esas trampas y realizó concesiones de principios que los defensores de los derechos humanos deberían negarse a hacer. Uno de los elementos más controvertidos de las Normas es la argumentación de responsabilidades jurídicas vinculantes de las empresas para la realización de los derechos humanos. Ruggie intenta apaciguar la preocupación de las empresas con respecto a esto negando que las empresas tengan obligaciones jurídicas internacionales para la realización de los derechos humanos y diciendo que cualquier responsabilidad que puedan tener deriva sólo de la expectativa social. Luego va aún más allá y sostiene que las responsabilidades de las empresas son severamente cercenadas y sólo se les requiere que eviten violar los derechos fundamentales.

Entendido desde el deseo de lograr consenso, la mínima propuesta de Ruggie puede lograr más apoyo que el reconocimiento de obligaciones vinculantes y más expansivas, como las que incluían las Normas75. Sin embargo, los costos implican aceptar una reducción muy importante de lo que podemos esperar de las empresas o por lo que podemos responsabilizarlas. Por cierto, en un mundo que sufre de una aguda desigualdad y privación económica, esto puede tener un impacto negativo sobre los derechos humanos y el bienestar de millones de individuos. Es un costo al que los defensores de los derechos humanos no deberían asentir.

Este artículo buscó focalizarse en la afirmación de Ruggie de que las empresas tienen sólo la responsabilidad de respetar los derechos fundamentales. Incluso se ha argumentado que de hecho las empresas deberían responder por toda la gama de obligaciones concernientes a los derechos humanos del derecho internacional, incluso las obligaciones de proteger y cumplir. La existencia de obligaciones positivas de las empresas se apoya en los argumentos normativos expuestos y en el reconocimiento de la importancia de imponer dichas obligaciones en un mundo caracterizado por una severa carencia económica y vasto poder empresarial.

En algunos puntos Ruggie sugiere que su marco puede constituir simplemente un punto de partida para comenzar a desarrollar obligaciones más amplias. Se refiere a la responsabilidad de respetar como una ‘obligación base’ ( NACIONES UNIDAS, 2008a, párr. 24): esto resulta ambiguo, ¿es simplemente un punto de partida o la principal obligación fundamental? Ruggie a menudo la utiliza en el último sentido con la idea de que cualquier otra obligación resulta excepcional. Si bien se ha argumentado que Ruggie está equivocado en este sentido, es importante reconocer que poner el foco en la responsabilidad de respetar solamente también resulta un punto de partida equivocado, ya que intenta establecer una división de trabajo entre la división del trabajo por especialización en las empresas y el Estado para la realización de los derechos fundamentales en términos de la distinción entre obligaciones ‘negativas’ y ‘positivas’. Sin embargo, la asignación de obligaciones para el cumplimiento de los derechos fundamentales a actores particulares no puede basarse de forma convincente en la distinción entre estos dos tipos de obligación. En todo caso, tales decisiones de asignación deben basarse en otros factores como la capacidad de un actor de cumplir con ciertas obligaciones, la importancia de estas obligaciones y la equidad para imponérselas. Además, una obligación de respetar es mínima y podría cercenar fácilmente el desarrollo de obligaciones más amplias sobre las empresas. En un momento en el cual se están desarrollando normas internacionales sobre la naturaleza de las obligaciones de las empresas para la realización de derechos fundamentales y en el cual dichas normas pueden tener grandes implicancias para los derechos de muchos individuos, el punto de partida debería ser más amplio y permitir que las empresas compartan de manera más equitativa algunas de las cargas de la realización de los derechos fundamentales.

De este modo, el punto de partida debería ser que las empresas no tienen únicamente la responsabilidad de evitar violar los derechos fundamentales sino que deben asistir activamente para que éstos se cumplan. No existe una razón de principios suficiente para que una sociedad no demande que las empresas realicen sus actividades con la condición de que participen en la realización de derechos fundamentales cuando les sea posible. Actualmente Ruggie se encuentra trabajando en el desarrollo de implicancias concretas de la responsabilidad de respetar. Dado el argumento presentado en este artículo, resulta importante que se amplíe su mandato para incluir una investigación de las obligaciones de las empresas de proteger y cumplir así como desarrollar principios orientativos para determinar el alcance y naturaleza exactos de las obligaciones. Reconocer toda la gama de las obligaciones referentes a los derechos humanos que pueden recaer sobre las empresas, permitirá asignar las responsabilidades de la realización de los derechos a quienes estén en una mejor posición para lograrlo. Asimismo, también servirá como base para rediseñar la naturaleza de las empresas de modo que no sólo se las considere como entidades interesadas únicamente en la maximización de sus ganancias sino como estructuras cuyas actividades son diseñadas para progresar y beneficiar a las sociedades e individuos con los que interactúan.

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Notas

1. Human Rights Watch, por ejemplo, realizó un informe que señala el impacto que tienen las empresas sobre toda una serie de derechos fundamentales. Para enfrentar estos abusos, el informe resalta la necesidad de establecer estándares intergubernamentales para las empresas y los derechos humanos.

2. Las iniciativas voluntarias incluyen: Directrices Generales para Empresas Multinacionales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE); la Declaración Tripartita de Principios sobre Empresas Multinacionales y Política Social de la Organización Internacional del Trabajo (OIT); y las Naciones Unidas (ONU), El Compacto Gloal de las Naciones Unidas. Este artículo pone el foco en los intentos de imponer más obligaciones vinculantes a las empresas.

3. Para una descripción más completa del proceso que derivó en el mandato, véase John Ruggie (2007, p. 821.).

4. Los informes centrales que se consideran en este artículo son el ‘Informe Interino de Ruggie’; el ‘Informe Ruggie 2007’; el ‘Marco de Ruggie’; y el ‘Informe de Ruggie 2009’ (NACIONES UNIDAS, 2006, 2007, 2008a, 2009c).

5. El mandato de Ruggie, como se describe a continuación, abarca ‘empresas transnacionales y otras actividades comerciales’. De hecho la actividad comercial se realiza a través de una serie de estructuras diferentes que incluyen dueños únicos, asociaciones y empresas. Dado que la empresa tiene características particulares y se ha convertido en la estructura más importante para realizar actividades comerciales en el mundo moderno, este artículo pone el foco en las responsabilidades de las empresas para la realización de los derechos fundamentales. Dado el foco de este trabajo, a menudo utilizo las responsabilidades ‘de la actividad comercial’ con respecto a la realización de los derechos humanos y las responsabilidades de las ‘empresas’ de forma indistinta. La extensión de estas responsabilidades a otras estructuras a través de las cuales se llevan a cabo las actividades comerciales exceden el alcance de este trabajo.

6. Weissbrodt y Kruger (2003, p. 913) explican que las Normas no fueron simplemente una ‘iniciativa voluntaria de responsabilidad social de la empresa’, si bien reconocen que resulta complejo determinar la fuente exacta de autoridad legal de las Normas. Véase también, Campagna (2003).

7. Weissbrodt y Kruger hacen esta declaración pero agregan que ‘hay posibilidades de que sean más vinculantes en el futuro’. Considerar más detalladamente la manera en que las Normas podrían haber sido vinculantes excede el alcance de este artículo.

8. Por ejemplo, el mandato requiere que el RESG analice el concepto de ‘esfera de influencia’ que fue utilizado en el Documento Preliminar de las Normas y requería mayor especificación. Véase, sobre este tema, Olivier De Schutter (2006, p. 12-13).

9. El mandato at paras (d) y (e), también parece vislumbrar alguna forma de auto-regulación por parte de las empresas. Ruggie también consideró en su Informe 2007 modelos de auto-regulación de la empresa, si bien este tema no será el foco de este artículo.

10. De hecho, en el derecho internacional, el proceso de aclarar las normas generalmente lleva a su desarrollo al mismo tiempo. Véase, Malcolm Shaw (1997, p. 89) sobre la confusión entre ‘elaboración de leyes, determinación de leyes y evidencia de las leyes’.

11. Un buen ejemplo de violación de una obligación del Estado de proteger ocurrió en Nigeria donde el gobierno, además de violar activamente los derechos humanos, permitió que empresas petroleras degraden el medioambiente, teniendo esto un impacto sobre el derecho a la salud, a la vivienda y a los alimentos del pueblo Ogoni de esta área. Esto fue declarado una violación de las obligaciones de Nigeria según la Carta Africana en el caso Social and Economic Rights Action Centre and Centre for Economic and Social Rights v Nigeria.

12. El ejemplo dado es de política antidiscriminatoria la cual puede requerir que una empresa adopte programas de reclutamiento y capacitación específicos: véase (NACIONES UNIDAS, 2008a, párr. 55).

13. El mandato de Ruggie se renovó por tres años y una de las tareas establecidas fue ‘extender el análisis sobre el alcance y contenido de la responsabilidad de la empresa de respetar todos los derechos humanos y ofrecer una guía concreta para la actividad comercial y otras personas involucradas’ (véase NACIONES UNIDAS, 2008c, párr. 4(b)). Para cumplir este mandato, Ruggie lanzó un plan de trabajo preliminar en el que expresa su intención de desarrollar ‘un grupo de principios conductores sobre la responsabilidad de la empresa de respetar y otras medidas de supervisión y control’: véase Representante Especial del Secretario-General, Plan de Trabajo Preliminar (NACIONES UNIDAS, 2009c, p. 3).

14. Los comentarios de Ruggie son paradójicos de alguna manera dado que, mientras las Normas identifican un grupo limitado de derechos que se mencionan directamente, existe un reconocimiento general en esto de que las empresas pueden tener obligaciones en relación a todo el grupo de derechos humanos. El Preámbulo reconoce ‘la universalidad, indivisibilidad, interdependencia, e interrelación de los derechos humanos, incluso el derecho al desarrollo quae faculta a toda persona y pueblos a participar en, contribuir a y disfrutar del desarrollo económico, social, cultural y político en el cual todos los derechos humanos y libertades fundamentales se pueden realizar plenamente’. En la primera sección sustantiva de las Normas sobre obligaciones generales, como se cita en el texto, las obligaciones parecen vincularse con todos los derechos humanos en el derecho ‘internacional y nacional’. Ruggie parece exagerar el caso en contra de las Normas: esto podría ser, como se sugiere en la parte final de este trabajo, con el objeto de distinguir su trabajo del de las Normas para lograr mayor consenso para su marco aun cuando las similitudes entre ambos sean evidentes.

15. A menudo los derechos civiles y políticos eran considerados mayormente de naturaleza ‘negativa’ y los derechos socioeconómicos, de naturaleza ‘positiva’. Shue intenta demostrar que cada derecho – ya sea civil y político o socioeconómico – implica obligaciones ‘negativas’ y ‘positivas’ para que se cumpla efectivamente.

16. Para ver un modo de detentar la correlatividad de derechos y obligaciones del marco de Shue, véase Bilchitz (2007, p. 90-91).

17. Su análisis fue adoptado en gran medida por los organismos de los tratados por haber sido omitido en los mismos: véase, por ejemplo, Comité de Derechos Humanos, Comentario General No 31 (NACIONES UNIDAS, 2004a, párr. 6), donde el comité reconoce que las obligaciones contempladas en PIDCP son ‘de naturaleza negativa y positiva’. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales lo reconoce expresamente en el Derecho al Agua, Comentario General No 15 (NACIONES UNIDAS, 2002, párr. 20) donde señala que ‘[el] derecho al agua, como cualquier derecho humano, establece tres tipos de obligaciones sobre el Estado: obligaciones de respetar, de proteger y de cumplir’.

18. El Comité de la ONU sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por ejemplo, en su Comentario General no. 14 (NACIONES UNIDAS, 2000) dividió aún más la obligación de cumplir en obligación de facilitar, obligación de promover y de suministrar.

19. De hecho, Ruggie parece apoyar activamente tal reducción de la gama de obligaciones y lo ve como una virtud de su marco (RUGGIE, 2007, p. 825-827). Véase también Ratner (2001, p. 517-518) quien reclama una limitación de la responsabilidad de la empresa a obligaciones negativas de evitar dañar.

20. Véase también Ratner (2001, p. 517) que del mismo modo está preparado para dar lugar a que se demanden medidas positivas para dar efecto a estas obligaciones negativas.

21. Otro ejemplo podría ser el que brinda Ratner (2001, p. 516) que considera que existe una obligación positiva de la empresa de capacitar a su personal de seguridad de modo que no actúen en contra de las prohibiciones contra la tortura.

22. En el Marco de Ruggie (NACIONES UNIDAS, 2008a, párr. 81), se señala que ‘la relación entre complicidad y debida diligencia es clara y apremiante: las empresas pueden evitar la complicidad empleando los procesos de debida diligencia descriptos anteriormente – los cuales, como puede advertirse, se aplican no sólo a sus propias actividades sino también a las relaciones vinculadas a ellos”.

23. Para ver un ejemplo de en qué circunstancia un tribunal puede solicitar a un organismo del Estado que tome medidas positivas para proteger la seguridad de los individuos, véase Sudáfrica, Rail Commuters Action Group vs Transnet Ltd t/a Metrorail (2005).

24. Por cierto, en su Informe (NACIONES UNIDAS, 2009c, para. 62), insiste en considerar que las actividades que exceden la responsabilidad de respetar pueden resultar ‘deseables de ser realizadas por parte de la empresa’ pero ‘no deberían confundirse con lo que se les requiere’. Esta es una afirmación extraña dado que todo el marco de Ruggie se basa en ‘expectativas sociales’ más que en la ley y, por lo tanto, la idea de que se ‘requiera’ que las empresas hagan algo parece implicar la idea de estar moralmente obligadas más que legalmente.

25. Ruggie (2007, p. 826) dispone ciertas razones políticas adicionales en contra de colocar más responsabilidades sobre las empresas. Consideraré algunas de ellas más adelante en este artículo.

26. Argumentaré la existencia de estas obligaciones positivas sin especificar su alcance o rango exacto: esto me permite respaldar el argumento de que el marco de Ruggie tal como se presenta es inadecuado para captar la naturaleza de las obligaciones de las empresas. Del mismo modo que Ruggie propone desarrollar pautas sobre la responsabilidad de respetar en su siguiente trabajo (NACIONES UNIDAS, 2008d) existirá la necesidad de exceder la posición de este trabajo y establecer con determinación las obligaciones positivas que tienen las empresas en circunstancias específicas. Este es un gran proyecto y de gran relevancia para la filosofía política y el derecho internacional y nacional de los derechos humanos, que intentaré desarrollar en el siguiente trabajo.

27. Janet Dine (1999, p. 221-229) dispone una serie de teorías sobre la naturaleza de la entidad corporativa que emplea para llegar a ciertas conclusiones sobre modelos de gobernabilidad para las empresas. En lugar de proceder a partir de un análisis de estas teorías, intentaré derivar un concepto de obligación de empresa basándome en lo que considero una característica distintiva de la empresa: su personería jurídica independiente. Este argumento podría extenderse a otras formas legales a través de las cuales se desarrolla la actividad comercial considerando la forma en que las leyes facilitan su funcionamiento, si bien una consideración detallada de esta cuestión excede el alcance de este trabajo.

28. Se dice que la contribución más importante del derecho societario ha sido la creación de la persona jurídica, ‘una parte contratante distincta de los diversos individuos que manejan la empresa, sus dueños, o sus proveedores o clientes’ (HANSMANN; KRAAKMAN, 2004, p. 7). Véase también Stephens (2002, p. 54).

29. Como resalta Stephens (2002, p.54-55), la responsabilidad limitada recién se difundió a comienzos del siglo diecinueve en los Estados Unidos y unos cincuenta años más tarde en Inglaterra pero en la actualidad es considerada un ‘elemento clave en la forma corporativa’.

30. Esta visión de la función del comercio y las empresas está relacionada con una justificación más abarcativa sobre los beneficios que surgen del capitalismo de libre mercado y propiedad privada: véase, por poner un ejemplo, Nozick (1972, p. 177). En lo que respecta al fundamento lógico de la responsabilidad limitada, véase en particular Easterbrook y Fischel (1985, p. 93-97). Por supuesto en los últimos años, la forma corporativa ha cambiado y a menudo es utilizada por organizaciones sin fines de lucro para darles personería jurídica independiente. Esto sucede con frecuencia para alentar a los individuos a que se involucren en dichas organizaciones sin correr el riesgo de la responsabilidad personal en caso de que las cosas no resulten como se esperaba. La forma corporativa aquí nuevamente colabora sirviendo de escudo a los individuos por la plena responsabilidad que pudiera derivar de problemas en la organización. Sin embargo, el foco aquí estará sobre las empresas que se conforman con el objeto de llevar a cabo actividades comerciales y, por ende, se basan en objetivos económicos.

31. Lewis Kornhauser (2000, p. 88) señala que ‘resulta completamente imposible una concepción de derecho societario y comercial desconectados para aumentar el nivel general de bienestar’.

32. Por cierto, la crisis financiera mundial actual está derivando en demandas de una mayor reglamentación de las empresas – particularmente los bancos – para prevenir la reiteración de los problemas que están afectando a millones de personas. Véase, por ejemplo, FMI (2008) donde Dominique Strauss Kahn, director general del Fondo Monetario Internacional, declara que “esta situación se dio por la falta de regulaciones o controles, o porque los que habían eran insuficientes. Debemos sacar conclusiones de lo que pasó – es decir, reglamentar con mayor precisión a las instituciones y mercados financieros’.

33. Backer (2006, p. 298-302) encuentra este tipo de razonamiento en las criterios expresados por E. Merrick Dodd en la década del ‘50 en un encuentro con Adolph Berle en la publicación Harvard Law Review sobre responsabilidad social de la empresa. Conforme a esta escuela de pensamiento, las empresas se crean para servir a un fin social y para el bien de la gente y, como tales, ‘las empresas deberían servir a otras circunscripciones, o podrían buscar servir a esas circunscripciones en un contexto más amplio que el de la simple maximización de las ganancias de los accionistas’ (Backer, 2006, p. 299).

34. En el caso inglés de Re Rolus Properties & Another, el juez reconoció que ‘[e]l privilegio de la responsabilidad limitada constituye un incentivo valioso para alentar a los empresarios a arriesgarse sin que esto implique un desastre financiero personal inevitable. Sin embargo, es un privilegio sobre el cual se deben establecer términos…’. La cuestión aquí es por qué esos ‘términos’ deben focalizarse solamente sobre la reglamentación de los intereses de los accionistas y no abarcan también la creación de beneficios sociales más amplios. Véase también Parker (2002, p. 3-4) que se refiere a una ‘teoría de concesión’ de la empresa que considera a ‘las cualidades jurídicas de la responsabilidad limitada y/o personería jurídica independiente como un privilegio otorgado por el Estado y que, por consiguiente, inherentemente justifica la intervención estatal’. Esta teoría estaría esencialmente basada en el concepto de reciprocidad.

35. Analizaré la objeción al hecho de que obligaciones sociales más abarcativas no pueden coexistir con los beneficios del libre Mercado tradicional de la empresa cuando trate las objeciones al ejemplo que propongo en la parte II (iv) a continuación.

36. Shue (1996, p. 19) expresa que ‘[l]os derechos fundamentales, constituyen los mínimos requisitos que se pueden esperar del resto de la humanidad. Son la base racional de las demandas justificadas y ninguna persona que se respete podría aceptar razonablemente su negación.’

37. Por cierto, Weissbrodt y Kruger (2003) señalan que ‘[r]esulta dudoso, sin embargo, que incluso Friedman podría argumentar que las empresas podrían buscar su rentabilidad cometiendo genocidio o utilizando mano de obra esclava’.

38. Parte de la crítica a la doctrina libertaria implicaría afirmar que no logra captar por qué únicamente importan los ‘derechos a la libertad’ y no los derechos a los recursos necesarios para gozar de esa libertad: Rawls (1999, p. 179), por ejemplo, distingue entre ‘libertad’ (sistema de libertades disponible para los individuos dentro de un Estado) y el ‘valor de la libertad’ (capacidad de los individuos de progresar en sus objetivos dentro de un sistema de libertades).

39. Murphy y Nagel (2002, p. 6) expresan que ‘[s]e cree en la actualidad que la función del Gobierno se extiende más allá del hecho de brindar seguridad interna y externa a través de la prevención de la violencia interpersonal, la protección de la propiedad privada, y la defensa contra ataques del exterior’. No puedo aquí brindar una crítica detallada de la doctrina libertaria pero los autores antes mencionados equivocan su idea fundamental sobre esta doctrina en que los individuos’ (y por consiguiente las empresas’) ‘la ganancia libre de impuestos y la riqueza son suyos en todo sentido moral. Debemos pensar en la pobreza, sobre lo que genera el sistema impositivo, más que en lo que perturba o traspasa los límites. Los derechos de propiedad son aquellos derechos que tiene la gente sobre los recursos que pueden controlar después de que se apliquen los gravámenes, no antes’.

40. Backer (2006, p. 299) menciona que la escuela de pensamiento que se origina con Dodd, ‘ve a la empresa como parte del tejido social y político de la sociedad, en el cual se espera que las empresas participen o se les permita participar’.

41. Este criterio buscar refutar el argumento de Ratner (2001, supra nota 68 en 518) que ‘extender su obligación más allá del dictamen de “no dañar” – ya sea por sus propios medios o con complicidad del Gobierno – a una con medidas más proactivas para promover los derechos humanos fuera de su esfera de influencia parece ser inconsistente con la realidad de la empresa’. Desafortunadamente, Ratner no continúa desarrollando este punto.

42. Bilchitz (2007, p. 92) también señala que ‘[l]a efectividad requeriría que se asignaran las obligaciones dentro de una sociedad a aquellos individuos particulares e instituciones que estén mejor posicionados para cumplirlas’.

43. Tomuschat (2003, p. 91) expresa que ‘[e]s verdad que, particularmente en los países en vías de desarrollo, las empresas transnacionales conllevan una fuerte responsabilidad moral debido a su poder económico, el cual puede ocasionalmente exceder el del país receptor’.

44. Véase Informe de Ruggie sobre Esfera de Influencia (NACIONES UNIDAS, 2008b). Sus investigadores también publicaron un artículo breve pero interesante en el cual intentan diferenciar varios elementos que están contenidos en el ámbito de este concepto: véase Lehr y Jenkins (2007).

45. Por cierto, es ampliamente reconocido en el derecho internacional de los derechos humanos que el Estado tiene obligaciones positivas aun cuando el alcance extacto de las mismas, particularmente conforme al PIDESC, todavía no se ha determinado. Ruggie también describe la responsabilidad de respetar si bien propone detallar mejor la naturaleza de esta responsabilidad en el próximo trabajo de su mandato. Una decisión similar se podría haber tomado en relación a las obligaciones positivas.

46. Véase Ssenyonjo (2007, p. 111) quien señala que ‘en virtud de los crecientes poderes de los ANEs (actores no-estatales), son los únicos que pueden afectar, positiva y/o negativamente, el nivel de goce de los derechos ESC (económicos, sociales y culturales)’) (la explicación de las abreviaturas fue agregada por mí).

47. Estas estadísticas fueron tomadas del Informe de las Naciones Unidas de 2009 sobre la epidemia de VIH/SIDA (NACIONES UNIDAS, 2009a).

48. Para una breve descripción de las drogas antirretrovirales, véase Sleap (2004, p. 154-155). Véase también <http://www.unaids.org/en/PolicyAndPractice/HIVTreatment/default.asp>. Ultimo acceso: 31 Mar. 2010).

49. El acuerdo por el cual la Organización Mundial del Comercio protege los derechos de propiedad intelectual son el Acuerdo sobre Aspectos del Derecho de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, Incluido el Comercio de Mercancías Falsificadas, 15 de abril, 1994, Acuerdo de Marrakesh que estableció la creación de la Organización Mundial del Comercio, Anexo 1C, Instrumentos Legales-Resultados de la Ronda de Uruguay vol.31, 33 I.L.M. 81 (1994) (en adelante, TRIPS). Véase también, Ferreira (2002, p. 1138-1148).

50. La Declaración de Compromiso de la ONU en la lucha contra el VIH/SIDA fue aprobada por unanimidad por la Asamblea General en 2001 y está disponible en: <http://www.un.org/ga/aids/coverage/FinalDeclarationHIVAIDS.html>. último acceso: 31 Mar. 2010. En su Preámbulo reconoce que ‘existe la necesidad de bajar el costo de estas drogas y tecnologías para colaborar con el sector privado y las empresas farmacéuticas’. El artículo 55 que habla sobre el tratamiento resulta vago pero vuelve a reconocer la importancia de la disponibilidad y el precio de los anti-retrovirales y la función del sector privado en este sentido. Si bien no llega a imponer una obligación sobre las empresas para que bajen los precios de las drogas, resulta evidente que son los principales actores para hacer que estas drogas sean más accesibles en países en vías de desarrollo.

51. Para una discusión sobre si la empresa tiene alguna responsabilidad moral en este sentido, véase Resnik (2001, p. 11-32) y Brock (2001, p. 33-37). Esto resulta relevante para el marco de Ruggie ya que él no argumenta que la responsabilidad de respetar sea una obligación jurídica sino una basada en las expectativas sociales o la moralidad.

52. Existen buenas razones para garantizar el acceso a los tratamientos con antirretrovirales a aquellos individuos con VIH/SIDA aun cuando se acepte que tienen algún grado de responsabilidad en haber contraído el virus: véase el útil análisis de Metz (2008).

53. Se puede provocar daños a ciertos animales si estas drogas se prueban sobre ellos, algo que generalmente sucede en el proceso de desarrollo, pero dejo fuera el debate sobre la permisibilidad de violar los derechos de los animales en estas circunstancias.

54. Esta importante cuestión fue tratada recientemente en el informe del Relator Especial sobre el Derecho a Disfrutar del Nivel de Salud más Alto Posible (NACIONES UNIDAS, 2009b). El Relator Especial, Paul Hunt, reconoce un número de amplias obligaciones positivas sobre las empresas incluidas las de llevar a cabo la investigación y desarrollo de drogas para enfermedades en el mundo en vías de desarrollo, garantizando que los precios sean accesibles (y aplicando regímenes de precios diferenciados), diferentes tipos de materiales de empaquetado según los diferentes climas, y fácil acceso a la información sobre las drogas.

55. Por supuesto, podría argumentarse que el daño no es causado solamente por acciones sino también por omisiones: dejar que un individuo muera cuando se le podría salvar la vida podría verse, de alguna manera, como una ‘causa’ de daño. Ruggie podría eventualmente aumentar el ámbito de la responsabilidad de respetar incluyendo las omisiones en este sentido. Sin embargo, si bien podemos reconocer una culpabilidad moral en tales circunstancias, la mayoría de los países no imponen obligaciones jurídicas sobre alguien que no tiene una obligación especial de cuidar a otra persona y omite suministrarle lo que necesita: véase Feinberg (1984, p.126-186). Además, ampliar la responsabilidad de respetar para incluir omisiones de hacer cumplir derechos simplemente reproduciría todos los interrogantes relacionados al ámbito de las obligaciones de cumplir dentro de la responsabilidad de respetar. También confundiría esencialmente la diferencia existente en la legislación sobre derechos humanos entre obligaciones de respetar, proteger y cumplir. Como señalara anteriormente, el impulso del trabajo de Ruggie sugiere que no prevé tal ampliación de la responsabilidad de respetar ni lo desea. Sin embargo, si esto no sucede, entonces el marco de la responsabilidad de respetar no puede incluir una obligación de las empresas de garantizar que las drogas que salvan vidas estén accesibles para los más pobres. En esas circunstancias no es que las empresas deban abstenerse de dañar activamente a los enfermos sino que deben actuar en forma activa dentro de sus posibilidades para promover positivamente el derecho a la vida y a la salud.

56. Estas recompensas financieras derivarían generalmente de las patentes sobre nuevas drogas, permitiendo a las empresas tener el monopolio de la producción de esa droga por un período determinado y permitiéndoles también cobrar precios más elevados por estos medicamentos: véase Ferreira (2002, p.1138). Sin embargo, el problema es que los incentivos financieros derivados del funcionamiento del mercado puede ser equivocados o inadecuados para cubrir toda la gama de enfermedades humanas. De este modo, las empresas invierten grandes sumas para tratar las afecciones de los ricos donde creen que pueden maximizar sus ganancias en lugar de innovar en un área que puede tener mayores beneficios sociales: véase Resnik (2001, p. 16).

57. El Comité de las Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales utilizó un razonamiento similar para tratar el tema de la relación entre derechos de propiedad intelectual y derechos fundamentales: ‘en definitiva, la propiedad intelectual constituye un producto social y tiene una función social. El fin al que debería apuntar la protección de la propiedad intelectual es el objetivo del bienestar humano, al cual los instrumentos internacionales sobre derechos humanos le dan contenido legal’: (NACIONES UNIDAS, 2001).

58. Esto aplicaría particularmente en el caso de un sistema de derechos de propiedad intelectual fuerte si bien, incluso en ausencia de estos derechos, aún sería necesario imponer alguna obligación positiva sobre el inventor de una droga para revelar su composición de manera que otros puedan producirla.

59. Este punto fue aceptado esencialmente en una declaración del Consejo Ministerial de la OMC en Doha en el año 2001 donde se afirmó que el Acuerdo sobre Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (TRIPS) ‘pueden y deberían ser interpretados e implementados de manera solidaria con el derecho de los miembros de la OMC a la salud pública y, en particular, a promover el acceso a los medicamentos para todos’: véase Declaración sobre el Acuerdo de TRIPS y Salud Pública (OMC, 2001).

60. Ferreira (2002, p. 1177) sostiene que existe una obligación ‘débil’ de que las empresas no ‘obstaculicen los esfuerzos de los países en vías de desarrollo de promover y realizar los derechos humanos a la salud, a la vida, a los tratamientos médicos, al desarrollo y a una distribución equitativa de los beneficios del avance científico’. Dado que esto abarca a empresas farmacéuticas que no interfieren en las políticas de sus países receptores y no existe la amenaza de medidas que limiten sus patentes para garantizar el acceso a esta droga, efectivamente esto implicará una obligación de las empresas de bajar al menos los costos de las drogas a un nivel que les sea accesible. Explícitamente señala en p.1176 que ‘las industrias farmacéuticas también pueden violar su obligación de respetar y cooperar con ls políticas del Estado de promover el derecho al tratamiento médico cuando cobran precios tan elevados que solamente una décima parte del uno por ciento de los portadores de VIH/SIDA en todo el mundo pueden comprar las drogas’. Resnik (2001, p. 20) también brinda argumentos para su conclusión e indica que, en general, ‘las empresas farmacéuticas tienen responsabilidades morales de desarrollar drogas que beneficien a la sociedad y de garantizar que dichas drogas estén disponibles para la población a un precio razonable’.

61. Por supuesto, este no es el único ejemplo que puede citarse: los hospitales privados en los países en vías de desarrollo pueden tener obligaciones positivas de brindar asistencia médica cuando tengan camas disponibles; los estudios jurídicos privados pueden tener la obligación de asistir en la realización del derecho a una representación legal adecuada, y así sucesivamente.

62. Para una discusión más profunda sobre este caso y sus ramificaciones, véase Ferreira (2002, p. 1148-1158). Las medidas que la legislación hubiera permitido adoptar al Gobierno de Sudáfrica incluían licencias obligaatorias (el Gobierno otorga una licencia a un tercero para producir genéricos de medicinas patentadas sin la autorización de la empresa tenedora de la patente) e importación paralela (el Gobierno importa drogas patentadas de otros países donde esas mismas drogas patentadas son menos onerosas).

63. Sleap (2004, p. 166) menciona que ‘[t]an significativo como la implicancia legal de la victoria sudafricana es el hecho de haber demostrado que la opinión pública no está preparada para aceptar que estas drogas que salvan vidas estuvieran fuera del alcance de quienes más las necesitan para garantizar que los laboratorios mantengan sus márgenes de ganancia’. El efecto de la acción del Gobierno hubiese sido hacer que la empresa baje los precios.

64. Se puede inferir de comentarios como los de J.P. Garnier, CEO de GlaxoSmithKlein (una de las litigantes) que esto fue el resultado de la presión popular. Cuando se le preguntó sobre este caso, Garnier dijo ‘No vivimos aislados. Somos una empresa muy importante. No somos insensibles a la opinión pública. Este es un factor de nuestra toma de decisiones’: citado en Swarns (2001).

65. Las críticas de la industria sostienen que los laboratorios inflan sus costos de investigación y desarrollo y que esto a menudo se realiza a través de instituciones de fondos públicos: véase Cohen y Illingworth (2003, p. 46).

66. Véase Murphy y Nagel (2002, p. 135-139) para una breve discusión sobre la literatura económica en el ámbito de tasas impositivas óptimas y su relación con la justicia social.

67. Cohen y Illingworth (2003, p. 46) declaran que ‘[m]uchas de las drogas en las que la industria invierte dinero tienen poco que ver con salvar vidas y mucho con mejorar la calidad de vida’.

68. Por cierto, pareciera que actualmente sólo existen esos incentivos para que las empresas concentren sus energías en drogas para el mundo desarrollado: véase De Feyter (2005, p. 178).

69. Resnik (2001, p. 26) hace la distinción entre ‘ganancias moralmente razonables’ (la ganancia que se le debería permitir obtener a una empresa) y ‘ganancias económicamente razonables’ (la ganancia que una empresa puede obtener).

70. De hecho, en defensa de Ruggie podría decirse que incluso los tribunales que a menudo son considerados el foro de principios más importante, en ocasiones actúan de forma pragmática: véase, por ejemplo, el reciente análisis sobre el registro del Tribunal Constitucional Sudafricano [South African Constitutional Court] en Roux (2009).

71. Donnelly (1989, p. 205-228) en su análisis del desarrollo de regímenes internacionales de derechos humanos, reconoce el rol de la política y el poder en este proceso. Kennedy (2006, p. 132) sostiene, en el contexto del derecho internacional humanitario, que los humanitarios son ‘pragmáticos’: ‘[a] pesar de un siglo de trabajo de renovación pragmática, el humanitarismo aún quiere estar fuera del poder, incluso cuando el precio sea la ineficiencia’. Algunos argumentan que reconocer factores pragmáticos en relación a nuestro mundo global cuestiona la utilidad del derecho internacional como medio para asegurar la realización de los derechos fundamentales: véase Evans (2001, p. 55).

72. Como George (1999, p. 29) señala, ‘[n]o se puede esperar o, bajo determinadas circunstancias, forzar a los principales beneficiarios del sistema a actuar en contra de sus intereses inmediatos, en contra de sus principios de rentabilidad y beneficio propio sobre los cuales se basa el libre mercado y su propio éxito. Imaginar que estos beneficiarios podrían reconocer a tiempo, en su mayoría o incluso un número significativo, la necesidad de una reglamentación externa es negar todas las leyes conocidas sobre el comportamiento humano. Esta contradicción debe ser resaltada y abordada’.

73. No es sólo un problema que surge en el contexto de las empresas sino que también surge en relación a aquellos Estados que asumen ellos mismos más responsabilidades sobre los derechos humanos. Como señala Evans (2001, p. 53), los tratados se realizan a menudo conforme ‘al principio del “común denominador menor”, que atrae el número más amplio posible de ratificaciones pero evita arduas obligaciones que pueden restringir acciones futuras’.

74. La perseverancia en este tema derivó recientemente en la adopción de una declaración de avanzada de la Asamblea General de las Naciones Unidas que condena las violaciones de derechos humanos basadas en orientación sexual e identidad de género: véase Asociación Internacional de Lesbianas & Gays [ International Lesbian and Gay Association ] (2008).

75. De hecho, Ruggie podría señalar que aún sus mínimas propuestas han generado la oposición de la comunidad empresaria.

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REFERENCIAS

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David Bilchitz

El Prof. David Bilchitz es professor adjunto en la Universidad de Johannesburgo, y Director del Instituto Sudafricano de Derechos Constitucionales, Públicos y Humanos y Derecho Internacional [South African Institute for Advanced Constitutional, Public, Human Rights and International Law]. Se graduó en Leyes en la Universidad de Witwatersrand y realizó un Master en Filosogía y un Doctorado en la Universidad de Cambridge. Su libro Pobreza y Derechos Fundamentales [Poverty and Fundamental Rights] fue publicado en 2007 por Oxford University Press y cuenta con muchas publicaciones en otros campos relacionadas con los derechos fundamentales, incluso en el ámbito de las empresas y los derechos humanos.

Email: davidb@saifac.org.za

Original en inglés.Traducido por Lorena Ruffini

Recibido en abril de 2010. Aceptado en mayo de 2010.