As entregas extraordinárias na luta contra o terrorismo11. Agradecemos os comentários de Alejandro Chehtman e Pietro Sferrazza, feitos sobre uma versão anterior deste trabalho.

2. Os desaparecimentos forçados no direito internacional

A figura do desaparecimento forçado de pessoas aparece pela primeira vez no “Decreto de Noite e Névoa”, de Adolf Hitler, de 7 de dezembro de 1941, o qual dispunha que toda pessoa que, em territórios ocupados pela Alemanha,³ ameaçasse a segurança do Estado alemão ou das forças de ocupação, deveria ser transportada secretamente para a Alemanha, onde, sem mais, desapareceria. Além disso, ficava estritamente proibido dar informações sobre o destino dessas pessoas, criando assim uma situação de desespero e incerteza para os familiares das pessoas desaparecidas, bem como para o conjunto da população (ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 1942).

O fenômeno ressurgiu como política sistemática de repressão estatal na década de 1960, quando as forças de segurança da Guatemala utilizaram os desaparecimentos forçados como parte de sua luta contra a insurreição. Essa estratégia foi adotada posteriormente por outros países do continente, quando se instalaram regimes militares na Argentina, no Brasil, no Chile e no Uruguai (NACIONES UNIDAS, 2002, p. 7). A partir desse momento, os desaparecimentos forçados adquiriram transcendência e atenção internacional.

A Organização das Nações Unidas (ONU) incluiu pela primeira vez o tema em sua agenda na década de 1970, mas foi apenas em 1980 que foi aprovada a criação de um Grupo de Trabalho destinado a servir de conexão entre os familiares das vítimas e os Estados. Foi o primeiro procedimento temático da Comissão de Direitos Humanos.⁴ Em 13 de fevereiro de 1975, por ocasião da crise em Chipre, a Comissão de Direitos Humanos da ONU instou os Estados a realizarem esforços para localizar pessoas das quais não se conhecia o paradeiro (NACIONES UNIDAS, 1975). Por tratar-se de um conflito armado regido pelo direito internacional humanitário, a expressão utilizada era “pessoas desaparecidas” (missing persons) ou “pessoas cujo desaparecimento não foi justificado” (persons unaccounted for) (NACIONES UNIDAS, 2002, párra. 12). Mas, em 1977, em relação ao Chile, a Assembleia Geral expressou sua preocupação pelo “desaparecimento de pessoas por motivos políticos” (NACIONES UNIDAS, 1977) e, em 20 de dezembro de 1978, por meio da resolução 33/173, fez referência ao “desaparecimento forçado ou involuntário de pessoas devido a excessos cometidos por autoridades encarregadas de fazer cumprir a lei ou encarregadas da segurança, ou por organizações análogas”.

Esses acontecimentos significaram o início de um processo de codificação dos desaparecimentos forçados no direito internacional. O primeiro passo foi dado em 1992 pela Assembleia Geral das Nações Unidas quando, preocupada com a persistência do fenômeno, aprovou a Declaração sobre a Proteção de Todas as Pessoas contra os Desaparecimentos Forçados. Em 1994, a Organização dos Estados Americanos aprovou o primeiro instrumento jurídico vinculante sobre a matéria: a Convenção Interamericana contra os Desaparecimentos Forçados. O avanço continuou em 1998, quando o presidente-relator do Grupo de Trabalho sobre a administração de Justiça da ONU apresentou um Anteprojeto de Convenção inspirado fundamentalmente na Declaração de 1992 e na Convenção contra a Tortura. O processo foi concluído em 2006, com a adoção, por parte da Assembleia Geral da ONU, da Convenção Internacional para a proteção de todas as pessoas contra os desaparecimentos forçados ou involuntários (GALELLA, 2011).

De acordo com o Artigo 2 da Convenção Internacional, todo desaparecimento forçado contém ao menos três elementos constitutivos e uma consequência direta. O primeiro elemento é a privação da liberdade, qualquer que seja a forma que adote. Ainda que, na maioria dos casos de desaparecimento, a privação da liberdade ocorra sem seguir os procedimentos legais, pode acontecer também que a detenção seja executada seguindo uma ordem judicial e que apenas posteriormente as autoridades conduzam os presos a lugares clandestinos de detenção, recusando-se a fornecer informação ou colocar a pessoa à disposição das autoridades judiciais. A diferença entre detenção arbitrária e desaparecimento forçado reside precisamente no fato de que, nesta última figura, o Estado se nega a reconhecer sua participação na detenção bem como a dispor informações sobre o destino da pessoa detida (OTT, 2011, p. 32). O segundo elemento característico é a participação do Estado,⁵ seja de forma direta, por meio de seus agentes, ou por meio da admissão dessa prática em seu território por pessoas alheias às instituições estatais. A necessária participação do Estado, em qualquer das formas mencionadas, é o elemento definidor e característico, e isso tem sido sustentado por organizações da sociedade civil que não admitem a existência de um desaparecimento forçado sem a participação do Estado. Se o Estado não participasse, estaríamos diante de uma figura de privação ilegítima de liberdade que deveria ser enfrentada pelo Estado. Essa diferença se reflete na Convenção Internacional porque, em seu Artigo 3, ela estabelece a obrigação de investigar e punir os atos cometidos por agentes não estatais. O terceiro elemento é a negativa das autoridades sobre informar o paradeiro ou o destino da pessoa desaparecida; tal negativa não apenas afeta o desaparecido como também seus familiares, gerando angústia e desespero. A negativa se estende à própria existência da detenção e ao fornecimento de informações sobre o paradeiro da pessoa desaparecida. Essa negativa nos conduz à consequência direta mencionada acima: a subtração da pessoa à proteção da lei. Isso se dá porque implica automaticamente a impossibilidade para a vítima e seus familiares de questionar a legalidade de sua detenção diante de um juiz competente e de ter acesso às garantias do devido processo, próprias do Estado de Direito. Por meio de um desaparecimento forçado, o Estado não apenas priva a pessoa detida de liberdade e, na maioria dos casos, até mesmo da vida, como o faz clandestinamente, sem deixar rastros e sem que o Estado pretenda demonstrar que a pessoa está efetivamente desaparecida, deixando assim a vítima em um estado absoluto de indefensabilidade. (GOMEZ CAMACHO, 2007, p. 28-29).

3. A cooperação penal internacional e seus desvios

O intercâmbio de informação e inteligência, assim como a coordenação de estratégias na luta contra o terrorismo, tem como objetivo último evitar que as ameaças terroristas cheguem a se concretizar. Se essas se materializam e os responsáveis se encontram fora da jurisdição do Estado afetado, podem ser utilizados procedimentos de cooperação como a extradição, a deportação e o traslado de uma pessoa com o objetivo de promover o seu julgamento ou até o cumprimento de uma condenação existente (EUROPEAN COMMISSION FOR DEMOCRACY THROUGH LAW, 2006).

A extradição é o exemplo mais importante de cooperação internacional em matéria judicial. Consiste na entrega de um fugitivo da Justiça de um Estado a outro Estado para seu julgamento ou para dar cumprimento à execução de uma sentença condenatória que tenha sido proferida anteriormente. Trata-se de um procedimento caracterizado pela formalidade e que se encontra regulamentado em diferentes tratados internacionais. No âmbito europeu, existe a Convenção Europeia de Extradição, promulgada em Paris, em 13 de dezembro de 1957, a Convenção relativa ao procedimento simplificado de extradição entre os Estados-Membros da União Europeia, de 10 de março de 1995, e a Convenção de Extradição entre os Estados-Membros da União Europeia, decidida em Dublin, em 27 de setembro de 1996. Em 13 de junho de 2002, a União Europeia aprovou uma decisão-marco adotando a ordem europeia de detenção e entrega (CONSEJO EUROPEO, 2002), que pretende substituir os instrumentos mencionados e cuja finalidade consiste em agilizar a entrega de pessoas reclamadas por outro Estado da União Europeia para o exercício das ações penais ou para a execução de uma pena ou de uma medida de segurança privativa de liberdade. No continente americano, a extradição está regulamentada pela Convenção Interamericana sobre Extradição de 1981, promulgada em Caracas em 25 de fevereiro de 1981.

Esses tratados regulamentam a extradição e estabelecem uma série de requisitos materiais para que ela seja concedida, tais como a existência de fatos que deem lugar à extradição ou à exclusão de delitos políticos, entre outros. Mas, além disso, os Estados devem considerar certas circunstâncias fáticas antes de autorizar uma extradição. Uma das restrições mais importantes consiste na obrigação do Estado requerido de rejeitar o pedido de extradição quando tenha fundadas razões para crer que, no Estado solicitante, a vida ou a segurança da pessoa reclamada correrá perigo. Este limite é conhecido como princípio de non refoulement, ou não devolução, e aparece originalmente no Artigo 33(1) da Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados, promulgada em Genebra em 28 de julho de 1951 para ser aplicada aos refugiados. Com o passar do tempo, o princípio foi estendido a outras áreas do direito internacional e foi reconhecido em outros instrumentos internacionais, como demonstram o Artigo 3(1) da Convenção Internacional contra a Tortura, promulgada em Nova York em 10 de dezembro de 1984, o Artigo 16(1) da Convenção Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas contra o Desaparecimento Forçado, promulgada em Nova York, em 20 de dezembro de 2006, o Artigo 22(8) da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, promulgada em San José em 22 de novembro de 1969, e a Convenção Interamericana para prevenir e punir a tortura, promulgada em Cartagena de Indias em 12 de setembro de 1985. Ainda que o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos não contenha uma disposição expressa, a Comissão de Direitos Humanos, em sua observação Geral Nº 20, relativa ao Artigo 7 do Pacto, apontou que “os Estados-Partes não devem expor as pessoas ao perigo de serem submetidas a torturas ou a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes ao regressar a outro país após a extradição, expulsão ou devolução” (NACIONES UNIDAS, 1992, p. 35). Portanto, como foi afirmado pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos no caso Soering vs. Reino Unido em 1989 (TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, 1989a, p. 33-36), o Estado requerido deverá abster-se de autorizar uma extradição quando tenha fundadas razões para crer que a pessoa reclamada será vítima de torturas ou outros tratamentos desumanos ou que sua vida correrá perigo.

A extradição é o procedimento clássico de cooperação internacional em matéria judicial, mas não é a única via nem impede o uso de meios alternativos para entregar um indivíduo (REMIRO BROTONS et al., 1997, p. 497). Uma das práticas utilizadas é a deportação ou expulsão da pessoa reclamada, com a finalidade de acelerar a transferência e também para evitar os requisitos que o processo de extradição exige. A deportação consiste na expulsão do território de um Estado de um estrangeiro cuja presença não é querida ou é considerada prejudicial para o Estado, segundo suas leis. Trata-se, em geral, de procedimentos civis decididos pelo Poder Executivo em lugar do Judicial. Embora esse procedimento deva ser realizado respeitando-se uma série de formalidades, não é tão exigente como a extradição (FINDLAY, 1988, p. 7). Um dos casos mais conhecidos é o de Klaus Barbie, expulso da Bolívia em 1982 e detido pelas autoridades francesas para seu posterior julgamento na França, país no qual existiam processos penais abertos contra ele por sua participação na Segunda Guerra Mundial. Em 1974, a França havia solicitado a extradição à Bolívia, que a negou com base na inexistência de um tratado de extradição entre os dois países. Barbie sustentou em juízo que havia sido deportado ilegalmente, mas o Tribunal que o julgou na França rejeitou essa alegação. Barbie levou o caso à antiga Comissão Europeia de Direitos Humanos, que considerou que o envio de Barbie à França havia sido legal, que não havia ferido o Artigo 5 da Convenção Europeia de Direitos Humanos, relativo ao direito à liberdade e à segurança (TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, 1984, p. 230).

Outra prática utilizada com a finalidade de capturar um suspeito ou um criminoso e trasladá-lo pela força ao território de outro Estado para seu julgamento é o sequestro internacional. Se as ações do Estado que executa a operação em território estrangeiro são executadas com o consentimento do Estado territorial, não haveria violação da soberania do Estado territorial devido ao consentimento para a incursão em seu território; tratar-se-ia, portanto, de uma forma de cooperação entre Estados. Mas isso não é obstáculo para a eventual responsabilidade daqueles que participaram do sequestro pela violação dos direitos humanos do sequestrado. Por outro lado, se a incursão não houvesse contado com o consentimento do Estado territorial, o Estado que sequestra ou captura teria ainda violado a soberania do Estado e incorrido em responsabilidade internacional. Foi o que aconteceu, por exemplo, com o sequestro de Adolf Eichmann em território da República Argentina e seu posterior traslado e julgamento em Israel. A ação foi organizada secretamente pelas forças israelenses e sem o consentimento do Estado argentino. O Conselho de Segurança da ONU exigiu do governo de Israel que reparasse adequadamente a Argentina (NACIONES UNIDAS, 1960), que deu por encerrado o assunto tão logo Israel apresentou pedidos oficiais de desculpas. No entanto, a ilegalidade da detenção de Eichmann não foi considerada pelo Tribunal em Israel como um impedimento para seu julgamento (ISRAEL, 1962, párra. 4).

O Tribunal israelense aplicou o princípio male captus bene detentus, cujo precedente mais conhecido remonta ao caso Ker vs. Illinois, do ano de 1886 nos Estados Unidos. Nesse caso, um caloteiro havia escapado para o Peru e o governo norte-americano decidiu contratar uma agência de detetives para que o detivesse e o trasladasse a seu território a fim de julgá-lo. Apesar de a agência contar com a solicitação e todos os documentos necessários para tramitar a extradição em colaboração com as autoridades peruanas, o sr. Ker foi sequestrado e trasladado contra a sua vontade e sem a participação das autoridades peruanas. A agência justificou sua atitude dizendo que, como consequência da ocupação de Lima pelo Chile, não havia autoridade com quem tramitar o processo de extradição. O acusado, por seu lado, argumentou que sua prisão havia sido ilegal porque fora violado o tratado de extradição existente entre Estados Unidos e Peru. A Corte Suprema decidiu que o método pelo qual o acusado havia sido colocado à sua disposição não era relevante, desde que não se houvesse violado as leis dos Estados Unidos, e condenou o sr. Ker (ESTADOS UNIDOS DE AMERICA, 1886). Essa regra foi ampliada no caso Frisbie vs. Collins (1952), para incluir casos nos quais também tivessem sido violadas as leis americanas (ESTADOS UNIDOS DE AMERICA, 1952).

Outros tribunais, no entanto, interpretaram a questão de maneira diferente. Em 1991, a Corte de Apelações da África do Sul decidiu um caso relativo a um membro do Congresso Nacional Africano (ANC, em inglês) que havia fugido da África do Sul e se instalado na Suazilândia. Estando ali, foi sequestrado por agentes sul-africanos, repatriado para seu julgamento por traição e condenado a vinte anos de prisão pelo tribunal de primeira instância. Na apelação, a Corte argumentou que o sequestro constituía uma grave injustiça e que violava o direito dos indivíduos de não serem detidos ilegalmente nem sequestrados. Afirmou também que os indivíduos estavam protegidos no que dizia respeito a detenções ilegais, que a imparcialidade do sistema de justiça deveria ser assegurada e que a soberania e a integridade territorial deveriam ser respeitadas (SUDAFRICA, 1991). Em consequência, a Corte de Apelações anulou a decisão de primeira instância. Outro exemplo encontramos no caso R. vs. Horseferry Road Magistrates Court, ex-parte Bennet, decidido pela Câmara dos Lordes, em 1994. Naquela ocasião, o acusado havia sido sequestrado e trasladado da África do Sul ao Reino Unido, sem respeitar o processo de extradição correspondente para seu julgamento. O acusado foi condenado, mas apelou da decisão junto à Câmara dos Lordes, que, por sua vez, afirmou que tinha competência para analisar a legalidade das ações pelas quais uma pessoa havia sido levada perante a Justiça britânica e finalmente acatou a apelação apresentada (REINO UNIDO, 1994). De acordo com essa decisão, a Justiça estava facultada a não ouvir o caso, o que vem a confirmar a regra do male captus bene detentus, diante da inexistência de uma proibição nacional ou internacional para levar adiante o julgamento (CHEHTMAN, 2010).

Nos Estados Unidos, o sequestro de pessoas no estrangeiro foi praticado pelos governos Reagan, Bush (pai), Clinton e Bush (filho). Em 1986, por exemplo, Reagan autorizou a Agência Central de Inteligência (CIA, em inglês) a sequestrar um suspeito de certos delitos no estrangeiro para seu julgamento nos Estados Unidos (FINDLAY, 1988, p. 7; DOWNING, 1990, p. 573). Em 1989, como parte da intervenção dos Estados Unidos no Panamá, o presidente Bush ordenou a captura de Noriega⁶ para ser julgado no processo que existia contra ele nos tribunais americanos por tráfico de entorpecentes. Outro caso clamoroso foi o sequestro em território mexicano de Humberto Álvarez Machaín, acusado pelo assassinato de um agente da Força Administrativa de Narcóticos (DEA, em inglês) (ESPÓSITO, 1995).⁷ A Corte Suprema dos Estados Unidos reconheceu que o sequestro pela força de um indivíduo em outro Estado constituía uma violação do direito internacional, mas defendeu seu direito de julgar o responsável por haver violado as leis penais dos Estados Unidos. O presidente Clinton, por seu lado, autorizou um programa de captura de supostos terroristas (ESTADOS UNIDOS DA AMERICA, 1995) com a finalidade de enviá-los aos países nos quais existiam processos abertos contra eles, o que podia ou não ser em território dos Estados Unidos (FISHER, 2008). Ao comparecer perante o Congresso em 17 de abril de 2007, Michael Scheuer, responsável pelo programa entre 1995 e 1999, assinalou que o propósito era capturar supostos terroristas ou participantes em atentados contra os Estados Unidos ou seus aliados, produzir documentação e julgá-los no país que tivesse aberto processo contra eles. Mas advertiu que o objetivo da detenção não era submetê-los a interrogatórios (ESTADOS UNIDOS DE AMERICA, 2007, p. 12). Como veremos a seguir, essas práticas se intensificaram na “guerra” contra o terrorismo declarada pelo governo de George W. Bush (filho).

4. As entregas extraordinárias

Depois dos atentados de 11 de Setembro de 2001, o Conselho de Segurança da ONU aprovou a resolução 1.373 de 28 de setembro de 2001, na qual expressou uma firme condenação dos atos terroristas e impôs uma série de obrigações para os Estados destinadas a reforçar a cooperação internacional na prevenção e luta contra o terrorismo. Os Estados assumiram, entre outras, a obrigação de intercambiar informações com outros governos acerca de grupos terroristas ou que planejem cometer atos de terrorismo, e de cooperar com outros governos na investigação, localização, detenção e processo daqueles que participam desses atos. O Conselho de Segurança decidiu também criar uma Comissão encarregada de verificar a aplicação dessa resolução e aumentar a capacidade dos Estados para lutar contra o terrorismo.

Simultaneamente, o governo dos Estados Unidos autorizou a operacionalização de uma estratégia nacional para evitar ataques terroristas em seu território ou contra cidadãos ou instalações norte-americanas no estrangeiro. Tal estratégia incluía a prisão de supostos terroristas em centros de detenção reconhecidos ou secretos, controlados pelos Estados Unidos, mas fora de seu território, e a detenção em instalações controladas por países terceiros em “representação” dos Estados Unidos. As detenções se realizavam com violação das garantias básicas do devido processo legal e com violação do direito internacional (SADAT, 2005; WEISSBRODT; BERQUIST, 2006; AMNESTY INTERNATIONAL et al., 2009).

Uma das práticas autorizadas combinava detenções, sequestros e traslados internacionais de supostos terroristas – sem a mediação de um procedimento de extradição, deportação ou expulsão – para países terceiros a fim de serem interrogados, utilizando técnicas equivalentes a tortura ou a tratos desumanos ou degradantes. Essa combinação recebeu o nome de “entregas extraordinárias”, embora tal denominação seja inexistente como conceito de direito internacional (SANDS, 2006). Não se trata mais de deter ou sequestrar criminosos para seu posterior julgamento (SANTOS VARA, 2007, p. 177-178), tal como haviam feito os governos Reagan, Bush (pai) e Clinton, mas do sequestro ou detenção arbitrária de supostos terroristas em território de um Estado para seu interrogatório em outro, utilizando para isso, em alguns casos, métodos proibidos pelo direito internacional.⁸ O programa, conhecido como High Value Terrorist Detainee Program, era destinado a deter secretamente e por longos períodos de tempo certos membros da Al Qaeda considerados valiosos pelos Estados Unidos.

Em geral, a detenção ou captura se realizava com o consentimento, conhecimento ou colaboração dos serviços secretos do Estado no qual se encontrava o suposto terrorista (FOOT, 2007, p 24-25).⁹ O órgão executor do governo americano era uma unidade especial da CIA conhecida como Special Removal Unit (HERBERT, 2005). Uma vez detidos, os prisioneiros valiosos seriam trasladados secretamente e sem respeito pelas garantias mínimas até países terceiros para o interrogatório. Em 2005, a Secretária de Estado Condoleezza Rice pretendeu justificar e dar um ar de legalidade ao uso das entregas quando afirmou que, durante décadas, os Estados Unidos e outros países haviam recorrido a elas para transportar supostos terroristas do país onde se encontravam até seu país de origem ou outro país para serem interrogados, detidos ou levados perante a Justiça. Além disso, reconheceu que em certos casos a extradição não era efetivada e que as entregas eram uma alternativa válida e permitida pelo direito internacional. Em seu discurso, Rice assinalou como um dos precedentes das entregas o caso de Carlos, “O Chacal”, que havia sido sequestrado pelas autoridades francesas, com o consentimento das autoridades do Sudão, país no qual se encontrava, e julgado pelo assassinato de dois agentes franceses (ESTADOS UNIDOS DA AMERICA, 2005b). No entanto, o Secretário Geral do Conselho da Europa rejeitou rotundamente essa comparação ao recordar que a detenção de Carlos “O Chacal” fora efetuada com base em uma ordem de prisão existente e que, uma vez detido, havia sido colocado à disposição do juiz com todas as garantias do devido processo (DAVIS, 2006), situação que não ocorria nos casos das entregas extraordinárias. Com efeito, em consequência do exercício de detenções extraordinárias, alguns dos supostos terroristas passaram anos sem ser acusados de qualquer delito e, em outros casos, até desapareceram.

Do ponto de vista do direito internacional dos direitos humanos, as entregas extraordinárias apresentam uma série de anomalias graves. Em primeiro lugar, trata-se de uma prática que atenta contra o direito à liberdade pessoal, à segurança, inclusive à vida dos detidos, e afeta as garantias do devido processo, porque não se trata de deter para em seguida extraditar uma pessoa condenada ou destinada a ser julgada; ao contrário, é uma detenção preventiva, realizada em segredo e sem que haja intenção de abrir processo judicial contra essa pessoa.

Em segundo lugar, os supostos terroristas seriam trasladados a países terceiros para serem interrogados, utilizando-se para tanto métodos proibidos pelo direito internacional. De acordo com informes e artigos de imprensa, os traslados seriam realizados para países nos quais existe um alto risco de tortura, como Jordânia, Síria, Egito e Marrocos, países que o próprio Departamento de Estado americano criticou por suas práticas violadoras dos direitos humanos (ESTADOS UNIDOS DA AMERICA, 2008). Se confirmado que as pessoas foram submetidas a esse tipo de tratamento,¹⁰ as entregas constituiriam também uma violação da proibição da tortura, que é uma norma jus cogens e, portanto, obrigatória para todos os Estados (BUTTON, 2007), e uma vulnerabilização do princípio de non refoulement, reconhecido no direito internacional consuetudinário e convencional. Esse princípio é absoluto e irrevogável, mesmo em situações de emergência.¹¹ Além disso, a obrigação de não devolver se estende a todo tipo de traslado, ou seja, ao decorrente de um processo de extradição, expulsão, deportação (ARBOUR, 2006) quando há fundadas razões para crer que a pessoa será torturada ou submetida a tratamentos desumanos ou degradantes. É pertinente recordar que, tanto no caso de Chacal, como no caso de Saadi, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos reafirmou a natureza absoluta dessa proibição.

Em terceiro lugar, a pessoa que é detida arbitrariamente e conduzida a um centro de detenção secreto é privada da oportunidade de questionar a legalidade de sua detenção ou das acusações pelas quais foi detida. Mais ainda, em alguns casos, os detidos desaparecem sem deixar qualquer rastro (SADAT, 2005, p. 324) e a eles são negados quaisquer contatos com seus familiares. Não há registros de suas detenções nem qualquer reconhecimento por parte de qualquer governo (WEISSBRODT; BERQUIST, 2006, p. 127).

Durante todo o tempo da detenção em segredo, os detidos seriam vítimas do delito de desaparecimento forçado de pessoas (SADAT, 2005, p. 322; INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS, 2007, p. 24).

5. As entregas extraordinárias como desaparecimentos forçados

No final de 2005, o Centro de Direitos Humanos e Justiça Global da Universidade de Nova York publicou uma lista de pessoas detidas na guerra contra o terrorismo cujo paradeiro era desconhecido. A lista, baseada em artigos de imprensa, informes e investigações de diversas ONGs, está dividida em três categorias:

1. Indivíduos que comprovadamente estão ou estiveram detidos em centros de detenção secretos nos Estados Unidos ou em instalações em território estrangeiro controladas pelos Estados Unidos.

2. Indivíduos supostamente detidos pelos Estados Unidos e que se encontram provavelmente detidos em centros de detenção secretos controlados pelos Estados Unidos ou em instalações em território estrangeiro controladas pelos Estados Unidos.

3. Indivíduos que poderiam estar detidos pelos Estados Unidos e que poderiam estar presos em centros de detenção secretos controlados pelos Estados Unidos ou em instalações em território estrangeiro, controladas pelos Estados Unidos.

Na categoria 1, os Estados Unidos reconheceram que, em algum momento, essas pessoas estiveram detidas por suas autoridades. No entanto, nada foi informado sobre seus destinos ou paradeiros. Nas categorias 2 e 3, os Estados Unidos não reconheceram a detenção, e a diferença entre uma categoria e outra reside no grau de certeza sobre a detenção. Com efeito, enquanto que nos casos da categoria 2 existem indícios substanciais de que os Estados Unidos os detiveram secretamente, nos casos dos indivíduos da categoria 3, existe apenas um certo indício, não contundente, nesse sentido.

Pergunta-se: não estariam aqui presentes os três elementos constitutivos da figura, quais sejam (i) prisão, detenção, sequestro ou qualquer outra forma de privação de liberdade; (ii) por obra de agentes do Estado ou por pessoas que atuam com a autorização, apoio ou aquiescência do Estado; e (iii) ocultamento do destino ou paradeiro da pessoa desaparecida e a consequente subtração da pessoa da proteção da lei?

5.1 Prisão, detenção, sequestro ou qualquer outra forma de privação de liberdade

O primeiro ato das entregas extraordinárias é a detenção ou o sequestro do suposto terrorista. É hoje de conhecimento público que os Estados Unidos desenvolveram uma estratégia de detenção de supostos terroristas em centros não reconhecidos oficialmente, nos quais permanecem por longos períodos de tempo. Como já mencionamos, o órgão executor do governo americano foi uma unidade especial da CIA conhecida como Special Removal Unit (HERBERT, 2005). Essa unidade seria encarregada de capturar os supostos terroristas e trasladá-los para um black site dirigido pelas autoridades dos Estados Unidos, ou mesmo para países terceiros, embora sempre com a colaboração americana. As organizações Anistia Internacional e Human Rights Watch publicaram listas com os nomes de pessoas supostamente detidas arbitrariamente no Iraque, Afeganistão, Paquistão, Indonésia, Tailândia e Uzbequistão e cujo paradeiro ainda hoje se ignora (AMNESTY INTERNATIONAL et ao., 2009). Por tratar-se de detenções clandestinas, não existem registros oficiais nem reconhecimento por parte das autoridades, o que gera uma grande dificuldade no momento de demonstrar a existência das detenções e sua duração. No entanto, é útil recordar que o Comitê Jurídico da Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa considerou que estava provado que, como parte da luta contra o terrorismo, o governo dos Estados Unidos havia esboçado um plano de sequestros e traslados de supostos terroristas para diversas partes do mundo. Em sua opinião, enquanto alguns detidos haviam sido vítimas de detenções arbitrárias com ausência de qualquer proteção legal, outros simplesmente desapareceram por períodos indefinidos de tempo e ficaram detidos em lugares secretos, inclusive em territórios de Estados-Membros do Conselho da Europa, como Polônia e Romênia (CONSEJO DE EUROPA, 2007, p. 7). As autoridades polonesas negaram qualquer participação nas entregas extraordinárias, assim como a existência de centros de detenção secretos em seu território. No entanto, em setembro de 2008, um ex-agente de inteligência desse país confirmou que, entre 2002 e 2005, a CIA havia detido supostos terroristas na base de Stare Kiejkuty, no nordeste da Polônia (EASTON, 2008). As autoridades romenas também rejeitaram essas acusações e afiançaram que seu país não mantinha nenhum centro de detenção secreto na luta contra o terrorismo (EARTH TIMES, 2009).

5.2 Obra de agentes do Estado ou de pessoas que atuam com autorização, apoio ou aquiescência do Estado

De acordo com o Artigo 4 do projeto de responsabilidade do Estado por atos internacionalmente ilícitos da Comissão de Direito Internacional, as condutas de qualquer órgão do Estado serão consideradas um ato do Estado sob o direito internacional, quer esse órgão exerça uma função legislativa, executiva, judicial ou de outra índole. No caso em estudo, se fosse provado fidedignamente que as entregas extraordinárias foram efetuadas, em geral, por uma unidade especial da CIA, portanto, um órgão do governo dos Estados Unidos (BUTTON, 2007, p. 544), a consequência lógica seria atribuir a conduta dessa unidade aos Estados Unidos.

O reconhecimento mais claro da existência de um plano para deter secretamente supostos terroristas foi admitido pelo presidente George W. Bush em um discurso de 2006. Naquela oportunidade, ele apontou a necessidade de deter secretamente certos terroristas considerados valiosos, para interrogá-los por especialistas e, quando procedesse, processá-los. Por sua vez, reconheceu que em um limitado número de casos foram utilizadas instalações fora do território dos Estados Unidos (BUSH, 2006). Alguns autores afirmam também que, em 17 de setembro de 2001, Bush firmou um decreto – que ainda não se tornou público – autorizando o uso das entregas de supostos terroristas a outros Estados para detenção ou interrogatório (MARGULIES, 2006, p. 189). Por último, as conclusões apresentadas pelo informe do Conselho da Europa sobre a existência de instalações de detenção secretas dirigidas por agentes da CIA na Polônia e na Romênia, entre 2003 e 2005, confirmam a existência de um plano de detenções e interrogatórios fora do território dos Estados Unidos (CONSEJO DE EUROPA, 2007, párra. 7).

É importante recordar que certos Estados europeus participaram das entregas extraordinárias. Os casos de Abu Omar, Khaled O Masri,¹² Al-Rawi, O-Banna, O-Zari e Agiza são os mais notórios e refletem a coordenação dos serviços secretos da Itália (SISMI), Reino Unido (MI5) e Suécia (SÄPO) com a CIA nas entregas extraordinárias (NINO, 2007, p. 125 e ss.). Além disso, o Parlamento Europeu abriu investigações sobre o uso por parte da CIA de aeroportos europeus para a detenção e traslado ilegal de supostos terroristas (EUROPEAN PARLIAMENT, 2006).

5.3 Ocultamento do destino ou paradeiro da pessoa desaparecida

Uma detenção secreta pode ocorrer não apenas em um lugar não reconhecido oficialmente como também em um reconhecido, mas dentro do qual possam existir instalações ou seções ocultas. O que determina o caráter secreto da detenção é o fato de as autoridades do Estado não revelarem o lugar de detenção nem qualquer tipo de informação sobre o destino do detido (NACIONES UNIDAS, 2010, p. 12) e, inclusive, negarem a própria existência da detenção. Ainda que sejam bem conhecidos os centros de detenção da Baía de Guantánamo e a prisão de Abu Grahib, existem outras instalações, algumas delas secretas, que foram utilizadas na luta contra o terrorismo. Alguns meios de comunicação informam também que, durante certo tempo, um avião (BOLLYN, 2004) e um barco (IRUJO, 2008) em alto-mar foram utilizados como prisão secreta itinerante.

Em 2004, o jornal The Washington Post publicou vários artigos nos quais afirmava que o governo dos Estados Unidos estava detendo supostos terroristas secretamente no Iraque. Os artigos apontavam que o então Secretário de Defesa norte-americano, Donald Rumsfeld, havia ordenado aos oficiais em serviço a não inclusão, nos registros, de certos detidos considerados valiosos, com o objetivo de impedir o monitoramento por parte do Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICR) (TAGUBA, 2004, párra. 33) e, ao mesmo tempo, não revelar informação aos inimigos (SCHMIT; SHANKER, 2004). O número de ghost detainees (HUMAN RIGHTS WATCH, 2004, p. 8), ou seja, aqueles cuja detenção não foi reconhecida, supostamente detidos em centros não oficiais e sem notificação aos familiares, ascenderia a mais de trinta, embora seja muito difícil determinar a quantidade exata porque não existem registros dessas detenções (SCHMIT; JEHL, 2004; LINZER, 2009a) ou esses registros foram manipulados, como confirma a ordem de Rumsfeld.

A Human Rights Watch, por sua vez, afirmou que o governo dos Estados Unidos negou-se sistematicamente a fornecer informações sobre o destino ou paradeiro do grupo de detidos valiosos (HUMAN RIGHTS WATCH, 2004, p. 8; LINZER, 2009a). Aqui adquire especial relevância o discurso do presidente Bush em 2006, quando, ao reconhecer a existência de um plano de detenções secretas, também reconheceu que os centros de detenção utilizados não podiam ser divulgados por questões de segurança (BUSH, 2006).
Um caso interessante é o do cidadão espanhol de origem síria Mustafa Setmarian Nassar, detido em 2005 no Paquistão por forças desse país, por ser suspeito de participar dos ataques de 11 de Setembro. De acordo com um informe do Conselho de Direitos Humanos, ele esteve durante certo tempo detido pelas autoridades paquistanesas até que foi entregue às americanas. A partir desse momento, não houve reconhecimento oficial sobre seu destino nem paradeiro e se supõe que tenha estado detido na ilha Diego Garcia e que atualmente se encontraria em um centro secreto de detenção na Síria (NACIONES UNIDAS, 2010, p. 67). Em junho de 2009, diante da solicitação de um juiz espanhol (YOLDI, 2009), indagando sobre o destino do sr. Nassar, o FBI respondeu que a pessoa mencionada não se encontrava nos Estados Unidos nesse momento, sem esclarecer se ela estava sob a custódia americana, nem tampouco onde se encontrava. Além disso, em resposta a várias solicitações de ONGs, a CIA respondeu que não podia confirmar nem negar a existência de arquivos sobre o tema (NACIONES UNIDAS, 2010). O paradeiro de Nassar continua sendo um mistério (GUTIÉRREZ, 2011).

6. Consequências no direito internacional

O Artigo 12 sobre a responsabilidade internacional do Estado por atos ilícitos dispõe que há violação de uma obrigação internacional por parte de um Estado quando um ato seu não estiver em conformidade com o que essa obrigação lhe exige, independentemente da origem ou da natureza dessa obrigação. Assim, toda violação de uma obrigação internacional acarreta responsabilidade internacional.

Em geral, as entregas extraordinárias começariam com a detenção, o sequestro, ou a captura de um indivíduo no território de um Estado, continuariam com o traslado forçado até um terceiro Estado e se completariam com a aplicação de métodos de interrogatório proibidos pelo direito internacional. Além disso, em certo número de casos, as detenções não teriam sido registradas oficialmente nem reconhecidas por qualquer autoridade, configurando-se assim possíveis casos de desaparecimentos forçados.

As entregas extraordinárias, enquanto fatos internacionalmente ilícitos, trazem consigo a responsabilidade do Estado por violação de uma obrigação internacional. Em primeiro lugar, se o sequestro ou a detenção se realizaram sem o consentimento do Estado territorial, esse Estado teve sua soberania violada e terá direito a uma reparação adequada por parte do Estado que cometeu a violação. No caso Lotus, a Corte Permanente de Justiça argumentou que a realização de operações de polícia no território de outro Estado sem sua autorização constituía uma violação básica da soberania (CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA, 1927), e, portanto, o Estado afetado tinha direito a uma reparação por parte do Estado que cometeu a violação. Por sua vez, a antiga Comissão Europeia de Direitos Humanos ressaltou que a prisão efetuada pelas autoridades de um Estado no território de outro, sem seu prévio consentimento, não apenas implica a responsabilidade do Estado frente ao outro como também constitui uma violação do direito à segurança, reconhecido no Artigo 5 (1) da Convenção de Direitos Humanos (TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, 1989a, p. 26). No entanto, é útil recordar que a ilegalidade da detenção não impediu o exercício da jurisdição dos tribunais desse Estado para julgar o indivíduo, como foi demonstrado nos casos Ker, Eichmann e Álvarez Machaín.

Em segundo lugar, se ficasse provado que o Estado territorial cooperou ativa ou passivamente na execução da entrega extraordinária, ele seria convertido em cúmplice (TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, 2004, párra. 318). Isso adquire especial relevância no caso dos supostos centros de detenções secretas na Tailândia (CONSEJO DE EUROPA, 2007, párra. 7; NACIONES UNIDAS, 2010, p. 54), Afeganistão, Iraque, Romênia (WHITLOCK, 2006), Polônia (GOETZ; SANDBERG, 2009), Macedônia e Lituânia (COLE, 2009), porque seria extremadamente difícil acreditar que os governos implicados não tivessem conhecimento de que em seus territórios estaria instalado um centro de detenção, que estariam sendo efetuadas detenções arbitrárias e, em alguns casos, desaparecimentos forçados. Ademais, todo Estado tem a obrigação de atuar com diligência para evitar que seu território seja utilizado para cometer fatos ilícitos. Se, por exemplo, tal como afirma o informe de Dick Marty no Conselho da Europa, Romênia e Polônia permitiram que agentes da CIA dirigissem prisões secretas em seus territórios, esses Estados teriam violado a obrigação de assegurar que ninguém fosse detido arbitraria e secretamente no território sob sua jurisdição. Portanto, seus responsáveis deveriam ser levados à Justiça e as vítimas poderiam ver reconhecido o direito a uma solução efetiva e a obter uma reparação adequada que incluísse a restituição, a reabilitação e uma justa compensação (CONSEJO DE EUROPA, 2006b). Afirmações semelhantes se estenderiam àqueles países que permitiram que aviões nos quais eram transportados supostos terroristas, objetos de uma entrega extraordinária, fossem reabastecidos em seus aeroportos, caso soubessem ou devessem saber que o avião estava sendo utilizado com esse objetivo.

O Artigo 16 do projeto da CDI dispõe que um Estado que presta ajuda ou assistência a outro Estado na execução de um ato internacionalmente ilícito é responsável internacionalmente por prestar essa ajuda ou assistência, caso o faça conhecendo as circunstâncias do ato internacionalmente ilícito; e o ato seria internacionalmente ilícito se fosse cometido pelo Estado que presta a ajuda ou assistência. No comentário a esse artigo, a Comissão estabelece uma diferença entre a responsabilidade do Estado que comete o ato ilícito e aquele que ajuda ou assiste o primeiro, em cujo caso apenas será responsável na medida em que seu próprio comportamento tenha causado o ato internacionalmente ilícito ou contribuído para sua execução. A Comissão agrega que, se o ato ilícito tivesse ocorrido manifestamente em qualquer caso, a responsabilidade do Estado que presta assistência não incluiria a obrigação de indenização pelo ato em si. A Comissão considerou como assistência facilitar o sequestro de uma pessoa em território estrangeiro (NACIONES UNIDAS, 2001, p. 116).

Em terceiro lugar, se os supostos terroristas foram trasladados para países nos quais existe risco de torturas e os Estados sabiam dessa situação, eles seriam responsáveis, ademais, por haver violado o princípio de não devolução porque, apesar de ter razões suficientes para acreditar que a pessoa, uma vez trasladada, seria torturada, não se abstiveram de fazê-lo. No caso Soering, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos declarou que o pedido de extradição de uma pessoa a um Estado que não faça parte da Convenção Europeia, onde seria provável que sofresse tratamentos ou penas desumanos ou degradantes, supõe uma violação do Artigo 3 da Convenção pelo Estado que concedesse a extradição (TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, 1989a, p. 33-36). Portanto, se a responsabilidade se aplica a casos nos quais há a intermediação de um procedimento formal como a extradição, aquela também se aplicaria às entregas extraordinárias, caracterizadas pelo ocultamento e a informalidade.

Por outro lado, os Artigos 21 e 22 da Convenção contra a Tortura concedem aos Estados a possibilidade de reconhecer a competência do Comitê para receber comunicações por parte de outro Estado que aleguem que a Convenção está sendo violada (Artigo 21) ou para receber comunicações enviadas por pessoas submetidas a sua jurisdição, ou em seu nome, que aleguem serem vítimas de uma violação por um Estado-Parte das disposições da Convenção (Artigo 22). Os Estados Unidos, assim como Polônia, Itália, Espanha, Suécia e Reino Unido, entre outros, aceitaram essa competência, em virtude do Artigo 21, pelo qual nenhum obstáculo jurídico impede que um Estado decida apresentar uma comunicação contra eles por violar o princípio de não devolução. É interessante recordar que o próprio governo dos Estados Unidos reconheceu que, em 28 casos, autorizou o uso de métodos de interrogatório “avançados” contra certos detidos e que, em três casos, a técnica teria sido a do afogamento simulado ou waterboarding (ESTADOS UNIDOS DE AMERICA, 2005b).

Seria possível recorrer à Convenção Internacional, recentemente posta em vigor, contra os desaparecimentos forçados? Se nos ativéssemos à letra do Artigo 35 e a uma interpretação literal, a resposta seria negativa, já que a competência do Comitê se aplica apenas àqueles casos que tenham começado depois de sua entrada em vigor. Ademais, nem todos os Estados-Partes aceitaram a competência em virtude dos Artigos 31 e 32. No entanto, ao ser o desaparecimento forçado um delito permanente, isto é, que continua sendo cometido até que não se saiba o destino ou o paradeiro da vítima, a Convenção poderia ser eventualmente aplicável, não contra os Estados Unidos diretamente por não tê-la assinado, mas sim contra aqueles Estados que o fizeram e que aceitaram a competência do Comitê, embora, na doutrina, a questão não seja pacífica.

6.1 Responsabilidade agravada

É aplicável às entregas extraordinárias um regime de responsabilidade agravada? Algumas obrigações são devidas à comunidade internacional em seu conjunto;¹³ quando se cometem violações graves dessas obrigações, isto é, sistemáticas ou flagrantes, surgem consequências adicionais às que decorrem de atos ilícitos ordinários (GAETA, 2010, p. 421; CRAWFORD, 2010, p. 410-411). Essas obrigações provêm de normas que proíbem certos atos que ameaçam a sobrevivência dos Estados, seus povos e os valores humanos mais fundamentais.

A violação grave de uma obrigação que existe em relação à comunidade internacional em seu conjunto implica uma obrigação do Estado responsável de cessar o ato ilícito, seguir o cumprimento de sua obrigação, reparar e, caso for apropriado, dar garantias e segurança de não repetição. Mas também gera obrigações para o resto dos Estados e desencadeia um regime de responsabilidade agravada. O Artigo 41 estabelece que, em caso de violação grave de uma norma imperativa, surgem para todos os Estados, afetados ou não, três obrigações particulares: cooperar para acabar com ela; abster-se de prestar ajuda ou assistência que mantenha a situação; e abster-se de reconhecer como lícita a situação criada pela violação.
O interesse desses Estados não provém do fato de terem sofrido um dano, mas sim do fato de que uma norma imperativa foi violada e tornou vulnerável o interesse coletivo. O Artigo 48 afirma que todo Estado tem o direito de invocar três consequências pela violação de tal norma: a) suspensão da situação de ilicitude; b) garantias de não repetição; c) reparação. A suspensão da situação ilícita e as garantias de não repetição são um direito que tem todo Estado, mesmo que a violação não o ameace particularmente. O Artigo 48(2) (b) dispõe que todo Estado pode, além do mais, solicitar o cumprimento da obrigação de reparação para com o Estado lesado ou os beneficiários da obrigação violada (VAURS-CHAUMETTE, 2010, p. 1027).

A proibição da tortura adquiriu o grau de norma de jus cogens (NACIONES UNIDAS, 2006, p. 17), como foi confirmado por tribunais internacionais e nacionais (ESTADOS UNIDOS DE AMERICA, 1992, p. 471; REINO UNIDO, 1996, p. 540-541; REINO UNIDO, 1999, p. 841). O mesmo caráter imperativo em direito internacional deveria ser reconhecido no que concerne à proibição dos desaparecimentos forçados. Essa opinião apoia-se em jurisprudência de tribunais internacionais, como a Corte Interamericana de Direitos Humanos,¹⁴ em opiniões de juízes nacionais das mais altas jurisdições (ARGENTINA, 2005)¹⁵ e de organismos regionais de direitos humanos (CONSEJO DE EUROPA, 2006b, párra. 71). A aceitação do caráter imperativo da proibição dos desaparecimentos forçados implica que os Estados responsáveis por esses desaparecimentos não poderão excluir sua responsabilidade pelo simples fato de não estarem obrigados por um tratado, e estariam submetidos ao regime de responsabilidade agravada acima mencionado.¹⁶ Trata-se de uma constatação importante para o Direito internacional, embora na prática seja improvável que um Estado, ao sentir-se lesado pelas ações dos Estados Unidos ou de seus aliados em sua luta contra o terrorismo, acuse a responsabilidade deles por essas graves condutas ilícitas.¹⁷

6.2 A responsabilidade individual

O Estatuto da Corte Penal Internacional (CPI), a Convenção Interamericana contra os Desaparecimentos Forçados, o projeto da Comissão de Direito Internacional sobre Crimes contra a Paz e a Segurança da Humanidade e a Convenção Internacional consideram o desaparecimento forçado um crime contra a humanidade. O Artigo 7 do Estatuto da Corte Penal Internacional define-o restritivamente porque inclui, entre seus elementos, a necessidade de demonstrar a intenção de deixar as vítimas fora do amparo da lei por um período prolongado de tempo. Ademais, um crime é de lesa humanidade quando é cometido como parte de um ataque sistemático ou generalizado contra a população civil e com conhecimento de tal ataque. No caso Kunarac and others, o Tribunal para a ex-Iugoslávia descreveu o que entendia por caráter sistemático e generalizado de uma violação. Para o Tribunal, a expressão “generalizado” se refere a um ataque cometido em grande escala e ao número de vítimas, enquanto que a frase “sistemático” está relacionada com a planificação dos atos violentos e a improbabilidade de sua ocorrência ao acaso (TRIBUNAL INTERNACIONAL PARA LA EX YUGOSLAVIA, 2002; NACIONES UNIDAS, 2001, p. 271).
Estarão presentes esses pressupostos nas entregas extraordinárias? Trata-se de extremos de difícil comprovação, especialmente nos casos dos desaparecimentos forçados, que se nutrem do segredo, da informalidade e da negação. Ainda assim, uma primeira aproximação de seu caráter sistemático poderia derivar do programa “high value detainees”, por meio do qual se autorizavam as detenções de supostos terroristas considerados de alto valor em lugares secretos fora do território dos Estados Unidos, programa que foi expressamente reconhecido pelo presidente Bush em 2006 (ESTADOS UNIDOS DE AMERICA, 2006), assim como a aprovação por parte do governo Bush de decretos autorizando o uso de técnicas reforçadas de interrogatório (ESTADOS UNIDOS DE AMERICA, 2005a) e os memorandos, que se tornaram públicos, nos quais se afirmava que a Convenção contra a tortura só se aplicava dentro, e não fora do território dos Estados Unidos. O ex-relator especial das Nações Unidas contra a tortura, Manfred Nowak, afirmou em uma entrevista que as entregas extraordinárias violavam o princípio de non refoulement e que lamentavelmente eram uma prática sistemática do governo Bush (THAROOR, 2007). No que concerne ao caráter generalizado, e de acordo com informações jornalísticas, o número de pessoas detidas em centros clandestinos havia subido para cem (SCHMIT; JEHL, 2004); dessas, pelo menos 35 (AMNESTY INTERNATIONAL et al., 2009; LINZER, 2009b)continuavam desaparecidos até finais de 2011. . Outro obstáculo procederia da classificação de supostos terroristas como população civil. São civis aqueles que não participam das hostilidades e, portanto, estão protegidos. Pode-se considerar que o fato de ter contatos com terroristas transforma uma pessoa em combatente?

Mas ainda que se demonstrasse que os desaparecimentos constituem efetivamente um crime contra a humanidade, ao comprovar-se fidedignamente a existência de uma prática sistemática ou generalizada contra a população civil, a realidade indica que, como os Estados Unidos não fazem parte do Estatuto de Roma e, além disso, assinaram acordos bilaterais com diversos Estados excluindo seus cidadãos da jurisdição da Corte Penal Internacional, seria muito difícil, embora não impossível, que cidadãos americanos fossem julgados pela Corte. Uma via de escape poderia ser que os responsáveis se encontrassem no território de um Estado-Membro do Estatuto de Roma, no qual tenham sido cometidos desaparecimentos ou pelo qual tenham transitado os voos, e que não exista acordo bilateral com os Estados Unidos para excluir a jurisdição da Corte. A esse respeito, é pertinente recordar que, em fevereiro de 2010, foi apresentada uma denúncia ao fiscal da Corte Penal Internacional para que se iniciasse um processo por crimes de lesa humanidade contra o ex-presidente George W. Bush, Richard Cheney, Donald Rumsfeld, George Tenet, Condoleezza Rice e Alberto Gonzales, em virtude da política de entregas extraordinárias, perpetradas contra cem indivíduos. Embora os Estados Unidos não participem do Estatuto de Roma, os acusados teriam autorizado a execução das entregas extraordinárias no território de Estados que assinaram o Estatuto, alguns deles na Europa. De acordo com o Artigo 12 do Estatuto de Roma, a CPI tem competência para julgar os cidadãos dos Estados não partícipes quando tenham cometido um crime no território de um Estado-Parte ou de um Estado que tenha aceitado a competência da Corte com relação a esse crime. No entanto, a questão não é pacífica na doutrina (MORRIS, 2001; AKANDE, 2003; CHEHTMAN, 2010) e tem sido apontado que afirmar a competência da Corte sobre os cidadãos de Estados não integrantes do Estatuto implicaria uma violação da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, no sentido de que se estaria impondo obrigações aos Estados não integrantes sem contar com o consentimento do referido Estado (LEIGH, 2001, p. 124). Ainda assim, argumentou-se que os Estados não têm o poder de delegar a jurisdição sobre os não cidadãos a um tribunal penal internacional, a menos que o Estado da nacionalidade tenha consentido (MORRIS, 2001). Outro dos argumentos contrários consiste em que a Corte Penal Internacional atuaria ilegalmente caso exercesse a jurisdição sobre cidadãos de Estados não integrantes que tenham atuado na aplicação de uma política oficial do Estado não integrante, convertendo o caso em uma disputa entre Estados sobre a legalidade das políticas adotadas (WEDGWOOD, 2001, p. 193-199; MORRIS, 2001, p. 20-21). Não obstante essas críticas à jurisdição da Corte, outros autores assinalaram que, uma vez que se tenha tomado a decisão da criação da Corte, seria intolerável que esse tribunal tivesse conhecimento de crimes cometidos no território de um Estado-Parte e por cidadãos de Estados-Partes, mas, ao mesmo tempo, excluísse sua competência para julgar a execução desses mesmos crimes, no mesmo território, mas por cidadãos de Estados não partes. Por último, essa situação constituiria uma limitação importante ao direito do Estado territorial no que concerne ao julgamento dos crimes que tenham sido cometidos em seu território (AKANDE, 2003, p. 649) e geraria uma situação de impunidade, o que se opõe justamente ao objetivo da Corte Penal Internacional.

Por último, se as entregas extraordinárias – consideradas como desaparecimentos forçados de pessoas – constituíssem efetivamente um crime contra a humanidade, não se deveria excluir a possibilidade de que um Estado, no exercício do princípio de jurisdição universal, exercesse sua competência para julgar os responsáveis pelos crimes. Em novembro de 2004, um grupo de advogados de Berlim, utilizando o princípio de jurisdição universal reconhecido em seu ordenamento jurídico, iniciou um processo contra oficiais do governo Bush pelas torturas em Abu Grahib. O caso foi denegado.

Como contraponto a esse panorama cheio de obstáculos, cabe mencionar o caso da Itália, cuja Justiça condenou 23 agentes da CIA, em novembro de 2009, por sua participação no sequestro, em Milão, do clérigo Abu Omar. O julgamento ocorreu na ausência dos acusados e em aplicação do princípio de competência territorial, uma vez que o sequestro foi cometido em território italiano. O juiz Oscar Magi condenou Robert Seldon Lady a oito anos de prisão e os outros acusados a cinco anos, inclusive um coronel da Força Aérea americana. Em março desse mesmo ano, a Corte Constitucional da Itália havia declarado que toda prova que refletisse uma colaboração entre os serviços secretos italianos e a CIA violava as regras do segredo de Estado e era, portanto, inadmissível em juízo (ITALIA, 2009). Além disso, convém insistir que, ao tratar de um processo baseado no princípio de territorialidade, era mais factível realizar uma investigação real sobre o ocorrido. O juiz Magi concedeu a Abu Omar uma indenização por danos de 1,45 milhão de dólares e de 750 mil dólares para sua esposa, pelos sofrimentos causados (DONADIO, 2009). Por último, ainda que o julgamento tenha sido feito na ausência do réu, é um precedente importante porque os condenados, se decidirem viajar a algum país da União Europeia, estarão sujeitos a uma ordem de detenção e entrega ou, se decidirem viajar a outros países, deverão se preocupar se o Estado ao qual se dirigem não dispõe de um tratado de extradição com a Itália.

7. Conclusão

As entregas extraordinárias constituem uma violação grave das obrigações assumidas internacionalmente pelos Estados e atentam contra os direitos humanos fundamentais dos indivíduos, entre eles, o direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal. Neste artigo, sustentamos que as entregas extraordinárias não devem ser tratadas como meras detenções arbitrárias porque esses atos vulnerabilizam também obrigações de jus cogens, na medida em que encobrem uma prática deliberada de torturas e desaparecimentos forçados de pessoas, acarretando um regime de responsabilidade internacional agravado para os Estados e a possível determinação de responsabilidade individual por crimes de lesa humanidade.