Empresas transnacionais e direitos humanos

Conectas • Qual deveria ser o papel do Grupo de Trabalho (GT) da ONU para Empresas e Direitos Humanos?²

S.L. • São muitas as possibilidades. Sem dúvida o grupo existe para fazer com que os princípios avancem em um sentido. Ou seja, torná-los mais completos e concretos, dar-lhes detalhes mais precisos com relação à maneira de conduzir a formação de um caso ou de como compreender as obrigações de uma cadeia de fornecimento. O  GT tem essa função. Mas será que ele deve ser visto como um intérprete dotado de autoridade em uma área na qual existe um debate constante e muitas vezes intenso na sociedade civil? Pessoalmente, acredito que, no geral, não seja esse o caso no estágio atual, dado o presente equilíbrio de forças entre os diferentes interesses, pois não acredito que um único grupo seja capaz de oferecer uma interpretação completamente adequada em relação a certos princípios. Parece-me que teremos de conviver com interpretações concorrentes durante algum tempo, das quais uma resolução deverá emergir gradualmente. Mas isso exigirá muito trabalho por parte dos defensores dos direitos humanos, que devem preparar o terreno e pressionar por certas metas. No atual estágio de desenvolvimento dos Princípios Orientadores, é errado esperar que o Grupo de Trabalho produza esse resultado sozinho, numa capacidade quase judicial.

Conectas • Mas será que o GT pode dar um significado mais concreto aos GPs?

S.L. • Sim, mas isso é algo diferente. Dar mais corpo ao significado de alguns desses princípios é algo que pode ser feito sem necessariamente incorrer em juízos de valor a respeito do peso dos direitos envolvidos na disputa com os interesses comerciais. Os julgamentos de valor que devem ser atribuídos aos interesses concorrentes são juízos que devem ser feitos nos diferentes ambientes de negociação e diálogo entre as empresas e os defensores dos direitos humanos, mas seria prematuro criar um corpo único para fazê-lo nos moldes de um Tribunal de Apelações supranacional. Se exagerarmos na pressão pela tentativa de se criar tal corpo, o GT corre o risco de alienar as partes envolvidas a ponto de prejudicar o progresso que foi obtido com os GPs até o momento.

Conectas • Como o senhor analisa as propostas de ampliação da jurisdição do Tribunal Penal Internacional (TPI) para que este possa lidar com casos de má conduta corporativa?

S.L. • Acho que isso seria bom. Não diria que sou um grande especialista nas posições opostas envolvidas neste debate, mas, no geral, gosto da ideia de romper o impasse do status das obrigações das empresas no direito internacional.

Conectas • Uma boa parte do debate tem envolvido o acesso a uma solução, e já vimos muitos relatos mostrando como é difícil levar as empresas à Justiça, especialmente no Sul global. O senhor tem observado inovações ou mudanças na legislação que tornem possível responsabilizar as empresas por suas condutas em nível nacional?

S.L. • Sim, coisas importantes, ainda que pequenas. Não apenas quanto ao acesso à Justiça, mas, em geral, na legislação que reforça as obrigações extraterritoriais das empresas. Um exemplo disso é o Bribery Act da Grã-Bretanha.³ Potencialmente, trata-se de algo muito poderoso, que já está em vigor e que produz um requisito de auditoria nas empresas britânicas envolvendo ações realizadas no exterior por seus agentes e por uma variedade de pessoas fazendo negócios em seu nome. Assim, se um suborno é pago no Congo com o objetivo de garantir o interesse comercial de uma empresa residente ou ativa na Grã-Bretanha, as responsabilidades criminais da lei britânica entram em efeito imediatamente para a empresa que o permitiu e não agiu no sentido de evitar tal conduta. Trata-se de um avanço. É verdade que isso não representa o acesso das vítimas à Justiça, mas trata-se, ainda assim, de um poderoso fator de dissuasão. Se já vi coisas análogas a isso que, nas suas palavras, trazem passos inovadores para soluções mais adequadas? Não, ainda não posso dizer que tenha visto algo do tipo. Para mim, as áreas problemáticas com as quais estou mais familiarizado estão ligadas à necessidade de uma atitude mais robusta em relação às soluções preventivas, ou ordens judiciais, ou uma série de ordens que retardam ou detêm projetos até que um abuso tenha sido remediado, como ocorreu recentemente no Brasil. Precisamos que isso ocorra mais; critérios para tornar tais ferramentas mais fáceis e acessíveis são muito necessários. Infelizmente, é verdade que na maioria das vezes em que tais ordens judiciais são concedidas, especialmente em caráter de urgência, estas não passam de mecanismos de protelação. É como se disséssemos: “você sofrerá danos iminentes e irreversíveis se não parar.” Mas é rara a obtenção de uma ordem completa exigindo a interrupção permanente de algo, apesar do fato de tais ordens serem claramente adequadas e legítimas em certas situações. Precisamos também incluir os problemas de legiimidade nas disputas dos contratos de investimento que envolvem basicamente as empresas e os governos anfitriões, nas quais as vítimas reais são terceiros (populações locais) que muitas vezes são prejudicadas nas violações dos termos de um contrato estabelecido entre a empresa e o Estado. As vítimas reais não podem apresentar queixa nos tribunais porque não são partes formais do contrato, e esta é a grande falha do sistema. Na verdade, eu diria que a arbitragem das disputas envolvendo tais contratos ainda é demasiadamente estreita; os moldes atuais não proporcionam às vítimas possibilidades suficientes de recurso.

Conectas • Como funciona a divisão entre Norte e Sul quando falamos em empresas e direitos humanos?

S.L. • Na minha limitada experiência, a divisão entre Norte e Sul é, na verdade, uma função do tipo de recurso que é explorado e da forma com a qual as populações são tratadas enquanto isto ocorre, especialmente quando se trata das indústrias extrativas. Parece-me que o estrago feito às populações locais no Sul é muito mais claro e expressivo do que em outras partes do mundo. Afirmo isto com base nos exemplos com os quais tive contato direto, Uganda e Senegal. Em ambos os casos, é muito maior a conscientização do impacto social das indústrias extrativas em relação ao que se observa em outros lugares; muitas reportagens são publicadas nos jornais e há muitos debates entre as ONGs locais nesses países. O nível de envolvimento da sociedade civil é maior do que no Norte. Isso decorre do fato de, em países como Uganda e Senegal, haver muito mais em jogo para a sociedade como um todo.

Conectas • Na América Latina, alguns países de esquerda estão diretamente envolvidos na promoção das indústrias extrativas. De acordo com suas informações, isso ocorre em outros lugares?

S.L. • A maneira pela qual essa mudança ocorre em outros lugares é uma boa pergunta. Tomemos Uganda como exemplo. Parece-me haver uma clara cisão política. O [poder] Executivo apresenta sem dúvida este elo descrito na pergunta, mas a sociedade civil, à qual o Parlamento presta certa atenção, adota uma posição mais condicional aos méritos do desenvolvimento da indústria, buscando a incorporação de mais benefícios para a população local. Isso produziu opiniões diferentes entre certos membros do Parlamento e o Poder Executivo.

No geral, não podemos dizer que os países do Sul estejam fortemente alinhados uns aos outros; tudo depende do contexto nacional e das forças que os levam a concorrer uns com os outros pela entrada de investimentos.

Conectas • Qual é o papel das universidades e das ONGs nesse debate?

S.L. • Para nós, os relacionamentos mais bem-sucedidos têm sido aqueles em que existe uma interação mútua. Em primeiro lugar, estamos numa área pouco explorada em muitos setores do Direito. Os direitos humanos estão entrando na pauta empresarial de maneiras que levam a uma reconfiguração de certos elementos da lei de investimentos, do direito comercial e do direito corporativo, e as universidades se encontram numa boa posição para oferecer novas soluções para esses problemas. Não vamos encontrar isso nas consultorias nem nas firmas de advogados; estas não têm tempo para se envolverem neste tipo de trabalho. Para nós, os melhores resultados foram obtidos quando pudemos nos valer daquilo que descobrimos com o trabalho em projetos encomendados que nos levaram a campo e nos puseram em contato com aqueles que precisam desse tipo de pesquisa, observando diretamente o que ocorre e desenvolvendo soluções no nível dos princípios elementares. Assim, acho que as universidades têm um papel de grande importância a desempenhar, especialmente no momento atual, em que as doutrinas clássicas do Direito estão se esgotando e torna-se impossível recorrer a uma série de precedentes legais neste setor. Não é como o direito comercial clássico, para o qual o campo da jurisprudência é riquíssimo. Nós [as universidades] não somos corpos de advocacia. O espaço de cada prática deve ser claramente delimitado. De fato, nossa estrutura não é voltada para que exerçamos pressão por meio de campanhas. Nossa configuração nos permite fazer trabalho de campo, e é nesse âmbito que podemos trabalhar bem com as ONGs, como já fizemos. Elas têm acesso aos problemas e nós sabemos o que estamos buscando, então nosso trabalho se complementa muito bem. Nesse processo, as próprias ONGs desempenham um papel ativo. Muitas vezes elas usam os argumentos do Direito, não no sentido do litígio, mas no de enquadrar os argumentos para o Estado, ou para o empregador, etc. Assim, temos um bom movimento de mão dupla porque, ao fazê-lo, o trabalho das ONGs nos dá elementos para melhor delimitar aquilo que estamos buscando. Politicamente, estamos também em um momento em que os governos – ao menos na Europa – estão interessados no impacto de sua pesquisa na sociedade como um todo. A Grã-Bretanha se tornou muito interessada na possibilidade de cada acadêmico mostrar aquilo que pode fazer no universo não acadêmico. Acredito que isto pode ser explicado pelo fato de as crises financeiras, sociais e políticas estarem levando os governos a pensar que a universidade precisa fazer sua parte na busca por soluções para alguns desses problemas. Portanto, trata-se de um bom momento para realizar esse tipo de trabalho na universidade.

Conectas • Quais seriam os principais casos transitando pelos tribunais mundiais envolvendo esse debate?

S.L. • Bem, minha opinião é provavelmente enviesada, mas creio que o principal debate legal do momento envolve o dever de cuidado que as empresas matrizes devem exercer na regulação dos assuntos de suas subsidiárias. O Tribunal de Apelações da Inglaterra e do País de Gales⁴ deixou claro que essas companhias, ao emitir parâmetros de conduta para as empresas do mesmo grupo corporativo, devem assumir a responsabilidade em relação as vítimas das ações de suas subsidiárias caso deixem de supervisionar adequadamente a implementação desses padrões. Isso pode trazer um grande impacto para o respeito aos direitos humanos e aos parâmetros de conduta nas empresas multinacionais. Mas, até o momento, nem todos os países seguiram este exemplo. O Judiciário da Holanda adotou recentemente uma abordagem restritiva para os limites do dever de cuidado da empresa matriz quando a subsidiária opera no exterior.⁵ Espero que, com o tempo, os países adotem algo bem próximo da solução inglesa, mas este resultado seria ajudado pela pressão da sociedade civil nos vários países relevantes que sediam as maiores multinacionais.

O caso Kiobel⁶ também é importante, mas suspeito que isso permitirá ao estatuto manter seu alcance, estreitando-o, mas posso estar totalmente enganado. No momento, uma das mais radicais interpretações do Alien Tort Statute⁷ diz que seria impossível para um estrangeiro processar uma empresa não americana num tribunal dos Estados Unidos por violações cometidas no exterior. Se um estrangeiro processar uma empresa estrangeira num tribunal americano, isso será uma péssima notícia para o Judiciário de todos os Estados Unidos, pois trará consigo a perspectiva de um volume inimaginável de processos semelhantes. Assim sendo, o caso não será levado a cabo como se espera. Na verdade, nem sei ao certo o quanto foi realista a perspectiva de dar início a esse processo. Será que a Corte vai se livrar completamente do ATCA? É possível que sim. Mas isso não é o fim do mundo, pois outros desenvolvimentos do direito podem perfeitamente preencher essa lacuna.

Conectas • No Fórum, John Ruggie disse que existe a necessidade de um diálogo intergovernamental envolvendo um tratado ou uma jurisdição extraterritorial. Qual deveria ser o alcance dessa iniciativa? Existe alguma possibilidade da criação de um tratado? Precisamos de algo do tipo?

S.L. • Um tratado seria muito útil porque, no momento, não existe a obrigação internacional de proteção. Isto quer dizer que um país pode assistir um de seus cidadãos cometer males que não poderia cometer se estivesse em seu próprio país natal, sem estar propriamente em posição de regulamentar e supervisionar essa conduta fora de suas fronteiras. Uma legislação simples e específica que estabeleça tal poder extraterritorial poderia resolver o assunto. O Bribery Act britânico mencionado anteriormente é muito interessante porque atribui responsabilidade criminal por atos [cometidos] no exterior em nome de uma empresa, ou mesmo pela empresa em si. O que está faltando é algo que estenda esse poder de regular a atividade no exterior para um alcance mais amplo, sem que precisemos esperar por um recurso especial do direito para fazê-lo. Isto seria muito útil. Se é provável? Creio que não. E isso porque o resultado seria a criação da possibilidade de os países se verem em posição de monitorar as atividades de seus cidadãos numa gama muito ampla de atividades, e, politicamente, as empresas vão se esforçar ao máximo para evitar algo assim. Simplesmente não enxergo um político interessado na própria carreira pressionando por algo do tipo, mas posso estar enganado. Gostaria de ver algo do tipo, mas não estou otimista quanto à possibilidade de ver a implementação de algo assim.

Conectas • Todos ficaram bastante surpresos com o fato de Ruggie ter mencionado a necessidade do debate intergovernamental.

S.L. • Sim, imagino que a motivação para algo assim é o fato de, como ele disse, não existir atualmente uma obrigação geral entre os países para que monitorem a conduta de suas empresas no exterior. Seria bom que tal dispositivo existisse, mas sua criação não vai ocorrer de maneira unilateral, pois isso assustaria tanto os países quanto os empresários, que temeriam acusações e denúncias unilaterais – preocupação que já é manifestada pelos críticos do Bribery Act britânico, por exemplo. Assim sendo, faz mais sentido um debate multilateral.