O Marco Ruggie

Parte I
O mandato de Ruggie e a natureza das responsabilidades empresariais

1. Contexto

Em 2003, a Subcomissão das Nações Unidas para os Direitos Humanos aprovou um documento denominado Normas da ONU sobre as Responsabilidades das Empresas Transnacionais e outros Empreendimentos Privados com relação aos Direitos Humanos (doravante “Normas”). Essas Normas buscavam “determinar de modo definitivo os direitos humanos e responsabilidades ambientais imputáveis às empresas” (NOLAN, 2005, p. 581). Essas responsabilidades foram concebidas para serem obrigações imperativas impostas pelo direito internacional às empresas.⁶ Os direitos que as Normas identificam como sendo aplicáveis às empresas incluem vários candidatos óbvios, tais como os direitos trabalhistas e ambientais, bem como uma disposição genérica abrangente de que as empresas podem ser responsáveis por toda a gama de direitos humanos em sua “esfera de influência” (NAÇÕES UNIDAS, 2003a, § 1). Como tal, as Normas foram além das iniciativas voluntárias que até então eram o marco dominante no qual a responsabilidade empresarial pela realização dos direitos humanos vinha sendo articulada. Eles impunham responsabilidades abrangentes às empresas quanto à realização dos direitos fundamentais, ao mesmo tempo em que delineavam os contornos de um regime jurídico internacional que regeria as empresas transnacionais e outras empresas privadas nessa área. Afirmou-se que as Normas derivavam sua autoridade legal “de suas fontes em tratados e leis consuetudinárias internacionais, como uma reafirmação de princípios legais internacionais aplicáveis a empresas” (WEISSBRODT; KRUGER, 2003, p. 915).⁷

A reação às Normas foi controvertida. Muitas organizações não-governamentais de direitos humanos (ONGs) aprovaram seu projeto (RUGGIE, 2007, p. 821). No entanto, a comunidade empresarial, representada pela Câmara de Comércio Internacional e pela Organização Internacional de Empregadores, foi fortemente contrária. As Normas foram submetidas à Comissão de Direitos Humanos, onde receberam uma recepção amplamente hostil da parte de uma série de Estados (BACKER, 2006, p. 288). A Comissão acabou por declarar que as Normas “não tinham base legal” e que a Subcomissão “não deveria desempenhar qualquer função de monitoramento nesse sentido” (NAÇÕES UNIDAS, 2004b).

Embora as Normas não obtivessem consenso e não conseguissem angariar amplo apoio, muitos Estados ainda achavam que a responsabilidade das empresas no que concerne à realização dos direitos humanos era importante e exigiam mais investigações. Um ano após a resolução sobre o Projeto de Normas da ONU, a Comissão de Direitos Humanos da ONU pediu que o Secretário-Geral nomeasse um Representante Especial (RESG) para investigar mais profundamente algumas das questões pendentes relacionadas com empresas e direitos humanos (RUGGIE, 2007, p. 821). O indicado – professor John Ruggie, da Universidade de Harvard – foi inicialmente nomeado para um período de dois anos e recebeu um mandato que definia os termos de referência para suas atividades.

2. O mandato e suas principais características

O mandato do RESG exigia que ele apresentasse suas opiniões e recomendações para a consideração da Comissão sobre as seguintes questões:

(a) identificar e esclarecer padrões de responsabilida de empresarial e accountability para empresas transnacionais e outras empresas no que diz respeito aos direitos humanos;
(b) examinar a participação dos Estados na efetiva regulamentação e atribuição de papel das empresas transnacionais e outras empresas no que diz respeito aos direitos humanos, inclusive mediante cooperação internacional;
(c) investigar e esclarecer as implicações, para as empresas transnacionais e outras empresas, de conceitos como “cumplicidade” e “esfera de influência”;
(d) desenvolver materiais e metodologias para empreender avaliações do ponto de vista do impacto sobre os direitos humanos das atividades das empresas transnacionais e outras empresas;
(e) compilar um compêndio de melhores práticas dos Estados e das empresas transnacionais e outras empresas (NAÇÕES UNIDAS, 2005, § 1).

Está claro que o mandato é amplo e pretende tratar de uma série de questões fundamentais no campo dos direitos humanos e empresas. Evidentemente, em muitos aspectos, o mandato surgiu das discussões em torno do Projeto de Normas da ONU, que deu o impulso necessário para o exame de determinadas questões fundamentais.⁸ Considerando os vários componentes do mandato, seu trabalho pode ser conceitualmente dividido em duas áreas fundamentais. Primeiro, o RESG deve procurar esclarecer o que pode ser chamado de “questão de conteúdo”: quais são de fato as obrigações que as corporações têm (ou deveriam ter) para com a realização dos direitos humanos? Em segundo lugar, há a questão institucional: que instituições e formas de controle podem assegurar melhor que as empresas assumam as responsabilidades que têm em matéria de direitos fundamentais? Essa última pergunta levanta uma outra questão sobre quem tem a responsabilidade de assegurar que as empresas cumpram as suas responsabilidades: o mandato deve investigar o papel do Estado a esse respeito, bem como o papel das próprias empresas nesse processo.⁹

Embora algumas das tarefas do mandato estejam baseadas em evidências e exijam um estudo descritivo, a relevância final do mandato – ao menos em relação à “questão de conteúdo” – deve ser normativa. Seu ponto de partida está na falta de clareza acerca das responsabilidades das empresas no que concerne à proteção dos direitos humanos e a tarefa do RESG é fornecer esclarecimentos a esse respeito. A noção de esclarecimento sugere que os padrões existentes não são claros e carecem de definição. Contudo, o processo de elucidação dos padrões não é simplesmente descritivo: ao contrário, exige interpretação da posição jurídica internacional já estabelecida, bem como das escolhas disponíveis no que diz respeito às normas que “devem” governar uma área particular.¹⁰ Trata-se de algo que foi reconhecido pelo RESG em seu primeiro relatório, no qual, ao descrever seu mandato, ele afirma que “na medida em que implicará inevitavelmente a avaliação de situações difíceis que estão elas mesmas em fluxo, esse mandato inevitavelmente acarretará também fazer juízos normativos” (NAÇÕES UNIDAS, 2006, § 81).

3. A execução do mandato e o marco Ruggie

Desde o início do seu mandato, Ruggie estimulou muita discussão nessa área e produziu uma série de documentos importantes. Ele, juntamente com sua equipe de pesquisadores e consultores, promoveu consultas com os mais importantes interessados nessa área e conduziu uma ampla pesquisa acadêmica nesse campo (RUGGIE, 2007, p. 822). Ele também produziu quatro relatórios importantes que foram submetidos à Comissão de Direitos Humanos a cada ano. Este artigo se concentrará sobre o marco Ruggie, um relatório divulgado em 2008, que contém uma proposta de “marco conceitual e político, um fundamento em que o pensamento e a ação possam se basear” (NAÇÕES UNIDAS, 2008a, § 8). Os relatórios anteriores e posteriores também serão levados em consideração na medida em que influenciaram a natureza do marco.

O marco Ruggie assenta-se sobre o que ele chama de “responsabilidades diferenciadas, mas complementares” (NAÇÕES UNIDAS, 2008a, § 9) e compreende três princípios fundamentais. Em primeiro lugar, o relatório ressalta a obrigação do Estado de proteger os direitos individuais contra abusos perpetrados por atores não-estatais.¹¹ Para esse fim, os Estados são incentivados a adotar medidas reguladoras visando reforçar o marco legal que rege os direitos humanos e empresas, bem como propiciar mecanismos para impor o cumprimento dessas obrigações (NAÇÕES UNIDAS, 2008a, § 18).

Em segundo lugar, pressupõe que as empresas devam ter a responsabilidade de respeitar os direitos humanos. Ruggie afirma em seu marco que a responsabilidade empresarial deve se estender a todos os direitos humanos internacionalmente reconhecidos. Ele também assevera que é necessário concentrar a atenção nas responsabilidades específicas das empresas em relação aos direitos fundamentais e distingui-las da responsabilidade dos Estados. “Respeitar os direitos significa essencialmente não infringir os direitos dos outros – dito de forma mais simples, não causar danos” (NAÇÕES UNIDAS, 2008a, § 24.). O relatório propõe uma abordagem baseada na “devida diligência” pela qual se espera que as empresas garantam que suas atividades não causem impactos adversos nos direitos humanos.

Por fim, o terceiro princípio é que deve haver acesso a recursos quando surgirem litígios relativos ao impacto das corporações sobre os direitos fundamentais (NAÇÕES UNIDAS, 2008a, § 26, 82). Isso significa assegurar que ocorram processos de investigação onde houver denúncia de violações, bem como tomar medidas de reparação e punição, quando necessárias. O relatório propõe uma série de mecanismos judiciais e extrajudiciais para aperfeiçoar e reforçar a execução dessas medidas.

Apesar de Ruggie apresentar os três pontos do marco como componentes igualmente importantes, é relevante examinar se é de fato assim e quais as relações entre eles. Quando consideramos o dever do Estado de proteger, torna-se evidente que isso faz parte da função do Estado como um agente de execução no direito internacional; isto significa que o Estado toma para si a tarefa de assegurar que outras entidades compreendam e cumpram suas responsabilidades em relação aos direitos fundamentais. O detalhe concreto do dever do Estado de proteger – quais as medidas de imposição que deve adotar, por exemplo – será guiado pelas obrigações que os atores não-estatais têm e o modo como podem causar impacto sobre os direitos fundamentais. Essas obrigações são tratadas na segunda parte do marco Ruggie, que delineia a responsabilidade das empresas de respeitar.

Uma observação semelhante pode ser feita sobre a terceira parte do marco, referente ao acesso a recursos. Essa terceira parte não trata do conteúdo das obrigações a que as empresas estão sujeitas, mas dos recursos que devem ser providenciados se tais obrigações não forem cumpridas. Desse modo, a primeira e a terceira partes do marco operam em conjunto: se o Estado é o principal agente de imposição de normas, então ele será responsável por garantir que os recursos estejam disponíveis quando os direitos fundamentais forem violados. Na verdade, a terceira parte do marco pode ser vista genericamente como uma subseção do dever do Estado de proteger, determinando quais recursos o Estado deve criar, no caso de uma violação (embora os recursos não precisem ser de competência exclusiva do Estado).

Essa análise das diversas partes do marco Ruggie indica que o cerne conceitual do mandato deve referir-se ao esclarecimento das obrigações das empresas para com a realização dos direitos humanos. A primeira e a terceira parte do marco dependem de chegar a uma concepção adequada quanto ao alcance das obrigações empresariais. É a esta questão que me dedicarei agora.

4. A responsabilidade empresarial de respeitar

A parte normativa fundamental do marco Ruggie é, sob muitos aspectos, a sua afirmação de que as empresas têm a responsabilidade específica de respeitar os direitos humanos. O alcance desse dever é definido, em larga medida, por “expectativas sociais” e pela noção de “licença social de uma companhia para operar” (NAÇÕES UNIDAS, 2008a, § 54). A responsabilidade de respeitar envolve efetivamente “não causar danos”. Isso vai além de uma responsabilidade passiva e pode implicar a adoção de medidas positivas.¹² O cumprimento da responsabilidade requer uma referência à noção de devida diligência.¹³ “Esse conceito descreve as medidas que uma empresa deve adotar para tornar-se consciente, prevenir e combater impactos adversos sobre os direitos humanos” (NAÇÕES UNIDAS, 2008a, § 56). O alcance do dever pode ser ressaltado por três conjuntos de fatores. Primeiro, devem-se considerar os contextos nos quais ocorrem as atividades empresariais e os desafios específicos relativos aos direitos humanos que possam surgir. Em segundo lugar, o impacto dos negócios sobre os direitos humanos nestes contextos específicos deve ser levado em conta. Finalmente, deve-se considerar o potencial que as atividades empresariais têm de contribuir para a violação através de relações com outros agentes, tais como parceiros comerciais, fornecedores, órgãos do Estado e outros atores não-estatais. O conteúdo substantivo do processo de devida diligencia envolve referência à Carta Internacional dos Direitos e às convenções da Organização Internacional do Trabalho que encarnam os valores de referência perante os quais “os atores sociais julgam os impactos das empresas sobre os direitos humanos” (NAÇÕES UNIDAS, 2008a, § 58.).

A fim de entender o que ele quer dizer com responsabilidade de respeitar, é importante distinguir a linguagem que Ruggie utiliza daquela empregada nas Normas. É notório que as Normas atribuem uma gama muito mais ampla de obrigações às empresas para “promover, garantir o cumprimento, respeitar, garantir o respeito e proteger os direitos humanos reconhecidos na legislação tanto internacional como nacional” na esfera de sua atividade e influência (NAÇÕES UNIDAS, 2003a, § 1). Ruggie inicia a discussão sobre a natureza das obrigações sociais criticando o enfoque adotado pelas Normas. Segundo ele, elas tentam identificar uma lista específica de direitos pelos quais as empresas podem ser responsáveis. Em relação a esses direitos, as Normas ampliam o conjunto completo de funções que têm os Estados, ressalvando que as empresas só têm esses deveres quando eles caem na “esfera de influência” de uma empresa e que tais deveres são “secundários”, em vez de “primários”. Ruggie critica esse marco por tentar definir uma “lista limitada de direitos associados às responsabilidades imprecisas e abrangentes”, em lugar de “definir as responsabilidades específicas das empresas no que diz respeito a todos os direitos” (NAÇÕES UNIDAS, 2008a, § 51).¹⁴ A fim de captar com precisão as diferenças entre a posição de Ruggie e as delineadas nas Normas, é necessário investigar em especial o significado técnico das obrigações de respeitar, proteger e cumprir no direito internacional dos direitos humanos.

Henry Shue (SHUE, 1996, p. 52) fez uma crítica famosa às tentativas de distinguir entre “direitos negativos” e “direitos positivos”, alegando que os primeiros, de um modo geral, ocasionam a obrigação de evitar a violação dos direitos dos outros, ao passo que os últimos levam à obrigação de tomar medidas ativas para concretizar os direitos dos outros.¹⁵ De acordo com Shue, é mais exato reconhecer que o “cumprimento integral de cada tipo de direito envolve a realização de vários tipos de deveres” (SHUE, 1996, p. 52). Assim, cada direito – seja civil e político ou socioeconômico – não tem apenas um tipo de dever correlato, mas pode ter pelo menos três tipos de deveres correlatos que dele emanam, se o direito for realizado com êxito.¹⁶ Esses deveres incluem deveres que visam não privar um indivíduo de um direito (que são em geral de caráter “negativo”); deveres de proteger os indivíduos contra a privação de seus direitos (que surgem, em geral, para garantir que os deveres de evitar privar e de ajudar sejam cumpridos); e deveres de ajudar aquelas pessoas privadas de seus direitos (esses deveres são em grande medida de caráter “positivo” e requerem que sejam tomadas medidas ativas para o cumprimento dos direitos) (Shue, 1996, p. 52-55).

A tipologia de deveres de Shue influenciou a análise das obrigações impostas pelos tratados de direitos humanos aos Estados-Partes.¹⁷ Desse modo, espelhou-se no idioma internacional dos direitos humanos, ao reconhecer que os Estados têm o dever de respeitar (evitar a privação de direitos); o dever de proteger (proteger contra a privação de direitos), e um dever de cumprir (ajudar s pessoas desprovidas de seus direitos). Nos últimos anos, alguns dos órgãos dos tratados ampliaram essa estrutura para levar em conta outras obrigações que possam ser necessárias para a implementação efetiva de um direito.¹⁸

Vista por este prisma, a alegação de Ruggie de que as empresas só têm a responsabilidade de respeitar pareceria, à primeira vista, envolver uma severa contração das obrigações que elas podem ser obrigadas a realizar, em comparação com aquelas impostas pelas Normas.¹⁹ De fato, a comparação parece sugerir que, na visão de Ruggie, as empresas têm principalmente a responsabilidade de se abster de violar direitos, mas não são obrigadas a contribuir ativamente para a sua realização. Algumas das declarações de Ruggie relativas à responsabilidade de respeitar, no entanto, revelam uma certa ambiguidade sobre a adoção ou não de uma interpretação restritiva do direito internacional dos direitos humanos. A próxima seção tenta obter uma clareza maior sobre a natureza da responsabilidade de respeitar no trabalho de Ruggie, antes de criticá-lo.

5. O cerne “negativo” da responsabilidade de respeitar

O elemento-chave da responsabilidade de respeitar parece ser o dever negativo de evitar a violação dos direitos dos outros, “dito de forma mais simples, não causar danos” (NAÇÕES UNIDAS, 2008a, § 24). Ruggie afirma que esta é a “expectativa básica inicial para todas as empresas em todas as situações” (NAÇÕES UNIDAS, 2008a, § 24). Contudo, ele afirma que pode haver responsabilidades adicionais para as empresas em circunstâncias particulares e reconhece que estas podem surgir quando elas executam determinadas funções públicas ou assumem compromissos adicionais de forma voluntária. Porém, essas responsabilidades não se aplicam a todas as situações: é apenas a responsabilidade negativa de respeitar que se aplica sempre (NAÇÕES UNIDAS, 2009c, § 48.).

Além disso, ao explorar o alcance da responsabilidade de respeitar, Ruggie afirma que “não produzir dano” pode exigir que medidas positivas sejam tomadas para garantir que a ação empresarial não tenha conseqüências negativas (NAÇÕES UNIDAS, 2008a, § 24).²⁰ Qual o impacto disso sobre a natureza dos deveres abarcados pela responsabilidade de respeitar?

O exemplo usado por Ruggie é importante para ajudar a compreender o alcance da responsabilidade de respeitar; uma política de antidiscriminação no local de trabalho, segundo ele, pode exigir que uma empresa adote regras de recrutamento e programas de treinamento específicos (NAÇÕES UNIDAS, 2008a, § 55). Se tentarmos extrair o que ele pretende dizer com esta declaração, presumivelmente, o componente de treinamento de tais programas seria projetado para mudar as atitudes discriminatórias dentro de uma empresa.²¹ Os programas de recrutamento, ao que parece, teriam de se basear, ao menos, em princípios de igualdade de oportunidades e poderiam, talvez, envolver também alguma forma de ação afirmativa para corrigir práticas discriminatórias do passado. Esse exemplo, contudo, ressalta o fato de que todas as medidas positivas que uma empresa deve tomar destinam-se, em última instância, a prevenir as violações dos direitos fundamentais; no exemplo oferecido por Ruggie, a violação implicaria a infração dos direitos de igualdade por meio de práticas discriminatórias. Os deveres positivos de uma empresa, nesse contexto, apenas derivam da obrigação “negativa” geral de evitar a violação de direitos e são projetados essencialmente para proteger contra tais violações.

Para Ruggie, as obrigações das empresas também não devem simplesmente se limitar a tomar medidas positivas para evitar a violação de direitos por meio de suas próprias ações. No inquérito de devida diligência que propõe, Ruggie apóia a posição de que a empresa também deve considerar como poderia contribuir para violações dos direitos humanos por intermédio do abuso de terceiros.²² Ele é claro ao dizer que a responsabilidade empresarial de respeitar implicaria evitar a “cumplicidade” que “se refere ao envolvimento indireto de empresas em violações de direitos humanos – situação na qual o dano real é cometido por outra parte, inclusive governos e atores não-estatais” (NAÇÕES UNIDAS, 2008a, §. 73).

O que Ruggie diz aqui pode ser comparado aos deveres positivos que um Estado teria de proteger os indivíduos contra as violações de seus direitos por terceiros. Tomemos, por exemplo, suas obrigações em relação ao direito à liberdade e à segurança das pessoas. Para a realização desse direito, se exigiria do Estado, entre outras coisas, que protegesse os indivíduos de atividades criminosas violentas. Isso acarretaria que o Estado estabelecesse agências apropriadas de imposição da lei, procurando entender as causas do crime e o combatendo por meio de políticas cuidadosamente concebidas. O Estado poderia também ser convocado a educar seus cidadãos sobre as formas de evitar a atividade criminosa, bem como aconselhar sobre como evitar ser vítima de crime.²³

No contexto do Estado, esse direito costuma fazer parte do que é chamado pelo direito internacional dos direitos humanos de “dever de proteger”. Em relação às empresas, parece então que Ruggie pretende ir além do significado tradicional em direito dos direitos humanos de uma responsabilidade de respeitar . Na verdade, seu ponto de vista parece indicar que as empresas também têm a responsabilidade de proteger os indivíduos contra abusos de terceiros com os quais elas têm alguma forma de contato.

A fusão desses dois deveres dentro da responsabilidade de respeitar é susceptível de causar confusão devido à diferente taxonomia adotada pelo direito internacional dos direitos humanos. Tendo em vista a opinião de Ruggie sobre esta matéria, teria sido desejável, portanto, reconhecer explicitamente que a responsabilidade empresarial inclui ambos os deveres de respeitar e proteger tal como são concebidos atualmente no direito internacional dos direitos humanos. No entanto, mesmo com esta análise mais profunda do que Ruggie prevê para as obrigações empresariais, ainda é evidente que seu marco estreita o foco delas para a tarefa em grande medida “negativa” de evitar danos aos direitos fundamentais – seja por ações da própria corporação ou por aqueles que estão a ela associados – em vez de exigir que as empresas assumam obrigações positivas para adotar ativamente medidas que visem a realização dos direitos humanos.²⁴ Na próxima parte deste artigo, analisamos de forma crítica essa asserção sobre o alcance distintivo das obrigações das empresas para com a realização dos direitos e apresentamos um argumento normativo para ampliar o leque dessas responsabilidades a fim de incluir um “dever de cumprir”.

Parte II
Os deveres empresariais além da responsabilidade de respeitar

1. O papel do Estado e o papel da empresa

Uma das principais críticas que Ruggie faz ao Projeto de Normas é o fato de que elas “estendem às companhias, em essência, toda a gama de deveres dos Estados” (NAÇÕES UNIDAS, 2008a, § 51). Embora reconheçam que certos direitos possam não dizer respeito às empresas, as Normas “não articulam nenhum princípio real de diferenciação das responsabilidades dos direitos humanos com base nos respectivos papéis sociais desempenhados pelos Estados e pelas empresas” (NAÇÕES UNIDAS, 2006, § 66). Embora as empresas possam ser “órgãos da sociedade”, Ruggie declara que elas são “órgãos econômicos especializados”, e não “instituições públicas democráticas” (NAÇÕES UNIDAS, 2008a, § 53.). A natureza diferente de empresas e Estados, portanto, significa que “as responsabilidades da empresa não podem e não devem simplesmente refletir as obrigações dos Estados” (NAÇÕES UNIDAS, 2008a, § 53). Em consequência, conclui Ruggie, “por sua própria natureza, as empresas não têm um papel geral em relação aos direitos humanos, como os Estados, mas um papel especializado” (NAÇÕES UNIDAS, 2006, § 66). Portanto, ele tenta em seu marco normativo identificar “as responsabilidades específicas das empresas em relação aos direitos humanos” (NAÇÕES UNIDAS, 2008a, § 53). Sua afirmação de que as empresas têm apenas a responsabilidade de respeitar reflete essa tentativa de captar o papel específico que elas devem desempenhar em relação aos direitos fundamentais.²⁵

O argumento aqui é de importância central na determinação do papel que as empresas devem desempenhar na realização dos direitos fundamentais. É incontestável que o Estado e a empresa são entidades distintas, com diferentes papéis na ordem social. No entanto, reconhecer esse ponto não implica que as obrigações das empresas estejam limitadas a deveres em grande medida “negativos”, englobados na responsabilidade de respeitar. A fim de compreender a natureza das obrigações que as empresas devem ter em relação aos direitos fundamentais, precisamos de uma teoria normativa que seja capaz de relacionar o caráter específico da empresa às formas de obrigação às quais devem estar sujeitas. Tentarei agora oferecer um breve esboço de uma teoria desse tipo que proporcione suporte para a idéia de que as obrigações das empresas não se limitam à responsabilidade de respeitar, mas também incluem obrigações positivas de promover e realizar os direitos fundamentais.²⁶

2. O enraizamento das obrigações na função social da empresa

Os negócios são conduzidos por meio de uma variedade de formas legais: no entanto, a estrutura dominante no mundo moderno é a sociedade anônima.²⁷ A principal característica distintiva desse tipo de empresa é aquilo frequentemente chamado de sua “personalidade jurídica independente”, que permite à empresa ser a titular de seus próprios direitos e responsabilidades.²⁸ Isso é claramente um constructo, já que a empresa não pode, na realidade, atuar senão por meio dos indivíduos que a compõem e que são os cérebros por trás dela. Não obstante, a concepção de uma empresa como pessoa jurídica independente tem uma série de vantagens legais, entre as quais está, em especial, a noção de responsabilidade limitada (MILLER; JENTZ, 2005, p. 519); a sociedade anônima protege os acionistas da responsabilidade integral no que concerne ao destino da empresa e, portanto, “o risco dos contribuintes não vai além da perda do montante de capital com o qual entraram no empreendimento” (CILLIERS, 2000, p. 66).²⁹ As empresas também ganham a vantagem da sucessão perpétua, na medida em que continuam a existir, independentemente de mudanças em sua composição acionária (ou em sua equipe). Esses benefícios legais foram desenvolvidos claramente para obter um certo número de vantagens sociais: eles encorajam as pessoas a assumirem mais riscos, estimulam a inovação e proporcionam um catalisador para uma concorrência maior.³⁰ Grande parte da legislação empresarial evoluiu no sentido de garantir que esses benefícios sejam obtidos e que os riscos que decorrem da criação de uma estrutura como a sociedade anônima não se concretizem (BACKER, 2006, p. 298-300).

Está claro, portanto, que as empresas são essencialmente entidades criadas e regulamentadas por meio legal, a fim de obter uma série de benefícios individuais e sociais que decorrem da personalidade jurídica separada.³¹ Evidentemente, se as vantagens da personalidade empresarial fossem acompanhadas por graves danos sociais, então haveria necessidade de restrições legais às empresas, para proteger contra esses danos.³² Tais danos podem efetivamente decorrer do próprio fato de que o foco da atividade empresarial é com frequência obter vantagens para seus acionistas sem lhes impor plena responsabilidade por suas ações; há quem argumente que “isso cria uma estrutura que é patológica na busca do lucro” (CORPORATE WATCH, 2006; BAKAN, 2004). A necessidade de regulamentação que proteja contra os danos resultantes da criação de uma estrutura empresarial poderia oferecer uma base normativa para as obrigações que decorreriam da responsabilidade de respeitar de Ruggie. Uma vez que cada indivíduo deve ter seus direitos respeitados e a sociedade anônima poderia funcionar como um método para evitar a responsabilidade por tais violações, é de importância crucial garantir que as empresas sejam obrigadas a, pelo menos, evitar danos a esses direitos fundamentais.

No entanto, uma vez que concebemos que o objetivo de proporcionar às empresas uma personalidade jurídica independente é a criação de certas vantagens sociais, a questão é por que precisamos limitar nossa concepção desses benefícios aos tradicionais descritos acima. Se as empresas são capazes de obter esses benefícios e ainda assim contribuir para outros bens sociais de importância vital, por que não exigir que elas também promovam ativamente esses bens?³³ Além disso, tendo em vista que a existência da personalidade jurídica independente oferece muitas vantagens para aqueles que investem na empresa, por que a sociedade não deveria exigir que as empresas pagassem uma forma de dividendo social a fim de obter essas mesmas vantagens?³⁴ Tendo em vista que a lei cria a sociedade anônima para fins sociais, não fica claro por que ela não pode impor obrigações às empresas para que elas ativamente realizem determinados bens sociais, desde que isso não as impeça fundamentalmente de atingir seus objetivos econômicos.³⁵ Além disso, a realização dos direitos fundamentais não é qualquer tipo de bem social. Ela é (ou deveria ser) uma norma central da ordem jurídica internacional, bem como dos sistemas jurídicos nacionais nos quais as empresas estão registradas. Ela desempenha um papel tão importante nos sistemas jurídicos por uma razão muito boa: os direitos fundamentais dizem respeito à proteção dos interesses mais vitais dos indivíduos, sem os quais a possibilidade de viver uma vida digna se torna sem sentido.³⁶

Tal como está, o marco Ruggie parece dar expressão ao que poderia ser chamado de “visão libertária” da empresa. Em última análise, o papel social que ele articulou para a empresa é limitado, centrado nos benefícios de se ter uma entidade orientada para a maximização do lucro sem provocar fortes danos sociais. O libertarianismo é, em geral, a favor da regulamentação e da imposição de obrigações por parte do Estado somente onde for necessário para evitar a violação dos direitos individuais (concebidos habitualmente como “direitos civis”) e onde for necessário proteger os indivíduos contra danos, tais como força, fraude e roubo (ver, por exemplo, NOZICK, 1972, p. 26-28). Em relação às empresas, este ponto de vista foi veementemente defendido por Milton Friedman, autor da célebre declaração de que “há uma e apenas uma responsabilidade social das empresas – usar seus recursos e dedicar-se a atividades destinadas a aumentar seus lucros, contanto que permaneçam dentro das regras do jogo, ou seja, dediquem-se à concorrência aberta e livre, sem enganos ou fraude”. (FRIEDMAN, 1972, p. 133). Para Ruggie, as regras do jogo vão mais longe do que o previsto por Friedman e envolvem o respeito aos direitos humanos.³⁷

No entanto, não está claro que razão de princípio temos para limitar as regras pelas quais as empresas são obrigadas a adotar apenas obrigações negativas. Os danos que os indivíduos podem sofrer não estão limitados àqueles em que seus direitos são violados ativamente pelas empresas; com efeito, a falta de acesso a alimentos, água, assistência à saúde e representação jurídica pode afetar seriamente a vida dos indivíduos.³⁸ As empresas podem ter a capacidade de apoiar a realização desses direitos para um grande número de indivíduos. Se o objetivo de permitir que elas funcionem como pessoas juridicamente independentes por meio da lei é criar certos benefícios sociais, então parece que as empresas podem ser obrigadas a cumprir sua parte ajudando a suprir esses importantes bens sociais.

A maioria das sociedades não parece considerar ilegítimo que os Estados tributem as empresas com base em suas atividades para propósitos sociais mais amplos, e de fato, em nenhum momento Ruggie parece questionar a validade da tributação.³⁹ Se é assim, então por que não podemos considerar as obrigações positivas das empresas para com a realização dos direitos fundamentais como uma forma de imposto sobre suas atividades que exigem certas contribuições ativas para realizar os direitos fundamentais tanto em dinheiro quanto em espécie?

O raciocínio que propus aqui pode ser visto como um aprofundamento da noção que Ruggie emprega em seu marco, ou seja, que as empresas precisam de uma “licença social” para funcionar (NAÇÕES UNIDAS, 2008a, § 54). Quando a sociedade concede a uma empresa a licença para funcionar, não se trata simplesmente de uma licença para criar o máximo possível de riqueza para seus acionistas. Ela pode também pressupor a exigência de que a empresa contribua ativamente para a realização dos direitos fundamentais dos indivíduos. A compreensão do contexto social em que operam as empresas revela que elas não podem ser consideradas em termos puramente individualistas, mas precisam ser vistas como parte de uma ordem social cooperativa.⁴⁰

No entanto, isso não confunde os papéis sociais da empresa e do Estado? Embora o Estado não deva ter nenhuma ilusão quanto à sua responsabilidade de realizar os direitos dos indivíduos, tentei mostrar, com o argumento acima apresentado, que as razões subjacentes à criação de uma empresa por lei não fornece qualquer justificação forte para excluir a obrigação positiva, de parte das corporações, de contribuir ativamente para a realização dos direitos fundamentais.⁴¹ Quando consideramos o poder que as empresas têm de causar impacto sobre os direitos fundamentais e o fato de terem sido criadas com o objetivo de conseguir benefícios para a sociedade, começa a se configurar uma justificativa para a imposição de obrigações positivas às corporações. Isso não significa que as empresas devam assumir a mesma gama de responsabilidades do Estado na realização dos direitos fundamentais; necessitamos, portanto, alguma base de princípios sobre a qual determinar a repartição de responsabilidades entre empresas e Estado.

Henry Shue oferece uma versão plausível de quais deveriam ser os critérios para determinar quem deveriam ser os sujeitos de obrigações positivas. Em sua opinião, dois fatores devem ser considerados nesse contexto: em primeiro lugar, um raciocínio de fins-meios deve estabelecer o que precisa ser feito para que um direito seja satisfeito e, à luz disto, deve-se determinar quem pode desempenhar melhor essas tarefas (SHUE, 1996, p. 164).⁴² Em segundo lugar, a alocação dos deveres depende também de quais encargos são razoáveis e justos de serem atribuídos a agentes específicos. Em relação ao primeiro fator, está claro que, em muitos casos, as empresas serão capazes de desempenhar um papel importante ajudando na realização dos direitos fundamentais.⁴³ Isso parece oferecer uma justificativa importante para a atribuição de obrigações a empresas quando as intervenções específicas que possam ter um grande impacto potencial sobre os direitos fundamentais recaiam em sua área de especialidade e sua capacidade de ajudar. O segundo fator identificado por Shue fornece uma justificativa para limitar a atuação das empresas nesse aspecto: seria necessário, por exemplo, que a carga de obrigações positivas fosse repartida igualmente entre as empresas e exigisse que elas ainda fossem capazes de realizar os seus objetivos econômicos. O segundo fator não fornece, contudo, qualquer razão geral, em princípio, para que as empresas não possam ter obrigações positivas para com a realização dos direitos.

Sem dúvida, será importante que esses fatores sejam desenvolvidos de forma a especificar os princípios orientadores que irão determinar a obrigação positiva que as corporações têm em determinadas circunstâncias. As Normas tentaram usar o vago conceito de “esfera de influência” para captar algumas destas complexidades. Ruggie destacou com sucesso uma série de inadequações dessa noção e fez muito para tentar desembaralhar os vários elementos do conceito.⁴⁴ Há ainda muito trabalho necessário para complementar o âmbito e o alcance das obrigações positivas que têm as corporações.

No entanto, a ausência de uma teoria totalmente elaborada a esse respeito não implica que não haja obrigações gerais positivas das corporações em relação à realização dos direitos fundamentais. Tampouco essa ausência fornece uma justificativa para a omissão dessas obrigações positivas no marco internacional, projetado para ser o ponto de referência para a determinação do alcance das obrigações empresariais. Como argumentamos, há de fato fortes razões para se reconhecer a existência dessas obrigações positivas, mesmo que ainda não tenhamos uma compreensão completa de seu escopo exato.⁴⁵ Se aceitarmos isso, então o marco Ruggie está essencialmente incompleto. Ele também exclui a possibilidade de se alcançar uma alocação adequada de deveres legais de cumprimento dos direitos fundamentais, criando uma exclusão geral para as empresas em relação a essas obrigações. Tendo em vista a grande capacidade que as empresas têm em nosso mundo atual de ajudar os Estados a realizar os direitos fundamentais, essa exclusão pode ser encarada como um fator capaz de prejudicar seriamente a possibilidade de realização de uma ampla gama de direitos humanos. Em particular, isso é de grande importância no mundo em desenvolvimento, onde a imposição de obrigações positivas às empresas tem o potencial de ajudar essas sociedades a satisfazer os interesses fundamentais dos indivíduos que nelas vivem.⁴⁶ Darei agora um exemplo que visa ilustrar este ponto de uma forma mais concreta.

3. Obrigações positivas e seu impacto nos direitos fundamentais no mundo em desenvolvimento

O exemplo em questão diz respeito à obrigação ou não das empresas farmacêuticas de tornar os medicamentos antirretrovirais (ARVs) disponíveis a preços acessíveis para a pessoas que sofrem com o HIV. De acordo com estatísticas das Nações Unidas, no final de 2007 existiam 33,4 milhões de pessoas vivendo com HIV.⁴⁷ O principal tratamento desenvolvido até agora para esse vírus encontra-se sob a forma de ARVs, que são amplamente eficazes no aumento da expectativa de vida e da qualidade de vida dos indivíduos que sofrem da doença.⁴⁸ Nos termos da lei de muitos países e, mais recentemente, em termos do regime de comércio internacional estabelecido pela Organização Mundial do Comércio, os laboratórios farmacêuticos estão autorizados a obter substanciosos direitos de propriedade intelectual, conhecidos como patentes, por um período limitado que lhes permita lucrar com exclusividade com o desenvolvimento de medicamentos como esses.⁴⁹ Até recentemente, esses medicamentos eram extremamente caros e acessíveis em ampla escala apenas nos países desenvolvidos (CULLETT, 2003, p. 143). Devido a uma série de iniciativas, o preço caiu e eles se tornaram mais acessíveis para uma gama mais ampla de países em desenvolvimento (SLEAP, 2004, p. 170). A Declaração de Compromisso das Nações Unidas sobre HIV/Aids reconheceu claramente que os laboratórios farmacêuticos são fundamentais para a redução dos custos dos ARVs e para aumentar sua disponibilidade.⁵⁰ A questão, portanto, é saber se deve haver qualquer obrigação da parte dos laboratórios de tornar tais medicamentos disponíveis aos indivíduos por um preço acessível.⁵¹

É importante analisar qual seria a natureza de obrigação desse tipo. Nesse caso, a empresa não está produzindo ativamente o dano: seja por assumir ativamente um comportamento de risco ou ser acidentalmente infectado, é o fato de um indivíduo contrair o HIV que pode levá-lo à doença e à morte.⁵² Também parece claramente possível para uma empresa ética fabricar e desenvolver esses medicamentos sem causar danos a outros seres humanos.⁵³ Assim, na produção de ARVs, uma empresa pode evitar produzir danos e assim cumprir com a responsabilidade de respeitar os direitos individuais nos termos do marco Ruggie. No entanto, este marco efetivamente deixa de abordar a questão mais urgente e relevante neste contexto, a saber: se uma empresa que produz medicamentos capazes de salvar vidas, tais como drogas antirretrovirais, e que tem uma patente que cobre tais medicamentos, tem o dever de garantir ativamente que os indivíduos possam ter acesso a eles a um preço acessível.⁵⁴ O reconhecimento desse dever exigiria que nós impuséssemos uma obrigação às empresas neste campo de promoverem e realizarem ativamente os direitos individuais de saúde em vez de simplesmente respeitarem tais direitos.⁵⁵ Ao limitar o alcance das obrigações das empresas ao seu marco de “responsabilidade de respeitar” e ao afirmar que essa responsabilidade tem por fonte as expectativas da sociedade, Ruggie estaria alegando essencialmente que, no contexto do atual exemplo, as nossas expectativas sociais ou morais em relação às empresas farmacêuticas não se estendem a um dever de ajudar a tornar tais medicamentos essenciais a preços acessíveis para aqueles que deles necessitam.

Também é importante reconhecer, como foi argumentado acima, que os laboratórios farmacêuticos estão autorizados a funcionar e obter lucros com a finalidade de criar certos benefícios sociais: o argumento tradicional é que as possibilidades de recompensa financeira levariam à inovação e a grandes investimentos na produção de medicamentos novos e mais eficazes, o que acabaria revertendo em favor de todos os indivíduos.⁵⁶ No entanto, depois que um medicamento capaz de salvar vidas é desenvolvido e patenteado, pode ser que somente os indivíduos mais ricos possam pagar por ele, ao menos no curto prazo, enquanto a patente da companhia está em vigor. A existência do medicamento pode beneficiar a humanidade, no sentido abstrato de que um tratamento para uma doença que oferece risco de vida está disponível; no entanto, um grande número de pessoas que não podem pagar pelo remédio talvez não se beneficie disso, como se o medicamento afinal não existisse. A fim de assegurar que todas as pessoas sejam igualmente capazes de ter acesso aos benefícios sociais que devem vir do fato de autorizar empresas a lucrar com os novos medicamentos que desenvolvem,⁵⁷ é necessário impor-lhes obrigações positivas que assegurem que os tratamentos que salvam vidas resultantes de suas pesquisas sejam disponibilizados aos indivíduos a um preço acessível.⁵⁸ A questão é que os medicamentos não deveriam ser tratados como uma mercadoria da mesma forma que outros produtos (COHEN; ILLINGWORTH, 2003, p. 46):⁵⁹ essa indústria tem o potencial de afetar os direitos fundamentais mais vitais dos indivíduos à vida e à saúde. Tendo em vista a natureza crucial desses interesses e a capacidade das empresas de influir sobre esses interesses, há uma forte razão para impor obrigações positivas às empresas que atuam nesse setor para garantir que medicamentos que salvam vidas sejam disponibilizados para os indivíduos a um preço razoável.⁶⁰

O exemplo apresentado revela a existência de um grande número de pessoas cujas vidas podem ser melhoradas se forem atribuídas obrigações positivas às empresas visando à realização dos direitos fundamentais.⁶¹ E também fornece um bom exemplo em que a confiança na filantropia das empresas não teria sido suficiente: uma forte pressão social e danos potenciais à sua reputação comercial foram cruciais para garantir que as empresas reduzissem os custos dos ARVs. Em 2001, por exemplo, 39 laboratórios farmacêuticos processaram o governo da África do Sul por adotar medidas legais que teriam aumentado a disponibilidade de ARVs e reduzido seu preço.⁶² O caso provocou grandes manifestações em todo o mundo contra a ação dessas empresas, sugerindo que muitas pessoas são de opinião de que esses medicamentos capazes de salvar vidas – mesmo quando tenham sido desenvolvidos por uma empresa privada – devem estar disponíveis para indivíduos do mundo em desenvolvimento a um preço acessível.⁶³ Empresas deixadas à mercê de seus próprios mecanismos, se concentraram na defesa dos seus interesses comerciais, sem levar em conta o custo humano: um grande número de pessoas ao redor do mundo ajudou a pressionar empresas para reduzir o preço dos medicamentos.⁶⁴ Mas, o que acontece no caso de muitas outros medicamentos, em que não ocorre uma mobilização tão ampla?

A defesa do acesso a medicamentos capazes de salvar vidas não diferencia, por princípio, entre o HIV/Aids e remédios para o tratamento de outras doenças fatais. Para garantir que os direitos individuais sejam realizados, seria completamente ineficaz contar com as contingências da pressão social ou com a boa vontade empresarial. É, pois, de grande importância que o marco internacional que rege a responsabilidade das empresas pelos direitos humanos reconheça a necessidade de impor obrigações positivas que possam obrigá-las a garantir a disponibilidade e acessibilidade de medicamentos capazes de salvar vidas.

4. Objeções à imposição de um “dever de cumprir” às empresas

Ao mesmo tempo em que ilustra a grande importância que a imposição de obrigações positivas às corporações pode ter, e a falha crucial que existe atualmente no marco Ruggie, o exemplo também fornece um contexto de vida real para discutir algumas das objeções que Ruggie apresentou contra a imposição dessas obrigações. Em primeiro lugar, ele levanta o problema de que a imposição de obrigações positivas pode, segundo ele, “prejudicar a autonomia, a assunção de riscos e o empreendedorismo das empresas” (RUGGIE, 2007, p. 826). Citando Philip Alston, ele pergunta: “quais são as conseqüências de sobrecarregar [empresas] com todas as limitações, restrições e até obrigações positivas que se aplicam aos governos?” (RUGGIE, 2007, p. 826). A questão é em si um equívoco, pois a imposição de algumas obrigações positivas às empresas não as sobrecarregaria com todas as obrigações (ou até as mesmas obrigações) que se aplicam aos governos.

No entanto, o exemplo que eu propus salienta algumas preocupações a esse respeito e sugere uma série de tensões concorrentes que podem existir em relação aos benefícios sociais que decorrem do fato de a empresa ser reconhecida como pessoa jurídica independente. Por exemplo, pode ser que benefícios sociais mais amplos – como aumentar a disponibilidade de medicamentos capazes de salvar vidas a todos – entrem em conflito com os benefícios sociais que resultam de permitir um mercado relativamente livre em medicamentos, o qual, alega-se, inclui um grande investimento em pesquisa e desenvolvimento.⁶⁵ Em um determinado ponto, uma empresa pode alegar que não tem nenhuma razão para continuar a investir em pesquisa e desenvolvimento (ou até mesmo funcionar), se tiver de encarar obrigações positivas demasiado onerosas que a forcem a diminuir seus lucros através de uma redução nos preços.

Contudo, este argumento não serve como prova contra a imposição de obrigações positivas aos laboratórios farmacêuticos para a realização do direito à saúde. Em vez disso, o que ele mostra é que, se quisermos obter os benefícios tradicionais do mercado, bem como vantagens sociais adicionais para a realização dos direitos fundamentais, é necessário equilibrar vários fatores que determinam o grau de obrigações positivas que podemos impor a uma empresa. Esse equilíbrio não é exclusivo desse contexto e envolveria muitos dos fatores usados com frequência para determinar, por exemplo, a alíquota de imposto aplicável a empresas.⁶⁶

Consideremos, por exemplo, o fato de que a maioria das empresas produz uma grande variedade de medicamentos. Em determinadas circunstâncias, os benefícios desses remédios – como um novo analgésico com menos efeitos colaterais – são importantes, mas não são cruciais.⁶⁷ Em outros casos, o medicamento produzido – como no caso dos ARVs – tem o potencial de melhorar a expectativa e a qualidade de vida de milhões de pessoas. Considerando-se o impacto diferencial que os diferentes tipos de medicamentos têm sobre os direitos fundamentais, é claro que existem mais razões para a imposição de obrigação positiva forte às empresas para garantir que os medicamentos capazes de salvar vidas sejam postos à disposição dos indivíduos a um preço acessível. A argumentação é mais fraca para essa obrigação existir no caso do novo analgésico. Isso possibilitaria que uma empresa desse tipo obtivesse grandes lucros a partir do novo analgésico, ao mesmo tempo em que imporia obrigações positivas mais fortes às empresas no que diz respeito a medicamentos capazes de salvar vidas.

Alguns podem alegar, no entanto, que a imposição de obrigações positivas fortes no caso dos medicamentos que salvam vidas criaria um incentivo perverso para que as empresas concentrem seus esforços em tipos menos importantes de medicamentos, com os quais podem obter grandes lucros.⁶⁸ No entanto, para evitar esse efeito, existem várias opções políticas, entre elas os push programmes , através dos quais o governo pode ajudar a subsidiar essa pesquisa, e os pull programmes , que recompensam as empresas que desenvolvem produtos com fortes benefícios sociais (JOHRI et al., 2005). Se fossem necessárias medidas mais rigorosas, seria possível também regulamentar os laboratórios farmacêuticos por meio de disposições que exigissem o investimento de uma determinada porcentagem de seus lucros advindos de medicamentos como o analgésico na produção de medicamentos capazes de salvar vidas. Haveria, então, vários métodos de garantir a continuação de incentivos para a produção de medicamentos capazes de salvar vidas, reconhecendo-se que a maximização do lucro ilimitado não seria admissível nessa área.⁶⁹ Parece, portanto, bastante possível impor algumas obrigações positivas, embora mantendo os benefícios de um grau de autonomia das empresas, da assunção de riscos e do empreendedorismo mais limitado, mas ainda significativo.

Ruggie também está claramente preocupado com a possibilidade de que governos fracos tentem transferir para as empresas suas obrigações positivas em relação à realização dos direitos. Ele afirma que o reconhecimento das empresas como co-titulares do dever para com o amplo espectro de obrigações de direitos humanos “pode minar os esforços para construir a capacidade social nacional e tornar os governos responsáveis perante seus próprios cidadãos” (NAÇÕES UNIDAS, 2006, § 68.). É importante reconhecer que a imposição de obrigações positivas às corporações não precisa torná-las titulares de deveres iguais ao Estado e ainda poderia ser importante diferenciar entre suas respectivas obrigações. No entanto, se os receios Ruggie se concretizarem, não se trata de uma consequência necessária das obrigações positivas que estão sendo impostas às empresas, mas uma questão empírica, que dependerá da configuração institucional para a coordenação das iniciativas governamentais e empresariais. Por exemplo, seria possível argumentar que, com uma abordagem cooperativa, as empresas poderiam realmente ajudar a aumentar a capacidade social nacional e ajudar os governos a responder a seus cidadãos em muitas áreas. Pode-se afirmar, por exemplo, que o fornecimento pelo laboratório Boehringer-Ingelheim de ARVs gratuitos ao governo da África do Sul para a prevenção da transmissão de mãe para filho do HIV ajudou a evidenciar as insuficiências existentes em oferta pública. Também foi fundamental no resultado do caso daTreatment Action Campaign, em que o Tribunal Constitucional finalmente ordenou o governo a tornar o medicamento disponível em todo o sistema público de saúde (ÁFRICA DO SUL, Minister of Health vs Treatment Action Campaign, 2002, § 135). É necessário, portanto, um movimento que se afaste do pressuposto tradicional embutido no marco Ruggie de que somente os governos são responsáveis pela realização dos direitos e o reconhecimento de que, em muitos casos, será necessário o envolvimento de atores sociais mais amplos – que muitas vezes incluem empresas – nesta tarefa. O mandato de Ruggie poderia ajudar no desenvolvimento de princípios segundo os quais essa cooperação possa ocorrer de forma a minimizar os problemas que ele levanta; fazer isso, no entanto, significaria reconhecer primeiro que as empresas realmente têm essas obrigações positivas de ajudar na realização dos direitos fundamentais.

Conclusão: a relação entre consenso e princípio

Este artigo procurou oferecer uma análise e uma crítica detalhada das conclusões do mandato Ruggie a respeito do alcance das responsabilidades que as empresas têm para com a realização de direitos fundamentais. Alguns podem argumentar que a avaliação crítica de seu marco falhou em levar em conta de forma adequada o contexto difícil em que seu mandato surgiu e em que opera. Como foi dito na primeira parte deste artigo, o mandato resultou do fracasso das Normas em obter o apoio da Comissão de Direitos Humanos, e da oposição virulenta do setor empresarial, bem como de muitos Estados. Em seu relatório provisório de 2006, depois de reconhecer a história que levou à criação do seu mandato, o RESG expressou seu desejo de adotar uma abordagem que envolvesse a construção de um consenso; nesse sentido, ele realizou várias oficinas e amplas consultas. Além disso, no final daquele relatório, o RESG diz que sua abordagem para lidar com as normas que ele precisa determinar envolve uma “forma de pragmatismo com princípios”, um “compromisso inabalável com o princípio do fortalecimento da promoção e da proteção dos direitos humanos no que diz respeito às empresas, juntamente com uma vinculação pragmática ao que funciona melhor na criação de mudanças onde mais importa – na vida cotidiana das pessoas” (NAÇÕES UNIDAS, 2006, § 81).

Desse modo, o marco do RESG poderia ser entendido como uma tentativa de criar um compromisso entre o que dita o princípio e as exigências pragmáticas de obter um consenso mundial sobre o alcance das obrigações de empresas.⁷⁰ Com efeito, o RESG teve uma série de importantes considerações pragmáticas a enfrentar. Primeiro, o mandato inicial foi criado apenas para um breve período de dois anos, que acabou sendo prorrogado por mais um ano. Com o lançamento do marco normativo para empresas e direitos humanos em 2008, a Comissão decidiu prorrogar o mandato por mais três anos. Assim, o RESG teve um curto período de tempo para mostrar progressos suficientes que justificassem a prorrogação do seu mandato pela Comissão.

Em segundo lugar, se o mandato não tivesse funcionado de uma forma consensual e fizesse recomendações que fossem claramente contrárias às posições defendidas por membros da Comissão, ele poderia ter sido facilmente encerrado. A continuação do mandato foi de grande importância não somente em si mesmo, mas, entre outras razões, para manter toda a questão da relação entre empresas e direitos humanos na agenda da ONU e, desse modo, garantir a discussão sobre o tema no nível elevado da Comissão de Direitos Humanos e auxiliar no desenvolvimento de padrões nessa área.

Por fim, muito trabalho tinha sido gasto na preparação das Normas que tiveram cinco anos para ser concluídas e ainda não tinham conseguido a aprovação da Comissão. Seu status e sua própria relevância foram postos em questão pela Comissão e, assim, seu possível impacto parecia estar drasticamente reduzido. Para que o mandato do RESG conseguisse influenciar e definir a responsabilidade das empresas em nível internacional, ele precisava se preocupar em obter um consenso em torno do seu trabalho tão amplo quanto possível. A reação ao marco proposto indica que a abordagem consultiva do RESG foi de fato muito bem sucedida na obtenção de um maior grau de consenso sobre a questão dos direitos humanos e empresas.

Os defensores dos direitos humanos não podem se dar ao luxo de ignorar a importância da Realpolitik no desenvolvimento do direito internacional e de padrões normativos.⁷¹ A mera afirmação de padrões e responsabilidades que repousam no vácuo e não têm possibilidade de serem aplicadas podem refletir certos ideais utópicos, mas no final, podem não ter impacto na vida real, se não forem amplamente aceitos. No entanto, ao mesmo tempo, deve-se reconhecer que, como aconteceu em relação às Normas, as empresas vão naturalmente resistir a qualquer tentativa de fazer valer as obrigações vinculativas internacionais de direitos humanos ou, onde tais obrigações forem aceitas, vão querer restringi-las ao mínimo possível.⁷²

Por conseguinte, a tentativa de obter um consenso em tais circunstâncias talvez leve a uma aceitação de padrões que representem o menor denominador comum, bem como poderia levar a concessões que prejudicam os compromissos normativos básicos envolvidos na aceitação de direitos fundamentais.⁷³ Pode ser popular, por exemplo, ignorar em nível internacional os direitos das pessoas lésbicas e gays, levando-se em conta a polêmica virulenta que isso pode causar em alguns países; no entanto, para um defensor dos direitos humanos, fazer isso seria desistir do compromisso fundamental de respeitar os interesses e a dignidade de todos os indivíduos igualmente.⁷⁴ Além disso, atores internacionais podem ser tentados a aceitar um marco minimalista que pode obter consenso a curto prazo, mas no longo prazo, isso pode pôr em risco a possibilidade de alcançar melhorias substanciais na concretização dos direitos fundamentais.

Infelizmente, na busca de Ruggie por consenso, parece que ele caiu em algumas dessas armadilhas e fez concessões de princípio que os defensores dos direitos humanos deveriam se recusar a aceitar. Um dos elementos mais controversos das Normas era a afirmação de responsabilidades legais vinculativas das empresas para com a realização dos direitos humanos. Ruggie tenta acalmar a preocupação das empresas nesse sentido, negando que elas tenham obrigações legais internacionais de realizar os direitos humanos e estabelecendo que suas responsabilidades são apenas uma questão de expectativa social. Em seguida, ele vai ainda mais longe e sustenta que as responsabilidades das corporações são muito reduzidas e envolvem apenas a exigência de que evitem causar danos aos direitos fundamentais.

Entendida à luz do desejo de alcançar um consenso, é provável que a proposta mínima de Ruggie consiga angariar mais apoio do que um reconhecimento de deveres vinculativos e mais amplos, como os que estavam contidos nas Normas.⁷⁵ No entanto, os custos envolvem a aceitação de uma redução muito séria do que podemos esperar das empresas ou daquilo pelo qual podemos responsabilizá-las. E, de fato, em relação a um mundo que sofre de grave desigualdade econômica e privação, isso pode causar um impacto negativo sobre os direitos humanos e o bem-estar de milhões de indivíduos. Trata-se de um custo com o qual os defensores dos direitos humanos não devem concordar.

Este artigo tratou de analisar a afirmação de Ruggie de que as empresas só têm a responsabilidade de respeitar os direitos fundamentais. Contudo, argumentamos que, ao contrário, as empresas devem estar sujeitas a toda a gama de obrigações de direitos humanos do direito internacional, inclusive as de proteger e cumprir. A existência de deveres positivos das corporações é apoiada pelos argumentos normativos apresentados, bem como pelo reconhecimento da importância de impor tais obrigações em um mundo caracterizado por severa privação econômica e enorme poder empresarial.

Em certos momentos, Ruggie sugeriu que seu marco poderia constituir um mero ponto de partida para o possível estabelecimento de obrigações mais amplas no decorrer do tempo. Ele se refere à responsabilidade de respeitar como uma “obrigação básica” (NAÇÕES UNIDAS, 2008a, § 24.). É uma afirmação ambígua que fica entre a idéia de que se trata simplesmente de um ponto de partida ou que estamos diante da principal obrigação existente. Ruggie a utiliza com frequência no último sentido, com a noção de que quaisquer outras obrigações são excepcionais. Embora tenhamos dito que Ruggie está errado a esse respeito, também é importante reconhecer que o foco único sobre a responsabilidade de respeitar é também um ponto de partida equivocado, pois trata a divisão do trabalho entre as empresas e o Estado para a realização dos direitos fundamentais em termos da distinção entre obrigações “negativas” e “positivas”. No entanto, a alocação de deveres a determinados atores para a realização dos direitos fundamentais não pode basear-se de forma convincente na distinção entre essas duas formas de obrigação. Em vez disso, essa decisão de alocação deve se basear em outros fatores como a capacidade de um ator para desempenhar certas obrigações, a importância dessas obrigações e a equidade da imposição de tais obrigações aos diferentes atores. Além disso, a obrigação de respeitar é demasiadamente restrita e poderia facilmente reduzir a imposição de obrigações mais amplas às empresas. Num momento em que se desenvolvem normas internacionais relativas à natureza das obrigações das empresas para com a realização dos direitos fundamentais e que tais normas podem ter importantes implicações para os direitos de muitos indivíduos, o ponto de partida deve ser aquele que seja mais amplo e que possa permitir que as empresas compartilhem alguns dos encargos decorrentes da realização dos direitos fundamentais de forma mais eqüitativa.

O ponto de partida deveria ser, portanto, que as empresas não só têm a responsabilidade de não causar danos aos direitos fundamentais, como estão obrigadas a contribuir ativamente para sua realização. Não há nenhuma razão forte de princípio para que a sociedade não exija que as empresas façam negócios sob a condição de que desempenhem um papel na realização dos direitos fundamentais nas áreas em que elas são capazes de fazer isso. No momento, Ruggie trabalha sobre as implicações concretas da responsabilidade de respeitar. Tendo em vista os argumentos apresentados neste trabalho, é importante que seu mandato seja ampliado para incluir uma investigação sobre as obrigações das empresas de proteger e cumprir, bem como para elaborar princípios orientadores para a determinação do exato alcance e natureza das obrigações das empresas a esse respeito. Por meio do reconhecimento de toda a gama de obrigações de direitos humanos que podem recair sobre as empresas, será possível atribuir responsabilidades pela realização dos direitos àqueles que, com frequência, estão em melhor posição para cumpri-las. Esperemos também que o trabalho de Ruggie forneça a base para redefinir a natureza das empresas, de tal modo que elas não sejam consideradas simplesmente entidades focadas na maximização autointeressada do lucro, mas que sejam estruturas cujas atividades sejam projetadas para promover e beneficiar as sociedades e os indivíduos com quem interagem.