Judicialização dos direitos econômicos, sociais e culturais no âmbito nacional

2. Razões para o avanço do litígio sobre DESC

De acordo com um pressuposto comumente aceito no meio jurídico, o volume de litígio sobre DESC é conseqüência da estrutura jurídica. Neste sentido, o aumento na quantidade de casos sobre DESC está relacionado claramente com o avanço da constitucionalização dos DESC (SIMMONS, 2009), particularmente na América Latina, Leste Europeu, África e, em menor grau, no Ocidente. No entanto, a jurisprudência sobre DESC não tem emergido, uniformemente, nestas jurisdições, além de também surgir em outros países que apresentam maiores restrições à justiciabilidade, como, por exemplo, os países da Ásia Meridional.

Charles Epp (1998) procura explicar este fenômeno de maneira diversa, afirmando que o avanço das “revoluções de direitos” (de todos os direitos) por via judicial tem como base a configuração da sociedade civil. Epp afirma que “a atenção e o reconhecimento judiciais dos direitos individuais, de forma mais consolidada, surgiu principalmente da pressão de baixo, não de líderes”. Ele destaca “o esforço cauteloso e estratégico de defensores de direitos” que somente foi possível graças ao “suporte institucional para a mobilização jurídica, composto de organizações de defesa de direitos, advogados dedicados à promoção de direitos (…) e fontes de financiamento”. Sem dúvida, no âmbito dos DESC, a maior parte dos casos de grande impacto e dos casos que motivaram o estabelecimento de novos precedentes jurisprudenciais foram apresentados por movimentos sociais, comunidades indígenas, organizações de direitos humanos e de mulheres, bem como grupos que trabalham pelos direitos de crianças, migrantes, minorias, pessoas com deficiência e pessoas que vivem com HIV/AIDS, com um grau considerável de coordenação e suporte. Estes novos atores não-estatais somam-se ao movimento sindical tradicional e, em geral, estão mais dispostos a utilizar os tribunais como instrumentos de mudança social. Em alguns casos, este movimento é formado por “esquerdistas” que tendem a defender “modelos mais reformistas baseados em direitos” (GARGARELLA, DOMINGO & ROUX, 2006), porém também é formado por organizações tradicionais de direitos civis e políticos que tem incorporado em sua agenda cada vez mais os direitos sociais.

No entanto, casos como o da Costa Rica levantam dúvidas sobre o poder explicativo desta tese. O litígio, neste país, tem proliferado mesmo na ausência de uma estrutura significativa de apoio à mobilização pela via judiciária (WILSON, 2009). Na America Latina e Ásia Meridional, muitos casos têm sido iniciados por petições apresentadas diretamente por particulares e pequenas comunidades que atuam independentemente de qualquer estrutura de suporte à mobilização pela via judiciária. Desta forma, o recurso a tribunais como reação a violações de direitos humanos, incluindo DESC, não pode ser explicado por meio da referência a um único fato. Diversos Estados, com garantias judicializáveis similares, têm seguido trajetórias ímpares (LANGFORD, 2008b). Gauri e Brinks (2008, p. 14) destacam o raciocínio estratégico dos atores relevantes nesta seara: “Os potenciais litigantes, por exemplo, avaliam suas capacidades de ação jurídica e o possível benefício de apresentar, alternativamente, uma ação no âmbito político (ou mesmo ainda recorrer ao mercado)”. Para identificar os meios que podem incentivar a exigibilidade dos direitos sociais, faz-se necessário compreender os fatores múltiplos que levam ao êxito ou ao fracasso essas estratégias. Obviamente, assegurar a inclusão dos direitos DESC como direitos constitucionais e exigíveis, bem como construir uma sociedade civil com financiamentos suficientes e organizada tendem a aumentar a probabilidade de sucesso, sem, no entanto, serem fatores decisivos. Os dois fatores apresentados a seguir parecer ter igual importância.

O primeiro fator é a configuração institucional do sistema jurídicos, particularmente a disponibilidade dos tribunais, suas regras processuais, a orientação dos juízes, a existência da jurisprudência sobre direitos civis e políticos. Muitas vítimas de violações enfrentam sérios obstáculos simplesmente para ter acesso ao sistema judiciário. Este é um problema especialmente grave em zonas periféricas de centros urbanos e em zonas rurais. Segundo um estudo realizado na África do Sul, apenas 1% das evicções de moradores rurais foram acompanhadas de um procedimento judicial, apesar da Constituição sul-africana exigir uma ordem judicial para qualquer desalojamento (SOCIAL SURVEY AFRICA, NKUZI DEVELOPMENT ASSOCIATION, 2005). Essa brecha no acesso se agrava com a falta da assistência jurídica² dedicada e acessível e a corrupção do sistema judiciário. No Camboja, muitos têm ressaltado a inutilidade das estratégias jurídicas, devido à corrupção sistêmica do poder judiciário. No entanto, cabe destacar que os defensores de direitos humanos, atualmente, têm utilizado estratégias de litígio em face da aparente ausência de outros recursos ou de estratégias alternativas.

Outras jurisdições se caracterizam por possuir regras processuais complexas e inflexíveis exigindo um elevado ônus de prova dos litigantes, uma aversão a procedimentos coletivos ou de interesse público e a formas de produção de provas ou pedidos inovadores (COMISSÃO INTERNACIONAL DE JURISTAS, 2008). Alguns destes problemas têm sido abordados. Os tribunais da Índia, Paquistão, Bangladesh, Sri Lanka e Nepal, bem como os tribunais de Costa Rica e Colômbia têm desenvolvido procedimentos de litígio de interesse público que facilitam pedidos individuais e coletivos; por exemplo, ações podem ser iniciadas com uma simples petição (até mesmo via postal) e os tribunais desempenham um papel mais ativo. As constituições de Argentina, Hungria, Nigéria e outros países permitem ações coletivas, ao passo que a Corte Constitucional da Colômbia têm adotado a prática de agrupar ações semelhantes se considerar que se trata de uma situação geral inconstitucional. No entanto, estes tribunais diferem em sua capacidade de lidar com uma carga de trabalho cada vez maior. Os tribunais da Colômbia e Costa Rica têm tido um melhor desempenho do que seus pares da Índia na tramitação de dezenas de milhares de casos, ao passo que a Suprema Corte do Paquistão tem restringido o procedimento de admissibilidade como resultado desta situação de sobrecarga. A Comissão Internacional de Juristas (2008) também observa que nos sistemas continentais [civil law], o Estado tem certos privilégios processuais sobre os particulares. Outros argumentam que sistemas tradicionais de direito continental podem estar mais bem preparados do que o sistema anglo-saxão [common law] para proporcionar soluções simples e rápidas a casos de autores privados. No entanto, ordens de provimento judicial imediato podem levar tribunais a ignorarem outros potenciais beneficiários, bem como limitações de recurso que poderiam gerar maiores dilemas éticos, jurídicos e institucionais (HOFFMAN y BENTES, 2008), a menos que se leve em conta procedimentos altamente desenvolvidos (ROACH, 2008).

A orientação ou preferências dos juízes também são fatores decisivos. Alguns interpretam os DESC ou parâmetros com relação a estes direitos a partir de um foco teleológico, enquanto outros têm permanecido mais ‘conservadores’, mesmo diante de direitos explicitamente judiciáveis. Um terceiro grupo de juízes parece simplesmente desconhecer a existência de parâmetros e jurisprudência sobre direitos humanos. Estas disparidades são observadas entre as diferentes regiões de um mesmo país; os juízes em áreas afastadas das zonas urbanas tendem a estar menos familiarizados com os direitos humanos e serem mais conservadores. Esta tendência não é estática. Em um caso inovador sobre o direito à moradia na África do Sul, o autor, advogado, enviou com antecedência à residência do juiz diversos livros sobre o tema, o que parece ter tido certo efeito sobre a decisão final (ÁFRICA DO SUL, Government of the Republic of South Africa and Others vs. Grootboom and Others, 2000). Ademais, o poder judiciário tem procurado preservar a sua legitimidade em face do Poder Executivo, que, em geral, possui o poder de nomear os juízes, bem como procura assegurar a implementação das decisões tomadas. Para tanto, as decisões judiciais, em alguns casos, podem ser compreendidas como parte de uma interação histórica mais ampla entre os distintos órgãos do Estado (ROUX, 2009). Esta variável da cultural judicial também é influenciada pelas visões mais gerais sobre a natureza e o alcance dos direitos humanos. Nos países em que os DESC não fazem parte da mitologia fundadora da constituição (em especial, o que diz respeito às constituições anteriores a 1980), estes discursos sociais mais amplos surgem como questões relevantes no âmbito dos tribunais.

Outro fator institucional relevante parece ser a existência da jurisprudência sobre direitos civis e políticos. É mais provável que os tribunais que se sentem confortáveis com o raciocínio jurídico e forma de aplicação de normas de direitos humanos também apliquem este raciocínio ao lidar com os DESC. A proteção adequada dos direitos civis e políticos também contribui para as condições favoráveis para os litígios de direitos sociais, como a liberdade de expressão, processos judiciais efetivos e certo grau de atenção à efetividade dos remédios judiciais. No entanto, o contrário também é possível. Morka (2003) destaca que os litígios pelos DESC na Nigéria durante a ditadura eram melhor recebidos do que os casos sobre direitos civis e políticos (MORKA, 2003, p. 113). Na China, observa-se um fenômeno similar atualmente (TANG, 2007).

Um último conjunto de fatores diz respeito ao grau de efetividade dos direitos sociais e econômicos, no limite do máximo de recursos de que dispõe o Estado. A receptividade do poder judiciário a casos relacionados com direitos sociais, particularmente referentes a obrigações positivas, em geral depende de evidências claras da falta de cumprimento por parte do Estado ou de particulares de suas obrigações. O sofrimento desumano em razão da negativa do Estado de dar cumprimento à sua própria legislação e políticas têm gerado grande parte da jurisprudência inovadora em países como África do Sul, Estados Unidos, Índia e Colômbia, mas pode ser uma das razões pelas quais os litígios têm sido pouco freqüentes em Estados como Noruega, por exemplo. Como observam paradoxalmente Gauri e Brinks, no âmbito dos direitos econômicos e sociais, os tribunais, frequentemente, atuam como “atores pró-majoritários”, no sentido de que “suas ações estreitam a brecha existente entre os anseios sociais amplamente compartilhados e políticas incompletas ou embrionárias por parte do governo; ou, ainda, entre as ações de empresas privadas e os compromissos políticos assumidos” (GAURI Y BRINKS, 2008, p. 28). Portanto, os casos que abordam o descumprimento sistemático e antigo de obrigações em matéria de DESC possuem maiores chances de êxito quando se trata de uma ineptidão política clara. Uma outra explicação para tanto, embora complementar, seria que, em países com altos níveis de desigualdade social estrutural, é muito difícil para os grupos e indivíduos marginalizados fazer uso efetivo dos mecanismos de representação. Nestas circunstâncias, pressupondo que os tribunais preservam certo grau de independência, é pouco provável que sejam demasiadamente condescendes com legislaturas ou executivos elitistas ou majoritários.

3. Avanços substantivos quanto à lei e os remédios judiciais e obstáculos conceituais

Se considerarmos a própria jurisprudência, poderíamos notar que um de seus principais ‘êxitos’ é que seu peso acumulado contribuiu para contestar duas objeções filosóficas antigas à justiciabilidade dos DESC. Estas objeções foram bem expressas por Vierdag que, de forma um tanto circular, ressalta que: (1) os DESC não são direitos legais, por não serem inerentemente judicializáveis; e (2) os DESC não são judicializáveis, porque envolvem temas de política e não de direito. Ao expor sua tese, Vierdag apresentava um exemplo típico e bem conhecido: “a aplicação destas normas [do PIDESC] é uma questão política, não uma questão de direitos’, uma vez que um tribunal deve priorizar recursos “ao conceder ou negar a uma pessoa um trabalho, moradia ou educação” (VIERDAG, 1978, p. 69).

Estas críticas conceituais possuem agora um peso menor. Comentaristas como Dennis e Stewart (2004, p. 462) reconhecem que a justiciabilidade é possível mesmo quando ela não lhes parece pessoalmente desejável. Isso se deve à postura de muitos juízes que têm refutado o primeiro argumento, reconhecendo que a inclusão dos DESC em constituições e no direito internacional implica, ipso facto, que os direitos são legais. Como afirmou um tribunal: “os direitos sociais e econômicos estão expressamente incluídos na Carta de Direitos; não é aceitável dizer que estes direitos somente existem no papel (…) os tribunais estão obrigados pela Constituição a assegurar que estes sejam protegidos e cumpridos”. Ao abordar a diferença entre direito e política expressada na segunda objeção aos DESC, muitos tribunais têm transcendido considerações mais abstratas para aplicar ou adaptar princípios jurídicos existentes a casos específicos. A Corte Constitucional da África do Sul, por exemplo, invoca, portanto, um enfoque gradual clássico do direito anglo-saxão e afirma no caso Grootboom: “A questão, portanto, não é se os direitos sociais e econômicos são judicializáveis em face da nossa constituição, mas sim como aplicar estes direitos em um caso específico” (ÁFRICA DO SUL, Government of the Republic of South Africa and Others vs. Grootboom and Others, 2000).

Há outras objeções filosóficas e jurídicas que são mais recorrentes e apresentaram razões para determinar os limites ou a forma pela qual a justiciabilidade dos DESC se dará. A primeira delas é a afirmação de que a justiciabilidade dos DESC é ilegítima do ponto de vista democrático, o que não se limita necessariamente a diretos sociais e econômicos (WALDRON 2006; BELLAMY 2008). A revisão judicial dos direitos humanos, em especial a revogação de leis, continua a ser um tema controverso em alguns âmbitos. Os DESC tradicionalmente têm sido considerados uma preocupação adicional, dado que exigem que o Poder Legislativo e o Executivo legislem ou estabeleçam prioridades de gastos e políticas públicas. Esta preocupação com as conseqüências dos DESC para a doutrina da separação de poderes, uma das preocupações recorrentes na teoria democrática, levou um tribunal a declarar que “se os juízes tiverem que realizar tais tarefas, formulando em detalhes as políticas em casos individuais ou em geral e, portanto, dando prioridade a certas áreas da política em detrimento das demais, estariam excedendo as funções a que lhes correspondem” (IRLANDA, Sinnot, Justice Hardimann, para. 375-377, 2001).³

A idéia de que a democracia está ameaçada pela justiciabilidade dos direitos humanos tem sido amplamente debatida na ciência política e na teoria do direito. Podem-se encontrar alguns argumentos contra esta objeção em: FABRE, 2000; GARGARELLA, 2006; BILCHITZ, 2007. Estes argumentos, frequentemente, baseiam-se na teoria democrática tradicional (por exemplo, ao afirmar que a revisão judicial dos direitos sociais complementa a democracia de natureza parlamentar ao levar em consideração as minorias e permite aos cidadãos e residentes participar efetivamente no processo democrático, por meio de um acesso adequado à educação, alimentação e etc.); apresentam argumentos substantivos (por exemplo, os DESC devem ser protegidos na qualidade de direitos fundamentais igualmente aos direitos civis e políticos) ou, por fim, procuram ressaltar o papel especificamente jurídico ou deliberativo do Poder Judiciário (sua função de demandar prestação de contas dos outros poderes e não de formular políticas e sua capacidade de servir como fórum para que as pessoas interajam com o Estado com relação aos seus direitos fundamentais de forma mais ponderada). Estas considerações aparecem na jurisprudência, embora gerando resultados diversos. A Corte Federal da Suíça justificou derivar o direito a uma subsistência mínima a partir de uma série de direitos civis e políticos, em parte, com base em argumentos democráticos e substantivos: “A garantia de que as necessidades humanas vitais, como alimento, vestimenta e abrigo, serão satisfeitas é uma condição para a existência e desenvolvimento humanos como tais. Ao mesmo tempo, trata-se de um componente indispensável de um sistema de governo constitucional e democrático” (SUÍÇA, V. vs. Einwohnergemeinde X. und Regierungsrat des Kantons, para. 2(b), 1995). Ademais, estabeleceu limites jurídicos estreitos, declarando que interviria apenas caso antes ficasse demonstrado que o Estado havia descumprido seu dever de fornecer um nível mínimo de assistência social para que todas as pessoas, que residem em seu território, possuam um nível de vida adequado (SUÍÇA, V. vs. Einwohnergemeinde X. und Regierungsrat des Kantons, para. 2(b), 1995).

A segunda objeção persistente é institucional, segundo a qual todos os juízes não possuem capacidade para esta tarefa, já que não apenas carecem dos conhecimentos específicos necessários e de informação sobre questões econômicas e sociais relevantes, como também não estão em posição de resolver as questões políticas em conflito, tampouco lidar com as conseqüências políticas decorrentes de suas decisões. Estas são, claramente, limitações reais. No entanto, pode se argumentar que elas são, em grande parte, relativas e não objeções absolutas. Todas as áreas do direito pressupõem certo nível de conhecimentos específicos e as instituições com funções judiciais têm respondido a este desafio de falta de informação fazendo uso de órgãos especializados, peritos e petições de amicus curiae, um fenômeno que tem sido adotado no âmbito de casos sobre DESC. Scott e Macklem (1992) tratam este problema a partir de uma perspectiva positivista, ao argumentar que a justiciabilidade dos direitos sociais desempenha um papel importante ao colocar em domínio público informação que, em geral, pode não estar disponível ao legislativo: violações concretas de direitos, em especial de grupos marginalizados. Horowitz (1977) ressalta que este argumento, em parte, perde força pelo fato de que os tribunais também tendem a olhar para o passado, ao utilizar precedentes como evidências.

O desafio aparentemente real é o dilema “policêntrico”, como o chamou Lon Fuller (1979), que argumenta que o Poder Judiciário não pode e não deve ocupar-se de situações que tenham repercussão complexas para além das partes e dos fatos perante o tribunal. Críticos da justiciabilidade dos direitos sociais em geral temem que uma decisão judicial que aloque mais recursos para moradia, por exemplo, ponha em perigo o financiamento da saúde ou da policia (VIERDAG, 1978). O problema destes artigos é que praticamente todas as áreas da justiciabilidade implicam questões policêntricas (KING, 2008). Não obstante, esta objeção têm gerado inovações judiciais e não, como se temia, ativismo ou resignação por parte dos tribunais. A primeira destas abordagens inovadoras é o uso de princípios jurídicos claramente definidos, como razoabilidade, ou a adaptação de procedimentos ou remédios judiciais (CHAYES, 1976; ROACH, 2008). Por exemplo, a ordem da Suprema Corte do Canadá, no caso Eldridge c. British Columbia, sobre o fornecimento de serviços de interpretação a pacientes surdos em hospitais, estabeleceu que: “Uma sentença declaratória, diferentemente de uma medida cautelar, é o remédio adequado neste caso, já que o governo possui uma quantidade incontável de opções para retificar a inconstitucionalidade do sistema atual. Não faz parte da função desta Corte determinar como isto se dará” (CANADÁ, Eldridge vs. British Columbia, 1997).

3.1 Revogando e limitando direitos

Em algumas jurisdições, a maioria dos casos sobre DESC reflete outros casos sobre direitos civis e políticos. Isto tem ocorrido em reivindicações antigas por direitos trabalhistas no que diz respeito à liberdade sindical e a demissões injustificadas, embora os tribunais tenham cada vez mais revisto leis sobre o tema. No caso Aquino, a Suprema Corte da Argentina revogou uma lei de 1995 que restringia fortemente as indenizações por acidentes de trabalho sob o argumento de que esta violaria toda uma série de normas internacionais, incluindo o PIDESC (ARGENTINA,Aquino Isacio vs. Cargo Servicios Industriales S. A. s/accidentes ley 9688 , 2004). Mais recentemente, tem crescido significativamente o número de casos relacionados com a negação de acesso a cuidados médicos, ao sistema educacional e à previdência social, sobre deslocamentos forçados e interrupção de serviços básicos ou interferência com o exercício de direitos culturais, em particular de povos indígenas (veja um panorama geral sobre tema em LANGFORD, 2008b). Em muitos casos, os tribunais exigem tanto uma justificativa substantiva quanto o respeito ao devido processo antes que interesses sociais e econômicos essenciais sejam afetados. Por exemplo, a Corte Constitucional da Colômbia ordenou a interrupção da exploração de recursos naturais em territórios indígenas por violações dos direitos de povos indígenas a terras tradicionais, bem como com base em direitos à diversidade étnica e cultural e identidade cultural (SEPÚLVEDA, 2008, p. 158). Alguns casos têm diretamente sobreposto estes argumentos aos direitos civis e políticos. A Suprema Corte de Bangladesh (Bangladesh, Bangladesh Society for the Enforcement of Human Rights and Others vs. Government of Bangladesh and Others, 2000) determinou que o deslocamento forçado de um grande número de profissionais do sexo e de seus filhos viola seu direito à vida, o que inclui o direito à subsistência e o direito a não ser submetido à busca e apreensão forçadas em seu domicílio.

Embora estes casos possam parecer conceitualmente claros, nota-se que eles desafiam interesses poderosos quanto à autoridade do Estado e interesses econômicos. O resultado é que a jurisprudência nem sempre é coerente. O caso Repressa Narmada na Índia é um bom exemplo da resistência do tribunal em dar cumprimento a sua própria decisão em que ordenou uma indenização ou outra forma de subsistência para as pessoas deslocadas (INDIA, Narmada Bachao Andolan vs. Union of India, 2000). A jurisprudência também parece sofrer a influência de dois outros fatores. Em primeiro lugar, as características dos autores destas ações. Se as violações afetam a grupos considerados ilegais em função da legislação nacional – por exemplo, pessoas que vivem e trabalham no mercado informal – a resposta do sistema judiciário em alguns países, por vezes, pode ser menos favorável, ao passo que em outros pode ocorrer justamente o oposto se os tribunais e a sociedade consideram que o grupo em questão necessita de uma maior proteção. Em segundo lugar, e ainda relacionado com o primeiro fator, nota-se que naqueles países em que os DESC foram incorporados expressamente pela Constituição, a natureza das decisões emitidas é mais sólida. Na jurisprudência da Ásia Meridional, prover moradias alternativas no caso de deslocamento forçado, é frequentemente formulado como um pedido de remédio judicial (INDIA, Olga Tellis vs. Bombay Municipal Corporation, 1985). Contudo, em uma série de casos na África do Sul, onde o direito à moradia e a garantia contra deslocamento forçado é constitucionalmente reconhecido, os tribunais têm exigido uma maior justificativa para os deslocamentos e a conseqüente geração de novos desabrigados (ÁFRICA DO SUL, Port Elizabeth vs. Various Occupiers, 2004b): “Em termos gerais, no entanto, um tribunal deveria ser relutante a determinar o deslocamento de pessoas que ocupam de maneira relativamente estável um local, a menos que tenha conhecimento acerca da disponibilidade de uma alternativa razoável, mesmo que seja uma medida provisória até o acesso definitivo à moradia em um programa habitacional formal”. Portanto, a estratégia de litígio deverá levar em consideração o equilíbrio de poder, o direito e as normas morais vigentes que possam influir sobre as classes médias e os poderes judiciais conservadores.

Estes testes substantivos e processuais também estão sendo adotados para proteger não somente os bens, recursos, posições e locais pertencentes a pessoas, comunidades e associações, mas também a manutenção de programas e serviços governamentais. No âmbito internacional, o desmantelamento de programas ou serviços sociais é considerado uma ‘medida regressiva’ e exige que sejam explicitamente considerados os recurso disponíveis em um Estado, além de outras questões substantivas e processuais (NAÇÕES UNIDAS, 1990). Em Portugal, a decisão do governo de pôr fim ao Serviço Nacional de Saúde e aumentar a idade de ingresso no programa de renda mínima foi considerada uma medida regressiva que violou o direito à saúde e à previdência social, respectivamente (PORTUGAL, Acórdão nº39/84, 1984a; Acórdão nº 509/2002, 1984b) . No entanto, estes casos não são muitos e é importante explorar o porquê: o problema é dispor de “provas suficientes” em um período curto de tempo e, muitas vezes, politicamente turbulento? É mais provável que tribunais tenham para com os governos alto grau de deferência se for alegado que um país está em recessão, por exemplo, ou necessita adotar um novo modelo econômico? Ou se trata do receio que defensores de direitos possuem de ingressar nessa seara? Pensemos no argumento inovador do caso sul-africano, Florence Mahlangu vs. The Minister For Social Development, no qual os autores argumentaram que negar estender subsídio para pessoas entre 15-18 anos viola o princípio de implementação progressiva dos direitos.

3.2 Limites ao poder de atores privados

Casos sobre DESC estão cada vez mais relacionados com ações de atores não-estatais: desde empresas multinacionais⁴ a novos fornecedores de serviços sob a forma de parcerias público-privadas, bem como familiares e líderes tradicionais. Embora a normativa de direitos humanos esteja claramente muito centrada no papel do Estado, algumas constituições e leis permitem a apresentação de demandas diretamente contra atores privados, ao passo que alguns órgãos com competência jurisdicional têm focado no papel de proteção que possui o Estado. Sobre o primeiro grupo, muitos casos dizem respeito ao direito ao trabalho, onde o papel de atores privados é significativo em economias de mercado. A Corte Constitucional da Colômbia determinou que um empregador violou o direito ao trabalho por despedir um empregado logo depois que seu exame de HIV deu positivo e ordenou o pagamento de uma indenização (COLOMBIA, SU- 256, 1996). No caso Slaight Communications, a Suprema Corte do Canadá afirmou que a decisão de um árbitro trabalhista privado deve respeitar a Constituição Canadense, que deve interpretar, de forma mais ampla possível, levando em consideração os direitos contidos no PIDESC (CANADÁ, Slaight Communications Inc. vs. Davidson, 1989). No caso Vishaka v. Estado de Rajasthan, sobre assédio sexual no ambiente de trabalho, o sistema judiciário da Índia recorreu à CEDAW em busca de diretrizes que permaneceriam vigentes até que o Parlamento sancione uma lei adequada sobre o tema (INDIA, Vishaka and others vs. State of Rajasthan and others, 1997).

Com relação à segunda forma, por meio da obrigação de proteger, podemos mencionar exemplos como o primeiro caso decidido pelo Comitê para Eliminação da Discriminação contra a Mulher. EmA.T. v. Hungría (NAÇÕES UNIDAS, 2003), o Comitê fez recomendações amplas em um caso de violência doméstica, incluindo a reforma da legislação e o fornecimento de serviços de assistência social e de auxílio moradia. No caso Comunidades Indígenas Maya, a Comissão Interamericana determinou que Belize violou os direitos à igualdade e à propriedade de populações mayas por ter permitido o desmatamento e a exploração pela indústria de minério, sem consentimento ou sem qualquer processo de consulta com a população local (CIDH, Maya Indigenous Communities of the Toledo District vs. Belize, 2005). En Tatad vs. Secretary of the Department of Energy, a Suprema Corte da Filipinas revogou uma lei de desregulamentação que havia desobrigado as três principais empresas petrolíferas de solicitar permissão para a autoridade reguladora para aumentar os preços. Invocando o direito à eletricidade, a Corte advertiu que um aumento nos preços do petróleo ameaçaria “multiplicar a quantidade de pessoas corcundas e pedintes” e declarou que não poderia “ignorar seu dever de revogar uma lei que viola a constituição” apesar de que esta lei constitui uma “decisão econômica do Congresso” (FILIPINAS, Tatad vs. Secretary of the Department of Energy, 1997). A Corte também apontou que o governo poderia ter atingido o mesmo resultado por meio de uma emenda legislativa, o que fez prontamente.

No entanto, existem diversos obstáculos nesta seara. Em primeiro lugar, casos envolvendo a aplicação horizontal de direitos tendem a ser contratuais e se basear na legislação sobre indenização civil, o que pode ser suficiente para o caso em questão, porém somente em alguns casos normas de DESC previstas na constituição ou em outras leis são efetivamente utilizadas (por exemplo, a lei sobre discriminação), para assegurar que tais normas ou princípios sempre protejam os direitos humanos. Em segundo lugar, os processos de privatização parecem ser questionados com menor freqüência do que poderia se pensar, embora outros casos no Egito e Sri Lanka possam ser mencionados, onde processos de privatização do setor de saúde e de abastecimento de água foram interrompidos, em parte, em função de decisões judiciais (ARGENTINA, Aquino Isacio vs. Cargo Servicios Industriales S. A. s/accidentes ley 9688, 2004). Isto se deve à celeridade e à pouca publicidade com que estes processos se desenrolam e, portanto, à dificuldade de preparar argumentos substantivos. Dado que os direitos humanos, em geral, são considerados neutros quanto à escolha do sistema econômico, carece-se de provas que demonstrem que a privatização afeta negativamente direitos econômicos e sociais, o que, em geral, somente está disponível depois que a privatização é concretizada. Não obstante, alguns movimentos sociais e alguns governos tem feito um uso livre de argumentos mais criativos baseados na obrigação de proteger, com o objetivo de impedir processos de privatização litigando por parâmetros mínimos que, ao final, acabam por dificultar regras que prevêem a geração de lucros (ARGENTINA, Isacio vs. Cargo Servicios Industriales S. A. s/accidentes ley 9688, 2004), ou ainda questionando processos de privatização destacando o seu caráter pouco participativo, além de outros argumentos de ordem procedimental (ÁFRICA DO SUL, Nkonkobe Municipality vs. Water Services South Africa (PTY) Ltd & Ors, 2001b).

Em terceiro lugar, os remédios judiciais podem ser mais difíceis de formular no caso dos DESC. Na África do Sul, os deslocamentos por parte dos proprietários são cada vez mais questionados sob o argumento de que violam o direito à moradia, porém atores privados argumentam que não se está respeitando o seu direito à propriedade que as obrigações que dizem respeito ao direito à moradia recaem sobre o Estado. A solução a que se recorre com maior freqüência consiste em incluir o governo como terceiro modo de obrigá-lo a explicar os avanços em seu programa habitacional e a fornecer moradia alternativa no caso de despejos (ÁFRICA DO SUL, Blue Moonlight Properties 39 Pty (Ltd) vs. The Occupiers of Saratoga Avenue and the City of Johannesburg, 2008) ou, como ocorreu em um caso, pagar uma indenização ao dano à propriedade (ÁFRICA DO SUL, President of RSA and Another vs. Modderklip Boerdery (Pty) Ltd and Other, 2005b). Quarto lugar, a proteção aos direitos humanos nem sempre é aplicável caso as leis limitem as obrigações de atores públicos. Por exemplo, as regras para determinar se um prestador privado de serviço é uma autoridade pública ou não no Reino Unido e, portanto, se está submetido ao Human Rights Act têm sido interpretadas de forma conservadora (REINO UNIDO, Donoghue vs. Poplar Housing and Regeneration Community Association Ltd, 2002a). Não obstante, no caso Eldridge no Canadá, a Corte determinou que hospitais, embora sejam não governamentais, constituem fornecedores de serviços de saúde financiados com fundos públicos e oferecem um programa integral de saúde em nome do Estado e, portanto, estão obrigados a respeitar o direito à igualdade estabelecido na Constituição Canadense (CANADÁ, Eldridge vs. British Columbia, 1997).

3.3 Exigindo que o Estado dê efetividade aos direitos

Como já dito, o fato dos tribunais ordenarem que Estados e outros atores adotem medidas positivas ocupa o cerne do debate sobre justiciabilidade dos DESC. A jurisprudência atual sobre o tema contem uma série de respostas práticas a estes dilemas, que são um reflexo, em grande medida, da tendência em direitos civis e políticos de impor obrigações positivas (CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS, Airey vs. Ireland, 1979). De maneira geral, muitos juízes tendem a exigir o cumprimento das duas obrigações estatais chaves identificadas no Comentário Geral No. 3 do Comitê DESC (NAÇÕES UNIDAS, 1990),⁵ ou de uma delas. Estas são a obrigação de adotar medidas adequadas para implementar progressivamente a plena realização dos direitos dentro dos recursos disponíveis e a obrigação mínima de assegurar que pelo menos os níveis mínimos de cada direito sejam atingidos, recaindo sobre o Estado a obrigação de provar caso afirme não ser possível, por falta de recursos, realizá-lo.

Colômbia é um exemplo de uma jurisdição que adotou e exigiu o cumprimento de ambas as obrigações. A Corte Constitucional tem reconhecido que as obrigações relacionadas aos DESC são de natureza progressiva (COLOMBIA, SU-111/97, 1997), porém ressalta que o Estado, no mínimo, “deve elaborar e adotar um plano de ação para implementar os direitos” (COLOMBIA, T-595/02, 2002; T-025/04, 2004). Da mesma forma, e muito mais frequentemente, a Corte e os tribunais inferiores, recorrem à Ação de Tutela para satisfazer imediatamente às “condições mínimas para a vida digna” de um indivíduo, com base no direito à vida, dignidade e segurança, estreitamente relacionado cada vez mais com os DESC. Este enfoque dualista é evidente na Finlândia, onde as autoridades têm sido advertidas por não adotar medidas suficientes para garantir o acesso ao mercado de trabalho para uma pessoa em busca de emprego e por não disponibilizar para as famílias de modo imediato um serviço de cuidado infantil” (FINLANDIA, Employment Act Case, 1997; Child-Care Services Case, 1999; Medical Aids Case, 2000).⁶ Os tribunais do estado de Nova York anularam a política de financiamento escolar sob o argumento de que esta não fornece uma educação adequada e consideraram uma ‘obrigação positiva do estado’ fornecer serviços de assistência social a todas as pessoas consideradas indigentes de acordo com “parâmetros de necessidade” que o Estado utiliza (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA,Tucker vs. Toia, 1997).

Outros tribunais têm seguido apenas um destes caminhos. A Corte Constitucional da África do Sul tem optado pelo primeiro, utilizando o parâmetro da razoabilidade e negando a idéia de uma obrigação mínima de assegurar a implementação imediata de um nível essencial dos direitos (BILCHITZ, 2002, p. 484, BILCHITZ, 2003, p. 1, LIEBENBERG, 2005, p. 73). As cortes máximas da Hungria e Suíça têm adotado a postura oposta. Negaram adotar qualquer tipo de teste para verificar se o governo tem implementado as medidas necessárias para dar efetividade aos direitos sociais estabelecidos na Constituição (no caso do primeiro, simplesmente se exige que existe uma lei ou programa sobre o tema, como se vê em: HUNGRIA, Decision 772/B/1990/AB, 1991)) e, ao contrário, somente analisam se o Estado implemente um nível mínimo do direito em questão (HUNGRIA, Decision 32/1998 (VI.25) AB; Decision No. 42/2000). Nota-se que esta ênfase em uma obrigação mínima é particularmente evidente em jurisdições onde os interesses sociais são judicialmente protegidos por meio dos direitos civis e, portanto, a jurisprudência tem se baseado na doutrina alemã de Existenzminimum (HUNGRÍA, Case No. 42/2000 (XI.8), 2000; ALEMANIA, BverfGE 40, 121 (133), 1975; CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, Five Pensioners’ Case vs. Peru, 2003; SUIZA, V. vs. Einwohrnergemeine X und Regierunsgrat des Kantons Bern, 1995).

Na maioria das jurisdições, as preocupações acerca da legitimidade democrática e da competência institucional parecem influenciar muitas das decisões judiciais. Em alguns casos, os tribunais usam conceitos para desenvolver uma doutrina aparentemente coerente que pode ser aplicada em casos distintos. A exemplo disso, podem ser citados os tribunais da Colômbia e da África do Sul, que utilizam diferentes conjuntos de critérios para seus respectivos testes. Ao mesmo tempo, é também possível notar o uso arbitrário que os tribunais têm feito destas questões para desconsiderar casos difíceis e evitar lidar, de maneira adequada, das obrigações pertinentes e de como serão aplicadas em casos específicos (COURTIS, 2008, p. 175). É difícil, portanto, prever quais os limites que serão estabelecidos por um tribunal, em especial em casos que implicam a realocação de recursos. No entanto, a jurisprudência sugere que as Cortes tendem a intervir em casos de acordo com os seguintes fatores: (1) a gravidade dos efeitos da violação de direitos; (2) a precisão da obrigação estatal; (3) a participação do governo na violação; e (4) a capacidade do governo de cumprir a ordem judicial no que diz respeito aos recursos necessários para tanto (LANGFORD, 2005, p. 89).

É também importante reconhecer que algumas das medidas necessárias podem simplesmente significar o reconhecimento de direitos implícitos, como exigir que o Estado reconheça e proteja os direitos à posse da terra ou ao trabalho (EIDE, 1995, p. 89). A Corte Interamericana de Direitos Humanos determinou que a Nicarágua violou o direito à proteção judicial estabelecido pelo artigo 25 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos ao não sancionar uma legislação, tampouco assegurar que as terras dos povos indígenas fossem demarcadas e registradas (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, The Mayagna (Sumo) Indigenous Community of Awas Tinga v. Nicaragua, 2001; COMITÊ EUROPEU DE DIREITOS SOCIAIS, ICJ v. Portugal, 1999; CANADA, Dunmore vs. Ontario (Attorney General), 2001a). No caso Vishaka, ao que se fez referência anteriormente, a Suprema Corte da Índia emitiu diretrizes vinculantes sobre assédio sexual (INDIA, Vishaka and others vs. State of Rajasthan and others, 1997). No entanto, tribunais raramente emitem ordens de alcance amplo que exigem o reconhecimento positivo de direitos implícitos, uma vez que estes tribunais temem estar intervindo no âmbito da formulação de políticas, o que corresponde ao legislativo. Em muitos casos, o reconhecimento positivo tende a ser mais específico quando relacionado a uma situação particular, por exemplo, o reconhecimento do direito de comunidades marginalizadas à posse da terra. Mesmo uma Corte como a Corte Constitucional da Hungria não tem feito uso de seu mandato específico de determinar o “descumprimento da obrigação de legislar”. Não obstante, os tribunais da Índia e da Colômbia não têm hesitado em emitir ordens de grande impacto em casos em que foram encontradas violações sistemáticas de direitos.

3.4 Direito à igualdade

O uso do direito à igualdade no âmbito dos DESC tem uma larga trajetória em casos como Brown vs. Board of Education (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, Brown vs. Board of Education, 1954) e na legislação anti-discriminação. Em outras jurisdições, o fenômeno é mais recente. A jurisprudência cobre uma ampla gama de fatores que não podem ser motivo de discriminação no reconhecimento dos direitos que incluem não somente as características expressamente mencionadas em instrumentos internacionais (ou seja, raça, cor, sexo, idioma, religião, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento), mas também outros aspectos, como idade, deficiência, nacionalidade, orientação sexual.⁷  Por exemplo, o Tribunal de Apelação de Versalhes, França, anulou um dispositivo de um acordo coletivo entre os trabalhadores e os empregadores sob o argumento de que proibia a contratação de pessoas com mais de 35 anos de idade (FRANÇA, Recueil Dalloz, 1985). Existe, obviamente, o perigo, como sugere implicitamente o Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas, de se colocar excessiva ênfase em determinar quais são as formas proibidas de discriminação do que considerar a arbitrariedade da classificação (COMITÉ DE DIREITOS HUMANOS DAS NAÇÕES UNIDAS, Karel Des Fours Walderode vs. the Czech Republic, 2001). O uso de “comparativos” em muitos tribunais nacionais pode ser sempre adequado no caso dos DESC e podem ser particularmente difíceis de encontrar no caso de segregação estrutural de grupos distintos ou discriminação de mulheres em razão da gravidez.

A maioria dos casos tem sido relacionada com a discriminação direta, porém existem vários em que se determinou a existência de uma discriminação indireta com base em razões proibidas (JAYAWICKRAMA, 2002). Os tribunais da Bulgária, por exemplo, têm determinado que o fato de crianças ciganas irem, em sua maioria, a escolas para crianças com deficiência constitui uma discriminação racial (EUROPEAN ROMA RIGHTS CENTRE, 2005) e a Corte Européia de Direitos Humanos determinou o mesmo com relação à República Checa (CORTE EUROPÉIA DE DIREITOS HUMANOS, D.H. and Others vs. Czech Republic, 2008). No caso Kearney c. Bramlea Ltd, o uso de renda como critério para avaliar os candidatos a locatários de bens foi declarado injustificado (com base no argumento de que não se levava em conta a real disposição e capacidade de pagamento da pessoa em questão) e se determinou que isto constituía uma prática discriminatória por várias razões, incluindo raça, sexo, estado civil, idade e recebimento de subsídio público, já que afetava desproporcionalmente alguns grupos específicos (CANADÁ,Shelter Corporation vs. Ontario Human Rights Commission, 2001b).

Tem chamado a atenção de alguns tribunais se os direitos ou garantias de igualdade são de natureza substantiva e se estes envolvem obrigações positivas de pôr fim à discriminação. No Paquistão, a Suprema Corte anunciou tal princípio de forma consideravelmente audaz em um período de crescimento dos litígios de interesse público. Em Fazal Jan v. Roshua Din, a Corte determinou que o direito constitucional à igualdade impõe obrigações positivas a todos os órgãos do Estado, que devem agir para proteger os interesses de mulheres e crianças (PAQUISTÁN, Fazal Jan vs. Roshua Din, 1990). No Canadá, a Suprema Corte desconsiderou os argumentos do governo do estado de British Columbia, que afirmou que o direito à igualdade não exige que o estado aloque recursos do sistema de saúde para tratar desvantagens preexistentes de determinados grupos como surdos e pessoas com problemas de audição (CANADÁ, Eldridge vs. British Columbia, 1997, para. 87). Os tribunais no Brasil têm determinado que o direito de crianças à saúde é prioritário e “incluir uma criança ou adolescente em uma lista de espera para atender a outras pessoas equivale legalizar a mais violenta agressão ao princípio da igualdade” (BRASIL, Resp 577836, 2003, traduzido). No entanto, outros tribunais, como, por exemplo, na África do Sul e Hungria, tem sido menos receptivos à idéia de priorizar os direitos de crianças no âmbito socioeconômico.

Um dilema constante é se as instituições com competência jurisdicional podem “igualar de baixo” para satisfazer o critério de igualdade no que diz respeito a interesses ou direitos sociais. No Canadá, a Suprema Corte emitiu uma ordem de reparação positiva em casos relacionados com direitos à igualdade, estendendo ou aumentando o alcance de serviços de assistência social, benefícios previdenciários e direitos de posse, mas não descartando a possibilidade de igualar para baixo. Em Khosa v Minister of Social Development (ÁFRICA DO SUL, 2004a), a Corte Constitucional da África do Sul adotou uma fórmula para igualar em níveis mais elevados e incluir os residentes permanentes nos programas de assistência social. No entanto, a Corte destacou que a previsão do direito à seguridade social na constituição é um fator para ser levado em consideração ao analisar a falta de razoabilidade da exclusão de residentes permanentes de políticas de assistência social, o que não é comum em todas as constituições.

3.5 Avanços em matéria de remédios judiciais

Um êxito significativo neste âmbito tem sido criar a possibilidade de conceder remédios judiciais para além daqueles tradicionalmente encontrados no direito privado, como indenização, restituição, declaração de um ato jurídico como inválido ou ilícito civil. Nesta questão, tem se observado diversas tendências. Em primeiro lugar, alguns tribunais têm exigido que os Estados sigam certo curso de ação para reparar um determinado dano, inclusive por vezes supervisionando o cumprimento destas obrigações. Na Argentina, os tribunais intervêm fortemente para assegurar que as autoridades cumpram com o plano e destinem os recursos orçamentários necessários para fornecer vacinas contra febre hemorrágica argentina, que constituiu uma ameaça para 3,5 milhões de habitantes (FAIRSTEIN, 2005; ARGENTINA, Viceconte, Mariela vs. Estado nacional – Ministerio de Salud y Acción Social s/amparo ley 16.986, 1998). A partir de uma análise da tendência da jurisprudência, Roach e Budlender (2005) afirmam que os tribunais tendem a tomar estas medidas quando as autoridades ou outros responsáveis não estão dispostos ou não são capazes de cumprir as ordens. Em muitos sentidos, as ordens judiciais inovadoras dadas pela Suprema Corte dos Estados Unidos no caso Brown v. Board of Education II, relativas à eliminação da segregação racial nas escolas (ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 1955) têm sido reconhecidas como precursoras desta nova categoria de remédios judiciais (CHAYES, 1976, p. 1281).

Em segundo lugar, tem-se desenvolvido remédios judiciais mais “dialogais” e “cautelares”. Como exemplo, pode-se citar o maior uso de uma declaração retardatária de invalidez de um ato jurídico, por meio da qual os tribunais determinam que ocorreu uma violação, mas retardam o efeito da decisão para dar ao governo tempo para encontrar a melhor forma de reparar o defeito existente na legislação ou na política em questão (CANADÁ, Eldridge vs. British Columbia, 1997). A Corte Suprema do Nepal, no caso Mira Dhungana c. Ministerio de Derecho, negou-se a declarar a inconstitucionalidade de uma lei que havia dado a um filho uma parte dos bens de seu pai a partir do nascimento, mas não dava o mesmo direito a filhas (pelo menos até que esta completasse 35 anos e permanece até esta idade solteira), e, no lugar da declaração de inconstitucionalidade da lei, exigiu que o Estado, em um prazo de um ano, revisasse a legislação depois de consultar as partes interessadas, inclusive organizações de mulheres. Este exercício jurisdicional baseado no diálogo também é evidenciado pelo maior uso que fazem os tribunais (e, muitas vezes, organismos internacionais) do processo judicial como espaço de diálogo com as partes, o que incluiu instigar que estas encontrem soluções antes que uma decisão final seja tomada (ÁFRICA DO SUL, Occupiers of 51 Olivia Road, Berea Township And Or. vs. City of Johannesburg and Others, 2008). Outra estratégia utilizada é a elaboração de recomendações. Por exemplo, os tribunais da Índia e de Bangladesh, por vezes, têm adotado este enfoque no lugar de emitir ordens finais ordenando moradias alternativas no caso de deslocamentos forçados, embora tenham sido criticados por privar as partes de um remédio judicial efetivo de fato (BANGLADESH, Aino Salish Kendra and others (ASK) vs. Government and Bangladesh and others, 2001). Aqueles órgãos com competência jurisdicional que incorporam remédios judiciais mistos têm demonstrado maior eficiência. Em casos relativos ao direito à saúde e meio-ambiente e ao direito à alimentação, a Suprema Corte da Índia emitiu uma série de ordens contínuas e provisórias antes de chegar a uma ordem final. Por exemplo, obrigou que as autoridades informassem sobre a execução das ordens que o tribunal havia emitido para ampliação e implementação de maneira eficiente de programas de racionamento de alimentos (INDIA, People’s Union for Civil Liberties vs. Union of India, 2001; INDIA, People’s Union for Civil Liberties vs. Union of India, 2004). O uso cauteloso de medidas liminares pode ser uma forma de evitar a crítica que recebem as ordens judiciais mais sistemáticas de que não oferecem nada a vitimas em curto prazo (ROACH, 2008, p. 46).

Em terceiro lugar, os defensores de direitos têm sido criativos e têm instigado que cortes emitam ordens de acompanhamento de decisões anteriores a fim de garantir que estas sejam executadas de maneira eficiente. Na Argentina, Índia e África do Sul, defensores de direitos humanos têm utilizado o sistema penal e sanções existentes em caso de descumprimento dos deveres de funcionários públicos para assegurar a execução de decisões judiciais (HEYWOOD, 2003, p. 7; SWART, 2005, p.215). Em um caso na África do Sul, um juiz ordenou a prisão de um ministro caso a polícia não restabelecesse um assentamento informal dentro de 24 horas depois de seu desmantelamento. Na Índia, a Suprema Corte ameaçou investigar por desacato se não se cumprir com o cronograma de conversão de veículos para o uso de combustíveis mais limpos.

4. Há impactos?

Uma das mais sólidas objeções à justiciabilidade dos DESC é que, por meio desta, não é possível satisfazer à expectativa de alcançar a justiça social individual e transformadora. Estas críticas instrumentais variam quanto a sua natureza e muitas se aplicam também a litígios envolvendo direitos civis e políticos. Alguns críticos ressaltam a debilidade dos tribunais para dar efetividade a suas próprias decisões e cada jurisdição parecer possuir, pelo menos, um caso que notavelmente se enquadra nesta categoria. Outras críticas são de natureza mais política e destacam que a estratégia de litígio pode desviar a atenção da construção de novas coalizões para mudança social e que classes médias são mais hábeis no uso do sistema judiciário para dar efetividade aos DESC e obtêm maiores êxitos que as pessoas mais pobres (BELLAMY, 2008; ROSENBERG, 1991). Determinar o impacto real de estratégias de litígio na prática é um exercício complexo, uma vez que depende do critério escolhido para julgar o êxito de tais estratégias, do isolamento de diversos fatores e a comparação com diferentes estratégias. Este desafio metodológico tem resultado em conclusões inteiramente distintas para um mesmo caso. Rosenberg (1991) media o impacto das decisões da Suprema Corte dos Estados Unidos na medida em que satisfaziam as expectativas expressadas em declarações públicas dos advogados envolvidos no caso, algo que Feeley (1992, p. 745) considerou pouco razoável, já que as verdadeiras expectativas das partes poderiam, na realidade, ser bem mais modestas.

Em resposta a esta crítica, podem ser colocadas três questões. Em primeiro lugar, há evidências no sentido de que muitos casos, embora por certo não em todos, geram tanto efeitos diretos, quanto indiretos, como, por exemplo, consolidar precedentes judiciais, influenciar o desenvolvimento da legislação e políticas sobre o tema, canalizar movimentos sociais e conscientizar a respeito do tema, e até mesmo uma decisão desfavorável pode servir para demonstrar a falta de proteção jurídica (LANGFORD; 2008b). Em um estudo quantitativo de cinco países em desenvolvimento, Gauri e Brinks (2008) ficaram ‘impressionados pelo que os tribunais têm sido capazes de fazer’, afirmando, em suma, que ‘legalizar o litígio por direitos sociais e econômicos poderá ter evitado milhares de mortes’ e ‘melhorado a vida de milhares de pessoas’. Certamente podem se encontrar casos que baseiem as críticas feitas. A recente decisão no casoChaoulli no Canadá referente ao direito ao acesso a um seguro de saúde privado talvez ilustre essas críticas e demonstre que, em casos que envolvem como beneficiários a classe média, há uma maior tendência de que os tribunais decidam de maneira fortemente favorável. Não obstante, é possível fazer referência a diversos julgamentos desfavoráveis envolvendo classe média (ÁFRICA DO SUL, Minister of Public Works vs. Kyalami Ridge Environmental Association, 2001;ÁFRICA DO SUL, Blue Moonlight Properties 39 Pty (Ltd) vs. The Occupiers of Saratoga Avenue and the City of Johannesburg, 2008) ou referência a outros casos que envolvam amplas coalizões de grupos distintos, particularmente em casos sobre saúde e educação, nos quais a necessidade ou a existência de políticas universais têm contribuído para esta formação de coalizões mais amplas.

É importante destacar que nem sempre é uma ordem judicial que gera este impacto. Em alguns casos, é a ameaça de um litígio ou o início de procedimentos judiciais que conduz a uma mudança em uma política ou a um acordo entre as partes. É necessário incluir estes casos na equação, embora não haja registros formais destes. No caso da Nigéria, onde o processo judicial pode levar anos, Felix Morka (2005) afirma que os litígios pelos direitos sociais eram utilizados como ferramenta de mobilização da comunidade e como uma plataforma para estabelecer um contato inicial e negociar com o governo e atores não estatais poderosos, como empresas petrolíferas multinacionais, com quem seria de outra maneira impossível dialogar.

Em segundo lugar, ao considerar o impacto, é necessário ter em mente as conseqüências não esperadas, tanto positivas, quanto negativas. Nos primeiros casos envolvendo oficiais de alto escalão na Argentina e na África do Sul suas decisões foram implementadas apenas parcialmente, mas representaram um avanço significativo do ponto de vista jurídico ou da cultura jurídica, assentando as bases para litígios mais bem sucedidos no futuro. Outros resultados podem ser negativos. Rosenberg (1991) ressalta a complacência, em atividades de advocacy por políticas públicas, no que diz respeito aos efeitos gerados por decisões judiciais favoráveis, ao passo que Williams (2005) e Scheingold (2005) observam a reação contrária de grupos conservadores nos Estados Unidos frente a estratégias progressivas de reivindicações de efetividade de direitos. Um número excessivo de julgamentos desfavoráveis ao governo pode expor o sistema judiciário a pressões políticas e a indicações de juízes favoráveis ao poder executivo, como demonstra a experiência na Hungria.

Em terceiro lugar, ao pensar sobre o impacto dessas decisões, faz-se necessário perguntar onde se encontra o erro quando nenhum impacto substantivo é encontrado. Trata-se do litígio em si ou do contexto? Em outras palavras, ao criticar estratégias de litígio, pouco se questiona sobre a disponibilidade de estratégias alternativas, como a mobilização, pressão política, negociação ou se o litígio é realmente o último recurso para vítimas. Ou, ainda, pode se culpar por uma decisão errônea o sistema judiciário, se as partes cometem erros chaves em suas estratégias judiciais e não judiciais?

5. Lições aprendidas sobre estratégias de litígio

O avanço do litígio em DESC, ao lado de seus êxitos e fracassos na prática, tem conduzido a uma maior reflexão sobre quais estratégias podem ser mais efetivas (ver CIJ, 2008; GARGARELLA, DOMINGO & ROUX, 2006 e LANGFORD, 2003). Podemos resumir algumas lições aprendidas da seguinte maneira:

5.1 Estratégia de defesa mais ampla – movimentos sociais e comunidades

Muitos consideram essencial a existência de uma atividade de ‘defesa mais ampla’, em particular para os casos que envolvem o interesse público ou grupos marginalizados. A mobilização social, a organização de comunidades, campanhas na mídia e de conscientização e a pressão política são considerados, portanto, fatores indispensáveis para estratégias bem-sucedidas de litígio. Isto gera um sentimento de apropriação da estratégia de litígio, facilita a produção de provas, amplia a legitimidade da reivindicação feita e ajuda a assegurar a aplicação das ordens e dos acordos alcançados. Têm ocorrido muitas mobilizações de grandes proporções em torno de alguns casos como aqueles referentes a benefícios sociais na Hungria, o caso TAC na África do Sul e aquele litígio referente ao direito à educação em Kentucky, Texas e Nova York. No entanto, alguns casos têm sido menos bem-sucedidos embora tenham seguido o mesmo modelo, como o caso da represa Narmada na Índia.

Não obstante, é importante evitar o dogmatismo. Grandes campanhas podem ser menos úteis se os litigantes forem vitimas de preconceitos muito enraizados na comunidade. Procedimentos judiciais mais reservados permitem que estas pessoas reivindiquem seus direitos de maneira mais efetiva e permite que governos indecisos deleguem para os tribunais a tarefa de tomar decisões pouco populares. Em outros casos, é possível observar o surgimento de movimentos sociais a partir de casos bem-sucedidos, como o movimento pelo direito à alimentação na Índia (MURALIDHAR, 2008).

As estratégias exitosas de litígio também tendem a designar um importante papel aos autores ou vítimas, o que se considera essencial para o empoderamento destes, o que, sem dúvida, é um indicador de impacto positivo em longo prazo. No Canadá, o Charter Committee on Poverty Issues desenvolveu um modelo de litígio responsável, pelo qual o comitê conta em seu conselho com representantes de setores de baixa renda. Na Índia, um advogado, depois de duas décadas de litígios de interesse público, agora se nega a assumir um caso a menos que haja a participação direta da comunidade afetada. No entanto, os grandes casos podem apresentar dificuldades específicas na negociação com seus clientes. Nos Estados Unidos, Reino Unido e Austrália, porém, escritórios de advocacia têm desenvolvido um sistema para gerenciar estes casos, os quais na prática são relativamente pouco freqüentes.

5.2 Seleção de casos e procedimentos

Muitos defensores de direitos humanos aconselham incorporar estratégias de longo prazo na seleção dos primeiros casos. Por exemplo, sugere-se iniciar estratégias de litígio com casos modestos e não com litígios mais ambiciosos. Deve-se, ao mesmo tempo, considerar que casos muito modestos podem prejudicar o desenvolvimento futuro de certa questão jurídica. Há três espécies de seleção de casos que tendem a ser bem-sucedidas na primeira etapa de uma estratégia de litígio: os litígios que se iniciam a partir de reivindicações similares à defesa tradicional de direitos civis e políticos; flagrantes violações ou descumprimentos claros por parte dos governos de sua obrigação de implementar suas próprias políticas; e, por fim, reivindicações modestas que deixam aberta a possibilidade de desenvolvimento futuro da jurisprudência. Um segundo grupo de decisões diz respeito ao tipo de procedimento a ser utilizado, em particular quando existe a possibilidade de iniciar uma ação tanto individual quanto coletivamente. Alguns defensores e comentaristas advertem, de maneira legítima, contra demandas coletivas uma vez que ONGs e advogados podem eventualmente cooptar a estratégia de litígio (PORTER, 2004) ou ainda podem eliminar a possibilidade de reparações no âmbito internacional, uma que não foram esgotados recursos individuais (MELISH, 2006). No entanto, os procedimentos coletivos podem ser particularmente úteis quando as vítimas individuais temem ou correm o risco de ser hostilizadas por participar em um processo ou quando as vítimas encontram-se dispersas (FAIRSTEIN, 2005). Uma solução possível, utilizada em algumas jurisdições, consiste em incluir entre os litigantes tanto indivíduos, quanto organizações.

5.3 Argumentos jurídicos, fáticos e referentes a remédios judiciais

Os casos bem-sucedidos, em geral, caracterizam-se por uma forte atenção em apresentar argumentos jurídicos de qualidade. No entanto, os tipos de argumentos tendem a variar de forma considerável entre uma jurisdição para outra e, obviamente, resulta difícil classificar-los com precisão. Por exemplo, os tratados internacionais de direitos humanos e a jurisprudência internacional e comparada têm exercido considerável influência em alguns países e pouca influência em outros. Da mesma forma, alguns casos têm sido bem-sucedidos baseando-se em argumentos jurídicos bem específicos, ao passo que outros têm utilizado argumentos mais ambiciosos e amplos. Não obstante, o fato de que a base de dados da jurisprudência da Rede-DESC, que contém cerca de 100 casos, ter tido 72.000 acessos nos últimos dois anos é uma amostra do forte e crescente interesse que a jurisprudência comparada tem despertado.

As organizações e movimentos com projetos de longo prazo tendem a não se restringir apenas a normas de direitos humanos, mas também dedicam considerável energia no desenvolvimento da legislação existente para otimizar as estratégias jurídicas. Por exemplo, os grupos que trabalham em defesa do direito à moradia nos Estados Unidos promoveram uma campanha a favor de uma nova lei federal que estabeleceria uma série de direitos específicos e concretos para moradores de rua. Ao lado deste projeto, quando os direitos não eram respeitados, a estratégia focava em litigar judicialmente pelos direitos de moradores de rua.⁸ No entanto, embora este enfoque em geral seja o ideal, inclusive a partir de uma perspectiva política, nem sempre é uma via possível, particularmente quando grupos envolvidos são altamente marginalizados ou quando existe pouca vontade política em implementar a legislação existente.

Alguns casos de DESC podem apresentar grandes dificuldades quanto à produção de provas. Um exemplo importante é o caso Kearney no Canadá, que defensores demonstraram quantitativamente que o critério de renda mínima para o mercado de aluguel de imóvel estava baseada em premissas falsas – a maioria dos inquilinos de baixa renda tinham de fato condições de arcar com aluguéis mais elevados e manter um taxa reduzida de morosidade no pagamento do aluguel diante de dificuldades financeiras. Desta forma, estatísticas definidas de maneira adequada e mensuráveis têm sido, por vezes, um fator decisivo em certos casos. No entanto, alguns críticos questionam se os tribunais estão dando importância demais ao desenvolvimento de provas quantitativas.

Os defensores de direitos humanos, em geral, mencionam, entre os principais obstáculos para a implementação de decisões favoráveis, a concessão de remédios judiciais frágeis ou inadequados. Correndo o risco de dizer o óbvio, cabe mencionar aqui que a decisão de litigar deve acompanhar uma cuidadosa estratégia quando aos remédios que se pretende obter, o que, por sua vez, deve ser um fator a ser considerado na hora de promover campanhas e decidir estruturá-las em torno de um caso. Embora os tribunais pareçam dispostos a ordenar remédios judiciais que estejam à altura das violações encontradas, a supervisão judicial da execução das decisões pode ser um fator crucial para garantir a efetividade destas. As decisões sobre meio ambiente na Índia e a segregação racial em escolas nos Estados Unidos demoraram anos para serem implementadas, recorrendo diversas vezes ao poder judiciário.

5.4 Preparação para cumprir as decisões judiciais

Uma erro comum em muitas estratégias jurídicas é a não inclusão de uma preparação adequada para assegurar a efetiva implementação de um acordo ou decisão judicial favorável. Como observado anteriormente, uma estratégia de defesa de direitos e mobilização mais ampla pode assegurar que haja recursos financeiros, humanos, técnicos e uma estratégia “para além dos advogados” para exigir o cumprimento das decisões judiciais. Cada vez mais, defensores de direitos humanos percebem que a implementação de decisões pode exigir tanto ou mais trabalho do que o trabalho de obter uma sentença favorável. Também pode exigir habilidades que estão além dos autores e das partes envolvidas, como, por exemplo, mediadores e trabalhadores comunitários. Os demandantes e seus advogados necessitam planejar, desde o início, a fase posterior à decisão judicial e contar com recursos suficientes para esta tarefa.

6. Conclusão

Esta pesquisa comparativa sobre a justiciabilidade dos DESC revela um campo de pesquisa em transição entre o nascimento e a maturidade. Para muitos Estados no mundo, litígios envolvendo DESC continuam a representar uma pequena e insignificante parte do espectro geral de direitos humanos, de campanhas por justiça social e da jurisprudência. No entanto, em um contexto de pobreza e desigualdade social, unir maior conhecimento sobre direitos, disseminar estratégias de judicialização baseadas em direitos humanos e a crescente independência do poder judiciário tem levado a estratégias de litígio no âmbito dos DESC em países tão distintos como China, Egito, Namíbia, Estados Unidos. Em uma minoria considerável de jurisdições, tem-se alcançado certo grau de maturidade na jurisprudência e no debate sobre estratégias de litígio adequadas, embora não haja unanimidade entre os atores envolvidos, em particular sobre a doutrina jurídica ou a forma de implementação das decisões.

A partir de uma perspectiva histórica, nota-se que muitos dos pressupostos tradicionais segundo os quais os DESC não são direitos jurídicos, e tampouco judicializáveis foram postos em cheque em pouco tempo. Os tribunais no âmbito nacional têm emitido decisões sobre diversas obrigações dos Estados com relação a efetivar os DESC, desde a prevenção de riscos até destinação orçamentária para remediar a desigualdade social e sentenças destinadas a garantir o acesso a serviços essenciais e medicamentos. Esta jurisprudência não está, no entanto, isenta das objeções que afirmam que a justiciabilidade dos DESC é, do ponto de vista democrático, ilegítima, ou gera diversas complicações a partir de uma perspectiva institucional, porém oferece um contexto mais aprofundado para estes debates e sua resolução via judicial.

É fundamental que os entusiastas do desenvolvimento deste novo ramo do direito e da prática jurídica tenham como base os avanços jurisprudenciais e as lições aprendidas a partir de experiências bem-sucedidas de litígio. Isto significa procurar conhecer muitos dos caninhos da justiciabilidade ainda pouco explorados, empreender a árdua tarefa melhorá-los e construir alianças nacionais e transnacionais com diferentes grupos de direitos humanos, movimentos sociais e comunidades, com foco especial em casos que sejam concretos, inovadores e revelem falhas de órgãos políticos. Falta cautela para evita o uso excessivo ou demasiadamente ambicioso do sistema judicial, o que acaba por impedir as chances de ação política ou o desenvolvimento gradual da jurisprudência, ao mesmo tempo exercendo o direito humano fundamental a um remédio efetivo e assegurando que os DESC sejam incorporados à jurisprudência existente e, conseqüentemente, ao espaço político e de políticas públicas dos Estados.