Sistema Interamericano de Derechos Humanos como Esfera Pública Transnacional11. Agradezco a Carolina de Campos Melo, Daniela Vargas, Renata Pelizzon, Bartira Nagado, Viviana Krsticevic y Beatriz Affonso por las muchas lecciones sobre el Sistema Interamericano de Derechos Humanos que me dieron. Agradezco también a Isabella Maiolli, Natalia Frickmann y Luiza Athayde, por su colaboración en la preparación del texto para publicación y a los demás alumnos del grupo de Investigación Simulación y Realidad del Núcleo de Derechos Humanos de PUC-Río, que a lo largo de los últimos diez años me vienen enseñando mucho sobre DIDH.

2. La inserción brasileña en el régimen internacional de los derechos humanos y la formación de las esferas públicas transnacionales

En la actualidad, Brasil forma parte de los principales tratados internacionales de derechos humanos. Sin embargo, existen muchos escépticos en relación a la efectividad de estos instrumentos normativos. En efecto, la cuestión sobre el poder de conformación del derecho, invocada asiduamente por aquellos que se interesan por el derecho como un instrumento de transformación social, es incluso más aguda en la causa del derecho internacional que en otras ramas del derecho. ¿Cuál es la relevancia de la norma internacional que le crea deberes al Estado, ya que en última instancia, la capacidad de implementación de las obligaciones internacionales depende del propio Estado, porque no existe un poder jerárquicamente superior que pudiera coercitivamente afirmar su obligatoriedad?. ¿Cómo el proceso gradual de inserción brasileña en el régimen internacional de los derechos humanos se puede comprender dentro del contexto brasileño e internacional a fines del siglo pasado e inicio del siglo XXI?

Según la visión realista hegemónica de la teoría de las relaciones internacionales, asociada al modelo hobbesiano de Westfalia¹ los Estados se avienen a las normas internacionales cuando perciben, a través de un cálculo estratégico, que esto sería favorable al interés nacional. El móvil de la acción es siempre la maximización del propio interés y la lucha por el poder. De la misma manera, no se cumplen las normas internacionales igualmente por razones estratégicas, incluso cuando se encuentra una apariencia jurídica que justifica la acción. Soberanía nacional sería el concepto jurídico que traduciría esta visión política que se centra en la razón del Estado.

Como cuestión relativa a la raison d’État , los organismos de política exterior brasileña percibían la adhesión al Derecho Internacional de los Derechos Humanos como conectada a las cuestiones del multilateralismo y de la ampliación de la autonomía internacional brasileña, prioridades de nuestra política exterior.² En efecto, el gobierno quería darle credibilidad al país, probándole a la comunidad internacional que había completado la transición de la dictadura a la democracia y que había iniciado un nuevo estadio económico, social y político en su historia. La ratificación de los tratados de derechos humanos se consideraba una señal elocuente de esta nueva fase.³ Asimismo, en el mundo post Guerra Fría, se consideraba que el multilateralismo permitía un papel más activo a los países periféricos en las decisiones de relevancia global, que de otra forma, estarían fuera de su alcance. Se pensaba que la participación brasileña en las estructuras de regulación internacional preservaría y aumentaría su autonomía. Del mismo modo, los sistemas internacionales de protección a los derechos humanos fortalecidos eran un importante paso en esta dirección. (PINHEIRO, 2004, p. 58-62).

Sin embargo, la explicación realista no logra dar cuenta de todo el escenario internacional de la era post Guerra Fría, ni tampoco del contexto nacional de transición democrática. Según -Marie Slaughter, el “desafío” realista al derecho internacional y al poder conformador de las normas jurídicas internacionales se puede vencer si cambiamos la óptica de la soberanía absoluta, usada desde hace doscientos años para entender las relaciones internacionales, por otra que suministra la perspectiva liberal-constructivista, que además del Estado también contempla nuevos actores relevantes internacionalmente, que actúan siguiendo otra lógica (SLAUGHTER, 1993).

De acuerdo a esta visión, la soberanía estatal, que era absoluta y unitaria dentro de la visión Westfaliana, se desagregó a causa de los procesos de globalización y de multiculturalismo. Por “arriba” y por “abajo”, estos procesos produjeron una implosión en el principio de la territorialidad como el criterio que define los asuntos internos, de la ingerencia exclusiva de los Estados soberanos, y de los asuntos internacionales, objeto de la negociación entre los Estados (GOMEZ, 1998). La desagregación de la soberanía permite vislumbrar la actuación de nuevos actores en las relaciones internacionales que se articulan en las redes transnacionales en torno a los diferentes temas, superando la vieja dicotomía anteriormente mencionada. De hecho, los asuntos de mayor relevancia contemporánea, tales como medio ambiente, salud, derechos humanos, seguridad y economía demandan acuerdos que superen los diferentes niveles de gobernanza, de lo local a lo global.⁴ Asimismo, la soberanía en el contexto del mundo contemporáneo, no es absoluta ni tampoco flexibilizada, sino desagregada.

Slaughter afirma que las redes de las organizaciones de la sociedad civil y de los movimientos sociales, conjuntamente con las redes de los agentes estatales (asociaciones internacionales de alcaldes, jueces, y legisladores, entre otras) generan dinámicas en las relaciones internacionales que no se explican exclusivamente desde la óptica realista del equilibrio de poder entre las naciones (SLAUGHTER, 1993). Margaret Keck y Katryn Sikkink destacan que las redes internacionales de derechos humanos engloban desde organizaciones de base hasta partes de la burocracia de las Organizaciones Internacionales (tales como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por ejemplo) y de los Estados (como la Secretaria de Derechos Humanos de la Presidencia de la República), pasando por ONG internacionales (KECK; SIKKINK, 1998). Estas redes han sido eficientes en la creación de soft law , tales como informes, códigos de conducta, directrices, manifiestos de principios. Asimismo, han sido eficientes al presionar a los organismos internacionales y a los Estados para que adopten prácticas y normas más próximas a estos códigos que crean.

Dentro de la perspectiva liberal-constructivista, se resalta también la importancia de las organizaciones internacionales que se estructuraron después de la Segunda Guerra Mundial, como la Organización de las Naciones Unidas, la Organización de los Estados Americanos, la Unión Europea y, recientemente, la Organización Mundial del Comercio. Estas organizaciones, además de sujetos del derecho internacional con personalidad jurídica propia, son también espacios de deliberación y de negociación. En este sentido, son ciertamente arena de lucha por el poder, como diría el realismo, y también loci donde los valores se construyen y se ramifican, prácticas tradicionales enraizadas se cuestionan y adquieren nuevos significados y los repertorios de acción se construyen y amplían. Estas instituciones proveen la base para los foros deliberativos, donde los intereses y puntos de vista se pueden plantear e incluso, modificar durante el transcurso de la negociación: “Los Estados pueden no saber lo que quieren cuando empiezan a negociar sobre temas complejos dentro de marcos institucionales complejos, o pueden cambiar sus ideas durante el proceso, llevando a revisión el entendimiento sobre su interés nacional” (HURRELL, 2001, p. 37).

Según Andrew Hurrell, para ilustrar este argumento, “las instituciones internacionales pueden ser el local donde los agentes estatales brasileños y argentinos, por ejemplo, se exponen a las nuevas normas (HURRELL, 2001).

Tales organizaciones integran regimenes internacionales que pueden afectar el equilibrio de poder entre las naciones y entre el Estado y grupos de individuos en la medida en que crean una especie de legalidad internacional. Los actores internacionales considerados más débiles pueden aumentar sus posibilidades de participación, de acuerdo a su “habilidad para usar las plataformas internacionales y explorar los patrones argumentativos ya establecidos, para promover nuevas y más inclusivas reglas e instituciones” (HURREL 2001, p. 38) .

Esta nueva óptica sobre la soberanía desagregada y las redes temáticas nos permite una evaluación más adecuada de las dinámicas que permean el régimen internacional de derechos humanos. Volviendo al ejemplo brasileño, de hecho la “prevalencia de los derechos humanos” en las relaciones internacionales, de las que habla la Constitución en vigor, constituye un proyecto de larga y gradual implantación, que incluye no solo al Estado, sino también a los sectores de la sociedad civil. Este compromiso se intensificó a partir de 1993, cuando el entonces Ministerio de las Relaciones Exteriores, convocó a un encuentro nacional sobre derechos humanos con el objetivo de producir un diagnóstico sobre la situación brasileña y presentarlo en la Conferencia de Derechos Humanos de la ONU en Viena. Después de la Conferencia, se realizaron una serie de encuentros en las capitales brasileñas, en los cuales la presión por la ratificación de los tratados sobre derechos humanos fue constante y decisiva. A partir de este encuentro, en 1996, se elaboró el primer Plan Nacional de Derechos Humanos, con las metas que debería priorizar el Poder Ejecutivo en todas las áreas de actuación.⁵

La afirmación del compromiso interno con los derechos humanos y la adhesión a los instrumentos internacionales, permitió acceder al recurso de las instancias internacionales de supervisión como una herramienta más para la consolidación de una cultura de respeto a los derechos. Como veremos seguidamente, varias organizaciones de la sociedad civil y diferentes movimientos sociales formaron paulatinamente redes alrededor del Sistema Interamericano de protección a los Derechos Humanos (SIDH) y de otros foros supranacionales, de este modo, lograron en varias ocasiones hacer que el Estado Brasileño diera una respuesta más adecuada a las denuncias de violaciones a los derechos humanos que hasta ese entonces se ignoraban.

En efecto, el compromiso de actores brasileños con el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, creó una dinámica interesante que comprende al Estado, organizaciones de la sociedad civil y a organismos del Sistema. Seguramente la relación entre éstos no es habitualmente pacífica y harmoniosa, pero puede proporcionar avances interesantes a la promoción de los derechos humanos, dependiendo de la configuración de poder del momento. Cavallaro y Schaffer explican el carácter dialéctico de esta relación:

La sociedad civil puede buscar la concretización de los derechos individuales a través del recurso a los mecanismos de protección a los derechos humanos del Sistema Interamericano; a su vez, el sistema necesita el apoyo de la sociedad civil para legitimarse. Los gobiernos suministran los recursos necesarios para mantener el Sistema Interamericano funcionando y eligen a los individuos que van a desempeñarse como comisionados o jueces en sus organismos de supervisión; pero estas instituciones para que sean efectivas, también dependen de la aceptación voluntaria de su autoridad y participación con buena fe en las reglas de compromiso establecidas. Estas instituciones que componen el Sistema tienen autoridad para resolver demandas y emitir decisiones solicitando la acción tanto de los gobiernos como de los actores de la sociedad civil; pero esta autoridad depende de la evaluación de este último grupo de que se ejerza de modo razonable y apropiado.
(CAVALLARO; SCHAFFER 2004, p. 220-221).

Entre los que militan en el SIDH, no existe duda de que el mismo constituye hoy una herramienta importante para la promoción de los derechos humanos. Tanto es así que varias organizaciones de la sociedad civil han ido incorporando el litigio ante el SIDH a sus estrategias y se han creado otras con laexpertise de llevar algunas causas a las instancias supranacionales. El imput de estos actores, a su vez, afecta el modo como estos organismos internacionales funcionan y presionan al Estado para negociar con aquellos a quienes antes no querían oír. A lo largo del contencioso internacional y de muchos intercambios entre los actores estatales y de la sociedad civil de distintas nacionalidades, se critican determinadas prácticas, se adquieren nuevos repertorios de acción y la asimetría de poder entre el Estado y el individuo se puede mitigar. Tales efectos, pueden resultar en legítimos procesos de aprendizaje y consolidación democrática, que podemos llamar de procesos de desarrollo de toma de conciencia ( awareness raising ) o estrategias de presión política, que ponen a los Estados que se dicen democráticos en una situación embarazosa. (embarassement power).

Sin embargo, aún es necesario avanzar mucho en el sentido de hacer efectivas las determinaciones jurídicas de los organismos del Sistema, sea con relación al cumplimiento de las decisiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), y fundamentalmente de la Corte Interamericana de derechos Humanos (Corte IDH), sea a través de la aplicación directa de estos parámetros por parte el Poder Judicial nacional. En efecto, las autoridades nacionales no observan plena y espontáneamente las obligaciones internacionales y el no cumplimiento reiterado de tales determinaciones puede causar la pérdida de legitimidad y credibilidad del SIDH ante las víctimas de violación de los derechos humanos y de las organizaciones de la sociedad civil que las representan. Los efectos positivos de los procedimientos descriptos anteriormente para la construcción de una cultura democrática se pueden perder. Veamos el caso brasileño ante el SIDH.

3. Brasil en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: avances y obstáculos

En la fase posterior a la adhesión a los principales instrumentos internacionales de derechos humanos, el Estado Brasileño, se resistía a integrarse efectivamente al régimen internacional de derechos humanos, atribuyéndole poca relevancia al contencioso supranacional. Especialmente en la primera década después de la transición, el Estado dejaba de responder adecuadamente las solicitudes de la CIDH, no cumplía los plazos y retrucaba las peticiones que describían en detalle las graves violaciones a los derechos humanos, con pareceres genéricos de pocos párrafos (CAVALLARO, 2002, p. 482). Frecuentemente, las autoridades desconsideraban las recomendaciones del SIDH, especialmente a nivel provincial, las juzgaban intervenciones indebidas en asuntos de soberanía nacional. Incluso en la actualidad, el Estado brasileño se muestra refractario al escrutinio de las políticas públicas por parte de los organismos internacionales, como se puede verificar en la reciente reacción del estado Brasileño a la emisión de una medida cautelar para suspender las obras de la usina hidroeléctrica de Belo Monte, emitida por la CIDH, a causa de supuestas fallas en el proceso de aprobación del proyecto, cuya consecuencia sería la violación de derechos de los pueblos indígenas de aquella región.⁶

A su vez, en un principio, las organizaciones de la sociedad civil brasileña también fueron tímidas en apelar a las instancias internacionales. Posiblemente, en función a la demora brasileña en participar más plenamente del régimen internacional de derechos humanos, el litigio supranacional no formaba parte del repertorio de las acciones de los activistas de derechos humanos en el país en la década pasada. Las ONG internacionales adoptaron como parte de su misión la divulgación del SIDH como un recurso para la promoción interna de los derechos humanos. Sabían que:

Traer la sociedad civil al sistema debilitaría los intentos del Estado Brasileño de clasificar el litigio como un tipo de intervención imperialista contra el sistema. Finalmente, expandiéndose la gama de litigantes se expandiría necesariamente la exigencia de un compromiso mayor del Estado en el Sistema Interamericano. 
(CAVALLARO, 2002, p. 484).

La campaña para llamar la atención de las organizaciones brasileñas hacia esta estrategia fue difícil. De hecho, hasta mayo de 1994, entre las centenas de causas pendientes en la CIDH y de las millares de peticiones encaminadas por los activistas en el continente, solamente diez se referían a Brasil (CAVALLARO, 2002, p. 483). Esto en parte se justifica por la demora brasileña en ratificar la CADH, en 1992, y reconocer la competencia de la Corte IDH, solamente en 1998, dándole finalmente efectividad al art. 7 del Acto de las Disposiciones Constitucionales Transitorias. En 1998, solamente un 3% de las causas pendientes en la CIDH eran contra Brasil (CAVALLARO, 2002, p. 483).

Sin embargo, y con dificultades, los esfuerzos de pocas ONG internacionales y nacionales pioneras en Brasil en el uso del mecanismo de petición individual empezó a dar sus frutos. En el año 2005, las causas contra Brasil en la CIDH llegaron a 90, y en el informe del 2004 de este organismo el país figuraba como tercer Estado en número de peticiones y de causas pendientes (COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2004, cap. III, seção A).⁷ En este momento no hay ninguna causa contra Brasil para juzgar dentro de la pauta de la Corte. Hoy, de acuerdo al informe del 2010 de la CIDH, hay 97 causas pendientes contra Brasil, que se ubicó en quinto lugar en número de causas, después de Perú (349), Argentina (209 causas), Colombia (183 causas) y Ecuador (133 causas).⁸

El número de causas contra Brasil juzgadas por la Corte IDH permanece bajo si se compara con otros países de América Latina, como Perú, México u Honduras. Hasta hoy se juzgaron cinco causas contra Brasil, con cuatro sentencias que declaran la responsabilidad del país y establece recomendaciones cuyas implementaciones aún se están siguiendo, (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS,Ximenes Lopes v. Brasil, 2006; Escher e outros v. Brasil , 2009a; Garibaldi v. Brasil, 2009b;JuliaGomes Lund e outros v. Brasil , 2011b), y otra que ha sido archivada (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, Nogueira de Carvalho e outro v. Brasil , 2006c). Además de las sentencias, en cinco causas se concedieron diversas medidas provisorias contra Brasil (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, Penitenciária Urso Branco , 2002; Unidade de Internação Sócio-Educativa, 2011a;Penitenciária Dr. Sebastião Martins , 2006b ; Complexo do Tatuapé da Febem, 2005) y se difirió una medida provisoria en otra causa (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, Julia Gomes Lund e outros v. Brasil , 2011b). En la actual pauta de juicio de la Corte no existe ningún caso contra Brasil

Como reacción al número creciente de peticiones enviadas al SIDH, el Estado brasileño también empezó a demostrar un compromiso mayor con los derechos humanos durante el litigio. En 1995, se creó una División de Derechos Humanos en el Ministerio de las Relaciones Exteriores especializada en los sistemas de la ONU y de la OEA, que pasa a ser el organismo que formalmente representa a Brasil en los asuntos sobre los derechos humanos, y que recibe todas las comunicaciones oriundas de aquellas organizaciones internacionales. La Secretaria de Derechos humanos, que en el año 2003 obtuvo la condición de Ministerio y se vinculó directamente a la presidencia de la República, también integra la delegación responsable por las manifestaciones del Estado Brasileño ante la CIDH y la Corte IDH. A pesar de que fue creada en 1977, sólo en la década del 90 esta secretaría asumió algún papel relevante en las cuestiones relativas al contencioso internacional sobre derechos humanos, tanto en lo que se refiere al litigio propiamente dicho, como a las negociaciones con los demás organismos internos con competencia para tratar los temas que se discutían internacionalmente. Recientemente, también la “Advocacia Geral da União” (Abogacía General de la Unión) pasó a desempeñar un papel en la representación brasileña, siendo responsable de la respuesta a los argumentos relativos a la admisibilidad de las causas, especialmente, a las cuestiones relativas al agotamiento de los recursos internos.

Asimismo, podemos ver una evolución en el Poder Ejecutivo federal en relación a la respuesta brasileña para las demandas internacionales relativas a los derechos humanos. Salimos de un estadio de gran desconocimiento en relación al SIDH, para crear un equipo especializado que responde de forma más adecuada a las solicitudes. Después del año 2000, el Estado busca una postura más proactiva y en vez de responder solamente a las solicitudes jurídicas y políticas, intenta crear condiciones para la implantación del artículo 48 (b), de la CADH que determina archivar la causa cuando los fundamentos de la demanda dejan de existir. Sin embargo, este movimiento no es lineal. El ejemplo anteriormente mencionado que se refiere a las medidas cautelares conferidas por la CIDH en el caso de Belo Monte, parece una vuelta a la postura anterior respecto al SIDH.

Para el éxito de esta estrategia, hace falta que los organismos responsables de la representación brasileña negocien con las autoridades provinciales y municipales, que en general son las que tienen la competencia constitucional para examinar y resolver la mayor parte de las violaciones a los derechos humanos alegados. De hecho, nuestro pacto federativo, cuando se coteja con los artículos 2º (deber de adoptar disposiciones de derecho interno compatibles con el tratado), 28 (cláusula federal) y 68.1 (obliga al Estado Parte a cumplir la sentencia de la Corte en todo caso en el que es parte) de la CADH, crea una situación paradojal: la Unión Federal responde internacionalmente por los actos sobre los cuales tiene un control limitado y no puede alegar esta circunstancia para eximirse de la responsabilidad internacional.

Además de lidiar con las autoridades provinciales y municipales, estos organismos del Poder Ejecutivo federal enfrentan el desafío de involucrar al Poder Legislativo y Judicial con el SIDH. Muchas de las recomendaciones de la CIDH y de las sentencias de la Corte IDH, implican cambios legislativos difíciles de aprobar. De la misma forma, el Poder Judicial Brasileño aún no ha ejercido el mencionado “control de la convencionalidad”, y no ajusta sus decisiones a los standards desarrollados en el ámbito del SIDH, pese a que la CADH haya ingresado formalmente en el derecho interno a través del Decreto nº 678, del 06 de noviembre de 1992.

Tampoco decidimos sobre la necesidad o no de un procedimiento interno especial para la ejecución de las sentencias de la Corte IDH, principalmente en lo que se refiere al pago de indemnizaciones. El artículo 63.1 de la CADH autoriza a la corte a determinar “medidas reparatorias que tiendan a minimizan los efectos de las violaciones cometidas. Este artículo asegura el derecho, y si es el caso, proveer las reparaciones necesarias y el modo como se establecen las indemnizaciones compensatorias a la parte afectada”. (KRSTICEVIC, 2007, p. 24). En relación con las indemnizaciones, el artículo 68.2 de la CADH dispone que el pago se debe hacer de acuerdo con el procedimiento interno en vigor. En Brasil, la cuestión aún está pendiente y se discute la necesidad de homologación de la sentencia de la Corte y la obligatoriedad del sistema de “ precatórios ”⁹ para estos dispendios. Se toman en cuenta la morosidad de este Sistema, el hecho de que la víctima ya haya pasado por un largo proceso interno y externo hasta la decisión de la Corte, y los propios plazos para que se cumpla la sentencia que hubiera establecido la Corte. De acuerdo con el proyecto de ley nº 4.667/2004, presentado por el entonces Diputado José Eduardo Cardozo, el pago de las indemnizaciones determinadas por las decisiones de los organismos internacionales es de responsabilidad de la Unión – reservado el derecho a acción regresiva contra la persona física o jurídica, de derecho público o privado, que haya causado la violación de los derechos humanos- y la sentencia internacional sirve como título ejecutivo judicial, de manera diferente a lo que ocurre con las sentencias extranjeras que necesitan ser homologadas. El proyecto ya sufrió enmiendas substitutivas que alteran substancialmente la sistemática del pago propuesto en la redacción original (AFFONSO; LAMY, 2005).

Con relación al cumplimiento de las medidas de no repetición y de la obligación de investigar, la situación también es grave. Parte del problema radica en el hecho de que la mayoría de los jueces, ministros, fiscales públicos y abogados, tienen poca familiaridad con el derecho internacional, sobre todo con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El recurso a esta rama del derecho aún no forma parte del repertorio de las acciones y es necesario que se desarrolle, como ocurrió con los activistas de los derechos humanos en la década del 90.

José Ricardo Cunha dirigió un estudio interesante en el Tribunal de Justicia del Estado de Río de Janeiro, con relación al grado de educación y de interés sobre derechos humanos de los magistrados responsables de 225 de los 244 juicios de la Comarca de la Capital. Algunas de sus respuestas corroboran el argumento planteado anteriormente: el 84% de los jueces entrevistados no tuvo ningún tipo de educación formal en lo que concierne a los derechos humanos, el 40% nunca estudió nada relativo a los derechos humanos, ni siquiera informalmente, el 93% nunca se involucró con ningún tipo de servicio social o público. En relación con los mecanismos internacionales de protección de los derechos humanos, el 59% declaró que tiene un conocimiento apenas superficial de los sistemas de la ONU y de la OEA, el 20% admitió que no tiene ningún conocimiento sobre estos temas y solamente el 13% afirmó que lee las decisiones de las cortes internacionales sistemáticamente (CUNHA, 2011, p. 27-40). En tanto, los poderes judiciales de otros países como el de Argentina y Colombia, vienen empleando automáticamente las decisiones de los organismos del Sistema, aunque se refieran a causas de violaciones ocurridas en otros países, y reconociendo la jerarquía constitucional de estas disposiciones (DI CORLETO, 2007; UPRIMNY, 2007).

El desconocimiento de las autoridades de los diferentes niveles del poder sobre los compromisos que resultan de la pertenencia al SIDH genera dos dificultades: aumenta las posibilidades de que haya una violación a la CADH, generando nuevas denuncias encaminadas a la CIDH, y también dificulta enormemente el cumplimiento de las sentencias y las recomendaciones proferidas en las causas que ya llegaron al sistema.

Ante esta realidad, las organizaciones de la sociedad civil, la Secretaría de Derechos Humanos y la academia han intentado, con significativo éxito, cambiar este escenario, promoviendo seminarios y talleres sobre el tema e incluyendo asignaturas sobre Derecho Internacional de los Derechos Humanos en los curriculums de las facultades de derecho. Desde el año 2004, el Derecho Internacional volvió a formar parte integrante de las directrices curriculares básicas del curso de Derecho (BRASIL, 2004), y las cuestiones sobre Derecho Internacional han estado presentes en el examen de la Orden de los Abogados.

Incluso con avances reales, el resultado de esta creciente conciencia sobre la legitimidad del SIDH, la efectiva transformación social y universalización de los derechos es aún ocasional y la cuestión sobre el cumplimiento de una sentencia permanece como un desafío. Este problema no es exclusivo de Brasil, de acuerdo con un estudio de Fernando Basch, Leonardo Filippini, Ana Laya, Mariano Nino, Felicitas Rossi y Bárbara Schreiber. De las 462 medidas protectivas aplicadas tanto por la CIDH como por la Corte IDH, entre los años 2001 y 2006, el 50% no se cumplió, el 14 % se cumplió parcialmente y el 36% se cumplió. Las medidas determinadas por los organismos del SIDH se clasificaron en 4 grandes categorías: reparación a las víctimas, medidas de no repetición, obligación de investigar y sancionar las violaciones a los derechos, y medidas de protección a las víctimas y testigos. Las medidas con más alto grado de cumplimiento son las de reparación (económicas o simbólicas) y las con más bajo grado son las de no repetición y las relativas a la obligación de investigar y sancionar. De acuerdo con el estudio, en ese período la CIDH aplicó 42 medidas contra Brasil en 6 casos, con un índice del 40% de cumplimiento total, un 24% de cumplimiento parcial y un 36% de no cumplimiento (BASCH et al., 2010).

La conformidad a las recomendaciones del Sistema depende de una serie de circunstancias empíricas “que aumenta significativamente cuando existe presión social sobre las autoridades domésticas a través de diversos medios, y existe un acompañamiento de las causas” (CAVALLARO; SCHAFFER, 2004, p. 235) capaces de movilizar a la opinión pública. Las organizaciones que se especializan en llevar las causas ante las cortes supranacionales deben tener en cuenta la agenda política doméstica cuando las seleccionan, si de hecho quieren promover transformaciones sociales:

Litigantes en potencial a nivel internacional deber ser cautelosos para no establecer una agenda propia, que se base exclusivamente en los criterios jurídicos. La experiencia demuestra que los litigios internacionales que no estén acompañados por campañas organizadas por los movimientos sociales y/ o los medios de comunicación, difícilmente producirán resultados efectivos. En vista de esto, nosotros enfatizamos la necesidad de que los litigantes supranacionales eviten asumir el liderazgo en la toma de decisiones estratégicas sobre el uso del Sistema Interamericano.
(CAVALLARO; SCHAFFER, 2004, p. 235).

En efecto, las organizaciones de la sociedad civil especializadas en este tipo de litigio no remiten a la CIDH cualquier causa y desarrollaron un tipo de actuación que se viene denominando como abogacía de impacto. En general, se envían a la CIDH las peticiones seleccionadas a partir de tres criterios principales: (a) causas que retraten cabalmente patrones sistemáticos de violaciones a los derechos humanos internamente; (b) causas que planteen temas sobre los cuales la Corte IDH o la CIDH aún no se haya pronunciado claramente, con el objetivo de colaborar con la construcción de nuevos patrones internacionales de protección a los derechos humanos; y (c) casos humanitarios, en los que la situación de extrema vulnerabilidad de la víctima justifica el litigio, aunque no se produzca ninguno de los efectos anteriormente mencionados. Entonces, antes del envío de la petición a la CIDH, se realiza una evaluación estratégica a la luz del contexto político jurídico del país y del propio SIDH en cuanto a los objetivos del litigio y a las oportunidades de éxito para alcanzar o al menos aproximarse a dichos objetivos. “Éxito” en este contexto, no significa exclusivamente la victoria judicial. Significa, sobre todo, un cambio en la realidad sobre la violación de derechos, lo que a veces se logra, aunque sea parcialmente, durante el curso del pleito, con los espacios de negociación, de presión y de educación para los derechos humanos que el pleito internacional propicia, independientemente del resultado final en el procedimiento.

A este cuadro de dificultades, se suman las deficiencias internas del SIDH, que es vulnerable a las acciones de los Estados insatisfechos con las críticas formuladas tanto por la CIDH como por la Corte IDH. Constantemente, los dos organismos sufren algún tipo de presión política a través de la reducción del traspaso de fondos, intentos para impedir la publicación del informe de la CIDH con las conclusiones sobre las violaciones a la CADH, e intentos de intervenir en los procesos de nombramiento de los Comisionados de la CIDH y de los jueces de la Corte IDH. La consecuencia de estas deficiencias resulta en que se replique en el SIDH un problema común en el ámbito interno, que constantemente constituye la propia razón para que se busque una solución en la instancia supranacional, cualquiera que sea la demora injustificada en las decisiones (THEREIN; GOSSELIN, 1997, p. 213).

En la próxima sección examinaremos en qué medida las autoridades competentes brasileñas, vienen implementando el deber jurídico de investigar, procesar y sancionar.

4. La obligación jurídica de dar cumplimiento integral a las decisiones internacionales

En lo que se refiere a los actores jurídicos brasileños, el desconocimiento sobre nuestras obligaciones internacionales, abordado anteriormente, es responsable de la mayor parte de las condenas contra Brasil y de las dificultades para cumplir las decisiones de los organismos del SIDH. Esto se debe al hecho de que la principal causa de las declaraciones de responsabilidad internacional de Brasil sea la violación del artículo 1.1 (deber general de garantía) combinado con los artículos 8º (garantías procesales) y 25 (protección judicial) de la CADH. Este cuadro podría revertirse, o amenizarse, si nuestros actores jurídicos usaran asiduamente los patrones internacionales de protección a los derechos humanos.

Antes que pasemos a considerar los artículos mencionados anteriormente, se deben aclarar algunos puntos de naturaleza jurídica y política. En primer lugar, pese a que la Comisión y la Corte IDH son organismos de la OEA, que a su vez es una organización internacional que está sujeta a presiones de política exterior de los Estados Parte, la lógica de operación del SIDH es una lógica supranacional y no intergubernamental o “inter – nacional”. Al contrario de aquellos individuos que actúan en otros organismos de la OEA, como la Asamblea General, los jueces y comisionados actúan en nombre propio, como especialistas en derechos humanos con todas las garantías de independencia propias de la función, y no representan los intereses de ningún Estado nacional, pese a que sus candidaturas al cargo las lanza necesariamente algún Estado Miembro. Evidentemente, esta característica no exime al SIDH de las presiones políticas, como mencionamos anteriormente, pero reduce sensiblemente el espacio para este tipo de molestia.

En segundo lugar, de acuerdo al artículo 62.1 de la CADH, la llamada cláusula facultativa de jurisdicción obligatoria, los Estados de la región deciden de manera autónoma si van o no a reconocer la competencia de la Corte. Tal decisión es un acto de soberanía de los Estados. Sin embargo, una vez reconocida la competencia de la Corte, se torna obligatoria e irrevocable, a no ser en las hipótesis previstas para denuncia del Pacto de San José. En los términos del artículo 68.1 combinado con el artículo 2 de la CADH, los Estados afirman que cumplirán integralmente la sentencia proferida por la Corte IDH, y no se puede utilizar ningún argumento de derecho interno, como prescripción y decadencia, para apartar esa obligación.

El no cumplimiento de la sentencia de la Corte, per se, genera responsabilidad internacional. Aunque un Estado resuelva denunciar a la CADH para evitar la obligación de implementar una sentencia determinada, las posibles violaciones que hayan llegado a la Corte IDH antes de la denuncia, se encaminarán, y podrían dar lugar a declaraciones de responsabilidad internacional del Estado.¹⁰

Con relación a las decisiones de la CIDH, existen controversias en cuanto a su carácter obligatorio.¹¹Como meras recomendaciones, el no cumplimiento de los informes no genera responsabilidad internacional, aunque se hayan emitido después de un procedimiento que preservó las exigencias mínimas del debido proceso, como el contradictorio y la amplia defensa, y que tengan una forma similar a la de una sentencia, con exposición de los hechos, fundamentación y parte dispositiva (NAGADO; SEIXAS, 2009, p. 295-299). No obstante, la Corte IDH declaró en el Caso Loyza Tamayo que el Estado debía emprender todos sus esfuerzos para dar cumplimiento a las decisiones de la CIDH como exigencia de la regla de buena fe en la interpretación de los tratados, codificada en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969:

En virtud del principio de Buena fe, consagrado en el mismo artículo 31.1 de la Convención de Viena, si un Estado suscribe o ratifica un tratado internacional, especialmente tratándose de los derechos humanos, como es el caso de la Convención Americana, tiene la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un organismo de protección como la Comisión Interamericana que es, además uno de los principales organismos de la Organización de los Estados Americanos, y que tiene como función “promover la observancia y la defensa de los derechos humanos” en el hemisferio. 
(Carta de la OEA, artículos 52 y 111)
(CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, LoayzaTamayo v. Peru, 1997a, para. 80)¹²

Cabe señalar que la obligación de respetar las disposiciones de la CADH, nace de la ratificación o adhesión al tratado, y no del reconocimiento sobre la competencia obligatoria de la Corte IDH, y que la CIDH es un organismo autorizado por los tratados pertinentes para interpretarla. Asimismo, la CADH, en el artículo 2, establece el deber de adoptar las medidas de carácter interno necesarias para adecuar las obligaciones enunciadas en ese instrumento. Además, la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados, establece en el artículo 27 que un Estado “no puede invocar las disposiciones de derecho interno para justificar el no cumplimiento de un tratado”.

Existen previsiones de un sistema de garantía colectiva sobre el cumplimiento de las decisiones de los organismos del SIDH. De acuerdo a la CADH, la Corte IDH debe enviar informes anuales a la Asamblea General de la OEA informándole, entre otras cosas, el no cumplimiento de sus decisiones por los Estados Parte. La CIDH procede de la misma forma, incluso sin disposición expresa de la CADH. El objetivo es generar algún malestar al Estado violador, con una estrategia que se conoce como “naming and shaming”, y posibilitar las gestiones diplomáticas para que el Estado pase a cumplir la decisión en cuestión. Entre las atribuciones de la Asamblea General, aunque este recurso aún no ha sido usado, existe la posibilidad de que se emita una resolución (y como tal no vinculante) recomendando a los demás Estados Parte de la OEA que impongan sanciones económicas al Estado violador hasta que la decisión del Organismo del SIDH en cuestión se implemente (KRSTICEVIC, 2007, p. 34-37).

En tercer lugar, el concepto de reparación en el derecho internacional es más amplio que en el derecho interno. Además de la obligación de indemnización económica a las víctimas y familiares de las víctimas, las sentencias condenatorias internacionales incluyen reparaciones simbólicas, la promoción de las responsabilidades internas por la violación y las llamadas “medidas de no repetición”, que pueden significar alteraciones en las políticas públicas, la legislación interna, la jurisprudencia pacificada incluso de la Suprema Corte de un país. Ejemplo de una medida de no repetición es la exigida por la Corte en su reciente sentencia en el caso Julia Gomes Lund et al versus Brasil (Caso Guerrilla del Araguaia) de que se eliminen todos los obstáculos jurídicos y políticos para que el Estado investigue y juzgue criminalmente a los responsables por perpetrar el crimen de desaparición forzada y otros crímenes contra la humanidad (como la tortura) (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, Julia Gomes Lund y otros v. Brasil , 2011, para. 65). Asimismo, aunque existan dudas en relación con la ejecución de la sentencia internacional en sus aspectos económicos, como vimos anteriormente, diversos aspectos de las medidas de no repetición, usualmente establecidas contra Brasil, podrían implementarse sin la necesidad de una ley que establezca un procedimiento especial.

En cuarto lugar, específicamente en lo que se refiere a Brasil, se destaca la posición asumida por el STF (Supremo Tribunal Federal) en el juicio de RE 466.343, el 03.12.2008, que examinó específicamente la CADH y consagró el carácter supralegal en el ordenamiento jurídico brasileño de los tratados de derechos humanos ratificados anteriormente a la Enmienda Constitucional nº45, negando consecuentemente la aplicabilidad de las normas internas que estuvieran en contradicción con las disposiciones del tratado. El resultado de la decisión, fue la edición de la súmula vinculante n. 25 del STF (Supremo Tribunal Federal), en el año 2009, que consideró ilícita la prisión del depositario infiel, en cualquier modalidad, a pesar de la previsión constitucional del artículo 5 o, LXVII de la Constitución Federal. Concluimos que cualquier otra norma infraconstitucional que esté en discrepancia con la CADH, además de aquellas que reglamentaban la prisión civil del depositario infiel, también perderán aplicabilidad.

Con respecto a Brasil, además de lo previsto en el artículo 4, inciso II, y el artículo 5 párrafos segundo y tercero, el artículo 7 del Acto de las Disposiciones Constitucionales Transitorias anuncia que el Estado Brasileño propugnará la formación de un tribunal internacional de derechos humanos. La interpretación sistemática de la Constitución corrobora el acuerdo de que los tratados internacionales de derechos humanos tendrán status constitucional, o por lo menos supralegal, y que los organismos internacionales que ellos crean y cuya competencia contenciosa reconoce Brasil a través de acto específico, gozan de autoridad interna como intérpretes del referido documento. La tesis de que las decisiones que tales organismos generan tienen una naturaleza política y que, por lo tanto, su cumplimiento no sería obligatorio no es consistente con esa interpretación.

Asimismo, está claro que la CADH establece obligaciones jurídicas a las autoridades estatales brasileñas, y que no se trata de un documento meramente político que enuncia aspiraciones a alcanzarse a largo plazo. Esa convención, así como otros tratados internacionales de derechos humanos reconocidos por Brasil, crea deberes jurídicos para el país. Como instrumento jurídico que integra el ordenamiento interno, la fiscalización del cumplimiento de tales obligaciones no la deben realizar exclusivamente los organismos supranacionales, se impone también como una tarea para aquellos que desempeñan internamente las funciones esenciales de justicia, además del poder judicial. De hecho, al lado del control de legalidad y de constitucionalidad, se torna imperiosa la realización del control de convencionalidad.¹³ El reconocimiento de los patrones de interpretación de los artículos de la CADH por la Corte IDH y por la CIDH también se incluye en esta obligación.

La realización de este control se hace más indispensable, en la medida en que una parte significativa de las recomendaciones internacionales a Brasil se refieren directamente a los actos de competencia de los organismos del Poder Ejecutivo responsables de la seguridad pública y el sistema penitenciario, así como de organismos del Poder Judicial, del Ministerio Público, y de los abogados de la Defensoría Pública. Tales actos se refieren al deber de debida diligencia y a las obligaciones de prevenir, investigar y sancionar, como veremos a continuación.

5. Desafíos para los operadores del derecho en Brasil: el deber de debida diligencia y la necesidad de realizar el control de convencionalidad

De acuerdo a lo establecido por la Corte IDH desde la sentencia en la causa Velasquez Rodrigues versus Honduras , el primero que decidió este organismo, la interpretación del artículo 1.1, que trae la llamada cláusula general de garantía, combinado con los demás artículos que enuncian los derechos de los individuos, lleva a concluir que el deber del Estado en la promoción de los derechos humanos no se agota en la mera abstención de la violación de los mismos. De acuerdo a la Corte, el Estado tiene la responsabilidad internacional por la violación de los artículos de la CADH, aunque haya sido perpetrada por particulares y no por agentes del Estado, siempre que no haya actuado con la “debida diligencia” para evitar que no ocurrieran tales violaciones. A su vez, la Corte ha interpretado el deber de debida diligencia, incluyendo las obligaciones de “prevenir, investigar y sancionar” las violaciones de derechos humanos (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, Velásquez Rodríguez v. Honduras , 1988, para. 162, 172-174). Asimismo, aunque haya habido una violación al derecho enunciado en la CADH, si el Estado actuó con la debida diligencia en la investigación del crimen y evitó la impunidad, no hay que hablar de responsabilidad internacional.

Se destaca de esta triple obligación de los Estados el deber de “investigar” que resulta de la interpretación definida en el artículo 1.1, con relación a los demás derechos listados en la CADH, como ya se afirmó anteriormente, y que también implica en un análisis sobre la eventual violación de los artículos 8º (garantías judiciales) y 25 (protección judicial) de la CADH. Sobre la responsabilidad del Estado sobre actos y omisiones que permitan la violación de los derechos humanos, la Corte IDH destaca en la primera sentencia en que declara la responsabilidad brasileña:

La Corte considera pertinente recordar que es un principio básico del derecho de responsabilidad internacional del Estado, amparado en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que todo Estado es internacionalmente responsable por los actos u omisiones de cualquiera de sus poderes u organismos en violación a los derechos internacionalmente consagrados, de acuerdo al artículo 1,1 de la Convención Americana. 

Los artículos 8 y 25 de la Convención consolidan, con referencia a las acciones y omisiones de los organismos judiciales internos, el alcance del mencionado principio de generación de responsabilidad por los actos de cualquiera de los organismos del Estado.
(CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, Ximenes Lopes vs. Brasil, 2006, para. 172-173).

Para satisfacer esas obligaciones, la investigación debe ser: “realizada por todos los medios legales disponibles y orientada a la determinación de la verdad y a la investigación, juicio y sanción de todos los responsables por los hechos, especialmente cuando estén o puedan estar implicados agentes estatales.” (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, Ximenes Lopes v. Brasil , 2006, para. 148). La obligación de investigar, juzgar y sancionar, destaca la corte, es una obligación de medio y no de fin, pero para que sea plenamente satisfecha, aunque la sanción de los responsables no sea posible, debe ser seria, imparcial y efectiva.

De acuerdo a una investigación realizada por Bartira Nagado, en todos los casos en que se declaró la responsabilidad internacional de Brasil por la violación de la CADH, sea en los informes de mérito de la CIDH, sea en las sentencias de la Corte IDH, el país dejó de cumplir adecuadamente con las obligaciones de investigar, juzgar y sancionar a los responsables por violaciones a los derechos humanos. De acuerdo a ella:

La violación del deber de investigar, juzgar y sancionar podrá tener como causa fáctica: (1) la no instauración de investigación policial para averiguación del presunto crimen; (2) fallas en el procedimiento de la investigación, internacional o no, que perjudican el resultado de las investigaciones; (3) demora injustificada en la conducción de las investigaciones; (4) fallas en el procedimiento judicial, internacional o no; (5) demora injustificada en la tramitación de la acción penal, englobando todas las instancias; (6) falta de diligencia en la ubicación del reo evadido, perjudicando el curso de la acción o la ejecución de la pena; (7) decisión judicial viciada. Estas hipótesis no agotan necesariamente los posibles problemas que se puedan medir con relación a la persecución penal, pero que engloban gran parte de los incidentes verificados en los casos brasileños.
(NAGADO, 2010).

En relación con estas violaciones, Nagado (2010) asevera que “están involucrados directamente agentes del Estado, sean autoridades policiales, miembros del Ministerio Público o del Poder Judicial, visto que estos agentes detienen la atribución de promover la persecución penal, en sus diversos estadios.”

Ni siquiera los abogados y la defensoría Pública quedan inmunes. En la causa Roberto Moreno Ramos vs. Estados Unidos , en la que se condenó al peticionario a la pena de muerte, la CIDH declaró que el Estado no cumplió con su deber de garantizar un juicio justo y la debida acción con relación a la víctima, previstos en los artículos XVIII y XXVI, respectivamente, de la Declaración Americana de Derechos Humanos, en la medida en que el abogado de oficio designado por el tribunal estadounidense no agotó las posibilidades de defensa y no alegó las circunstancias atenuantes que podrían haber evitado la pena de muerte. La CIDH afirmó también que la mera inexistencia de una defensoría pública que pudiera actuar en todo el territorio estadounidense en los casos de pena de muerte violaba las disposiciones mencionadas anteriormente. (COMISSÃO INTERAMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS, Roberto Moreno Ramos (Estados Unidos) 2005, para. 52-59) ¹⁴

La conclusión a la que se llega se opone a la auto percepción de la clase: operadores del derecho que integran funciones esenciales en la justicia, pueden ser perpetradores de violaciones a los derechos humanos consagrados internacionalmente. Los argumentos comúnmente invocados para justificar las causas no intencionales de violación del deber de investigar, juzgar y sancionar a los responsables por las violaciones a los derechos humanos, tales como el exceso de demandas en el poder judicial, la falta de infraestructura adecuada, o la falta de personal, no se pueden usar para eximir la responsabilidad internacional del país de acuerdo a lo establecido en el ya mencionado artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

6. Consideraciones finales

Sostenemos en este artículo, que el contencioso internacional de derechos humanos resguarda una potencialidad política importante para la profundización de la cultura de derechos en Brasil, examinamos específicamente el ejemplo del SIDH. Tal potencialidad emerge de la comprensión de las dinámicas políticas subyacentes al litigio como típicas de una esfera pública transnacional. En estos escenarios, las prácticas e intereses pueden (o no) transformarse a través de estrategias de concientización y de educación, de la misma forma, estrategias que expongan las violaciones sistemáticas rutinarias, cohibiendo y presionando a los Estados que se presentan ante la comunidad internacional como garantizadores de los derechos humanos. Como esfera pública, el recurso al SIDH, permite, aunque no siempre se concretice, una reconfiguración de poder interna, empoderando a grupos antes invisibilizados.

Sin embargo, tales potencialidades políticas sólo subsisten mientras el Estado y principalmente, la sociedad civil, consideren legítimos los organismos del SIDH. En este sentido, la implementación cabal de los dictámenes de estos organismos es vital. Entre los tipos de medidas determinadas internacionalmente, la que más suele incumplir Brasil es la relativas al deber de debida diligencia, que incluye la obligación de investigar, juzgar y sancionar a los perpetradores de violación a los derechos humanos. Tales obligaciones se refieren directamente a las competencias de los actores jurídicos, que a pesar de ejecutar sus funciones esenciales en la justicia, se transforman, ellos mismos, en violadores de los derechos humanos.

Este artículo pretende llamar la atención respecto a la importancia del control de la convencionalidad por parte de las autoridades nacionales, en especial por las judiciarias. Preventivamente, el uso de los estándares de protección establecidos internacionalmente por parte de fiscales, comisarios, abogados, defensores y especialmente jueces, disminuiría el número de causas enviadas a la CIDH, evitando la sobre carga, aumentado la agilidad y promoviendo más eficazmente los derechos humanos. Idealmente solamente los casos más emblemáticos llegarían al SIDH, resaltando el impacto de las decisiones tomadas.

En relación con los casos que generaron decisiones contra Brasil, las medidas cuyo cumplimiento ha sido más difícil, son nuevamente las relativas al deber de debida diligencia. Por lo tanto, la implementación integral de estas decisiones también exigirá la capacidad de los actores jurídicos para reconocer la obligatoriedad del derecho internacional de los derechos humanos.