La consolidación de los reclamos de reparaciones por violaciones de los derechos humanos cometidas en el Sur

El papel de las corporaciones multinacionales en la violación de los derechos humanos

El papel desempeñado por las multinacionales en sus operaciones en el Tercer Mundo es controvertido, y más aún en relación con el período colonial que con el período actual. Como notó Jonathan Charney: “Las relaciones de las corporaciones transnacionales, específicamente con los gobiernos del Tercer Mundo, tuvieron muchas veces una influencia fundamental sobre los gobiernos nacionales, y no siempre sirvieron a los mejores intereses de esos gobiernos”.³²

En muchos casos en que la víctima alega que las corporaciones se involucraron en violaciones de los derechos humanos, la queja no se refiere a que la violación fuera practicada directamente por la compañía, o por sus agentes.³³ Sin embargo, esto no siempre es verdadero en los casos de abusos contra la humanidad ocurridos durante el colonialismo o en la actuación de las compañías que usaron esclavos. Aunque generalmente los abusos hayan sido cometidos por representantes locales del Estado y la participación de las compañías haya sido sobre todo de complicidad en las violaciones de los derechos humanos,³⁴, hay casos de vínculo directo.

El conocimiento por parte de la corporación de que existían continuas violaciones de los derechos humanos, sumado a la aceptación de los beneficios económicos directos derivados de las violaciones, y el trabajo sistemático realizado en conjunto con un gobierno nacional pueden acarrear responsabilidad por complicidad. De esta forma, puede ocurrir que la entidad tenga responsabilidad directa por violación de los derechos humanos en la condición de cómplice o de coautor, vinculada a un representante oficial (por ejemplo las fuerzas de seguridad), en una acción que viola el derecho internacional.³⁵

Anita Ramasastry³⁶ reflexiona sobre los precedentes en la cuestión de la complicidad corporativa al examinar el papel del Tribunal Militar de los Estados Unidos en el juicio a dos banqueros en Nuremberg. La Corte determinó que: “Los préstamos o las ventas de materias primas usadas en emprendimientos ilegales pueden ser condenados desde el punto de vista moral, […] pero difícilmente se puede decir que se trata de una transacción criminal […] no estamos preparados para afirmar que estos préstamos constituyan una violación del derecho [internacional]”. Consecuentemente, el tribunal estableció una diferencia importantísima entre el suministro de capital y la participación activa en los crímenes nazis.

Se trata de una cuestión crucial saber si las empresas tienen obligación de respetar los derechos humanos. Actualmente, el debate sobre los deberes de las corporaciones está muy avanzado y son muy pocos los que admiten que estas no los tengan.³⁷ El tema actual es: cuáles son sus deberes frente al papel que desempeñaron y al modo como se beneficiaron en la época del colonialismo y del apartheid. La respuesta puede residir en una disposición de suma claridad, que data de 1948, cuando se adoptó la Declaración Universal de Derechos Humanos. Este documento establece que “[…] todo individuo y todo organismo de la sociedad […] promueva el respeto por estos derechos y libertades y que, a través de medidas progresivas, nacionales e internacionales, asegure el reconocimiento y la observancia universal y efectiva”.³⁸

En este contexto, Clapham y Jerbi afirman que, aunque “las empresas posiblemente no tengan el hábito de referirse a ellas mismas como ‘organismos de la sociedad’, constituyen una parte fundamental de la misma. Y como tal, tienen la obligación moral y social de respetar los derechos universales consagrados en la Declaración”.³⁹

El profesor Louis Henkin se basó en el mismo lenguaje al enfatizar que: “Todo individuo incluye personas jurídicas. Todo individuo y todo organismo de la sociedad implica que no puede haber ninguna exclusión, ninguna empresa, ningún mercado, ningún ciberespacio. La Declaración Universal se aplica a todos”.⁴⁰ La Corte Internacional de Justicia, en el proceso de Barcelona Traction Light and Power Co.,determinó que la personalidad juridica de una corporación transnacional equivale a la de un ciudadano común.⁴¹ El profesor Steven Ratner abordó la cuestión con las preguntas: “¿Los responsables por las decisiones pueden trasladar a las corporaciones las reglas primarias del derecho internacional de los derechos humanos y las reglas secundarias de responsabilidad individual y estatal? Si las corporaciones son agentes tan importantes en el derecho y en las relaciones internacionales, ¿no podrían las mismas asumir las obligaciones impuestas actualmente a los Estados o a los individuos basadas en estos términos de responsabilidad?”⁴²

Ratner sostiene que “el papel singular de los Estados en la garantía de ciertos derechos […] no excluye los deberes de las corporaciones respecto de otros derechos relacionados […]”.⁴³ Siendo así, las obligaciones no se pueden transferir simplemente de los Estados a las corporaciones, pero los mismos derechos humanos que crean deberes para el Estado pueden imponerse, de la misma o de otra forma, a agentes corporativos.⁴⁴

Ratner examina también, entre otras cosas, la forma por la cual las corporaciones podrían o deberían ser responsabilizadas por los actos del gobierno, subsidiarios u otros agentes en el curso del comercio.⁴⁵ En un análisis relacionado con el tema, Anita Ramasastry cuestiona: “¿Hasta dónde se debe arrojar la red en busca de cómplices? […] ¿Y que pasaría con el temor a deprimir las inversiones, específicamente en los países en vías de desarrollo? En términos prácticos, ¿cómo pueden las corporaciones decidirse a dar continuidad a las inversiones internacionales cuando temen que la propia presencia en un país cuyo gobierno es cuestionable puede acarrearles una acción por complicidad?”⁴⁶

Como observó Steven Ratner: “[…] Extender simplemente los deberes del Estado relativos a los derechos humanos a los emprendimientos comerciales es ignorar las diferencias entre la naturaleza y las funciones del Estado y de las corporaciones. Del mismo modo que el régimen de derechos humanos que gobierna los Estados refleja un equilibrio entre libertad individual e intereses del Estado (basado en la naturaleza y en su función), también cualquier régimen que gobierne las corporaciones debe reflejar un equilibrio entre libertad individual e intereses comerciales”.⁴⁷

Una pregunta clave, hecha con frecuencia al tratar sobre el colonialismo y el apartheid, se refiere a las obligaciones debidas en la época. Otras cuestiones importantes son los problemas procesales, como las leyes que reglamentan hasta cuándo las víctimas pueden retroceder para iniciar una acción.

El avance de la noción de reparaciones y su aceptación

Históricamente, la reivindicación de reparaciones por daños sufridos no es un tema reciente. En verdad, frecuentemente al final de las guerras se hacían acuerdos que resultaban en pagos o en entrega de territorios. Lo que de hecho constituye un fenómeno reciente es el resarcimiento por perjuicios o el pago de indemnizaciones a individuos. Estas reparaciones se iniciaron después de la Segunda Guerra Mundial, en un principio como fruto de negociaciones, y más tarde como resultado de la promulgación de un estatuto o la decisión de los tribunales. A nivel legal, varios países establecieron dispositivos para el pago de reparaciones derivadas de las violaciones de los derechos humanos. Entre algunos de ellos se destacan Argentina, Chile y Sudáfrica.

Existe desde hace algunos años un movimiento internacional sólido por el reconocimiento de una base legal para que las víctimas de violaciones de los derechos humanos y abusos contra la humanidad puedan reivindicar indemnización. Ha habido, por ejemplo, un esfuerzo permanente para que se establezcan los principios internacionales referentes a las reparaciones. En 1989, la Subcomisión de las Naciones Unidas para la Prevención de la Discriminación y Protección de las Minorías escogió al profesor Theo Van Boven para que decidiera si sería posible esbozar un conjunto de principios básicos y directrices para las reparaciones jurídicas relacionadas con las violaciones graves de los derechos humanos. Le siguió a esto un esbozo de los Principios y Directrices Básicos sobre Derecho a la Reparación.⁴⁸ Como resultado de la sesión de 1988 de la  Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, el profesor Cherif Bassiouni fue designado para preparar un bosquejo para la siguiente sesión, de modo que los principios pudiesen ser aclarados y enviados a la Asamblea General de las Naciones Unidas para su aprobación. La tarea aún está en vías de ser concluida, pero los “Principios y Directrices Básicos sobre Derecho a Reparaciones para Víctimas de Violación de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario”⁴⁹ se encuentran en un nivel avanzado.⁵⁰

Hubo también, en varias partes del mundo, iniciativas por reclamos de reparaciones. Un ejemplo de esto es el proceso realizado en 1992, en Sudáfrica, en el cual el líder nigeriano Moshood Abiola propició la creación del Grupo de Personas Eminentes por las Reparaciones, en el ámbito de la Organización de la Unidad Africana (OUA). La OUA dió autorización oficial para avanzar en el proceso que garantiza la efectivización de las reparaciones a las víctimas del comercio de esclavos africanos. En 1993, el grupo convocó la Primera Conferencia Panafricana sobre Reparaciones en Abuja, Nigeria. La Declaración de Abuja fortaleció el compromiso de la OUA, en el sentido de obtener reparaciones por la esclavitud.

Asimismo, los dos tribunales internacionales establecidos en la década de 1990 para juzgar graves violaciones de los derechos humanos en Yugoslavia y en Ruanda reconocieron las reparaciones como un derecho. Los estatutos que reglamentaban los dos tribunales⁵¹ en realidad establecieron tales derechos para las víctimas. De hecho, el Estatuto de Roma, que rige la Corte Penal Internacional, concedió más derechos de reparación para las víctimas de lo que jamás se había visto antes.

En lo que se refiere a las reivindicaciones individuales, en la posguerra se definió el movimiento para que se concedieran reparaciones por violaciones de los derechos humanos. Al final de la década de 1940, el gobierno alemán discutió la cuestión de las reparaciones con el gobierno israelí. La Conferencia sobre Reivindicaciones Materiales Judías contra Alemania resultó en el Acuerdo de Luxemburgo con Israel, en 1952, y en la promulgación, en 1953, de las Leyes de Compensación Federal Final. En los términos de este contrato, Alemania concordó en pagar 714 millones de dólares a Israel para ayudar en la asimilación de refugiados reasentados y empobrecidos de Alemania o de áreas que habían estado bajo el control de Alemania.⁵² El Tratado exigía la compensación individual, aparte del pago de 110 millones de dólares a la Conferencia sobre Reivindicaciones Materiales Judías contra Alemania y en pro de las víctimas. El proceso se extendió desde 1952 hasta 1965. En 1993 se estableció por acuerdo otro proyecto limitado para reparaciones a fin de asistir a individuos excluidos de los primeros acuerdos.

Otros dos ejemplos importantes de reparación tuvieron lugar en los Estados Unidos. El primero se refiere a las indemnizaciones que el gobierno estadounidense tuvo que pagar por el confinamiento de nipoestadounidenses durante la Segunda Guerra Mundial.⁵³ El segundo trata de la compensación pagada a millares de indígenas Aleutes removidos del sudeste de Alaska, en el mismo período en que los nipoestadounidenses estuvieron presos. Los dos grupos negociaron durante casi cincuenta años para que se garantizaran las reparaciones y medidas compensatorias. En la década de 1980 los estadounidenses aprobaron una ley –Civil Right Act– que permitió la concesión de estas reparaciones a los nipoestadounidenses.

Lo que resulta especialmente relevante para las acciones judiciales relacionadas con los casos que sucedieron muchos años antes, es que los Aleutes obtuvieron indemnizaciones para los hijos de los sobrevivientes y para las aldeas afectadas por el reasentamiento, aun cuando esto solo se lograra cincuenta años después de ocurridos los hechos.

Se admitió que los problemas causados por el reasentamiento no solo afectaron a las comunidades en la época, sino que también continuaron teniendo un efecto cuatro o cinco décadas después, y que las consecuencias continuarán en un futuro próximo.

El movimiento para obtener reparaciones por parte de individuos se vio fortalecido por dos casos en la década de 1980. En el primero, Filartiga vs. Pena-Irala,⁵⁴ los tribunales estadounidenses reconocieron que los extranjeros podrían presentar acciones judiciales requiriendo indemnización por abusos contra los derechos humanos cometidos por individuos que no fueran ciudadanos estadounidenses. El tribunal observó que la “comunidad internacional llegó a reconocer el peligro común que plantea el desprecio flagrante a los derechos humanos básicos y, específicamente, al derecho a vivir libre de tortura”.⁵⁵ Este caso tuvo enorme repercusión y será examinado en detalle, junto con los desdoblamientos, posteriormente.

Otro proceso de gran importancia se relaciona con la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para el caso Velásquez-Rodríguez, en el cual la corte estableció que los individuos que habían sufrido violaciones de los derechos humanos podrían abrir procesos de indemnización contra quienes perpetraron dichos abusos, pues “sobre el derecho internacional, un Estado es responsable por los actos que sus agentes realizan en el ejercicio de sus funciones, así como por sus omisiones, incluso cuando estos actúan fuera de su esfera de autoridad o violan la ley del país”.⁵⁶

Sin embargo, no hubo mayores logros en otras cortes de justicia en lo que concierne a las acciones de indemnización por eventos realizados hace más de cincuenta años. Son principalmente las cortes estadounidenses las que se han mostrado sensibles, hasta cierto punto, a este tipo de litigio.

Muchas de las antiguas “mujeres de confort”*  coreanas y de otros países iniciaron acciones contra el gobierno japonés en los tribunales de Japón.⁵⁷ De estos casos, solo uno tuvo una decisión favorable, pero posteriormente también fue rechazado por la Suprema Corte.

El movimiento por la obtención de reparaciones mostró grandes progresos cuando se iniciaron en los Estados Unidos las acciones judiciales relacionadas con el Holocausto. La primera de estas reivindicaciones ocurrió en octubre de 1996, cuando se presentó ante el Tribunal del distrito de Brooklyn, en Nueva York, una acción judicial colectiva contra los bancos suizos Crédit Suisse, Union Bank of Switzerland y Swiss Bank Corparation. Todos los casos registrados fueron reunidos en 1997 bajo el título “In re Holocaust Victim Assets Litigation”. La reivindicación combinada alegaba que los bancos no habían devuelto los activos depositados, habían negociado activos pillados y se habían beneficiado del comercio de bienes producidos por mano de obra esclava. El caso se liquidó en 1998, con el pago por parte de los bancos de 1.500 millones de dólares. No solo los judíos se beneficiaron con los términos del acuerdo, sino también homosexuales, discapacitados físicos o mentales, gitanos y testigos de Jehová.⁵⁸

A estos casos de víctimas del Holocausto contra los bancos suizos les sucedieron acciones judiciales contra bancos alemanes y austríacos, en junio de 1998. Estos procesos fueron realizados por sobrevivientes del Holocausto y ciudadanos estadounidenses, que iniciaron una acción judicial colectiva contra el Deutsche Bank y el Dresdner Bank, alegando explotación por pillaje de oro y otros activos pertenecientes a los judíos. Los casos se reunieron en marzo de 1999, con el título de “In re Austrian and German Bank Holocaust Litigation”.⁵⁹ También fueron procesados bancos franceses, o que tenían filiales en Francia durante la guerra, como el British Bank y el Barclays. Se realizó un acuerdo en 2001. Sobrevivientes del Holocausto procesaron también a una docena de compañías de seguro europeas.⁶⁰ Tampoco las corporaciones alemanas fueron eximidas, ya que ex trabajadores esclavos presentaron una acción judicial contra una serie de compañías alemanas. Sin embargo, fueron desestimados varios de estos procesos por prescripción, o como consecuencia de los acuerdos firmados entre Alemania y los Aliados al final de la guerra. Se realizó, no obstante, un acuerdo de cerca de 5.000 millones de dólares relacionados con el trabajo esclavo, con la condición de que se suspendieran otras demandas vinculadas con la mano de obra esclava. El gobierno estadounidense convino también en interceder en cualquier proceso futuro registrado contra Alemania en relación con las reivindicaciones de la época de la Segunda Guerra Mundial.⁶¹

Las acciones judiciales propuestas contra las compañías alemanas resultaron también en procesos iniciados por soldados capturados por los japoneses durante la guerra y por civiles que demandaron a compañías japonesas. Durante la guerra, millares de prisioneros estadounidenses, británicos, canadienses, australianos y neozelandeses fueron usados como mano de obra esclava por compañías japonesas, incluidas Mitsubishi, Mitsui, Nippon Steel y Kawasaki Heavy Industries. Lo mismo ocurrió con civiles chinos, coreanos, vietnamitas y filipinos.⁶²

Para subsanar el problema del tiempo transcurrido entre la ofensa y las reivindicaciones, el estado de California promulgó una ley, en junio de 1993⁶³ que permitía cualquier acción por parte de un “prisionero de guerra del régimen nazi, de sus aliados o de sus simpatizantes” para obtener “resarcimiento por trabajos realizados durante la Segunda Guerra Mundial en condición de víctima de esclavitud […] contra cualquier institución o sucesor de esta, para quien este trabajo hubiera sido realizado”. La ley fue promulgada cuando los procesos contra compañías alemanas parecían estar en compás de espera. La misma permitió que se presentaran acciones judiciales hasta 2010⁶⁴ y que las cortes de justicia de California pudieran acogerlas.⁶⁵ Las acciones judiciales presentadas por soldados aliados fueron desestimadas en 2001, después que el gobierno estadounidense intervino en el proceso, con base en los términos del Tratado de Paz de 1951 hecho con Japón, en el que los Estados Unidos y otras potencias aliadas renunciaban a todas las reivindicaciones contra Japón y contra compañías japonesas.

En lo que concierne a las acciones judiciales por parte de civiles, el tribunal estableció más tarde que los filipinos también estaban excluidos, ya que Filipinas había ratificado el tratado. El tribunal desestimó las otras acciones y declaró inconstitucional a la ley de California, puesto que la consideró una interferencia en la ejecución de la política externa del poder federal.⁶⁶

Hubo inclusive otras acciones presentadas ante los tribunales estadounidenses. En una de ellas, civiles extranjeros procesaron a compañías japonesas por haberse servido de mano de obra esclava; en otra, antiguas “mujeres de confort” presentaron una acción judicial. Ambas acciones fueron desestimadas en 2001, pero se presentó un recurso, que aún no fue juzgado.

Un caso que retrocede aún más en el tiempo fue el que llevó a descendientes (en su mayoría, ciudadanos estadounidenses) de armenios víctimas del genocidio ocurrido durante la Primera Guerra Mundial, que habían comprado pólizas de seguro de compañías estadounidenses y europeas, a demandar a New Life Insurance Company.⁶⁷

En el caso Marootian vs. New York Life Company se argumentó que el tiempo transcurrido invalidaba las medidas judiciales y que había cláusulas en las pólizas que afirmaban que los tribunales franceses e ingleses tenían jurisdicción en el caso de litigio. Nuevamente, el estado de California promulgó una ley que admitía los procesos judiciales relacionados con las pólizas de la época del genocidio armenio, y extendió el plazo hasta 2010. De esta forma se cerró el caso con un acuerdo. Las lecciones extraídas del caso son, a pesar de todo, importantes, porque el plazo para poder plantear las reivindicaciones fue modificado en casi 100 años. Inclusive, los beneficiarios no fueron quienes habían comprado las pólizas.⁶⁸

Recientemente, decenas de miles de rusos que habían sido forzados a trabajar en campos de trabajo esclavo nazis pudieron compartir una indemnización de 427 millones de euros. Casi 500 mil personas presentaron pedidos a la entidad pagadora, que había previsto solamente 57 mil reivindicaciones.⁶⁹

Por lo tanto, parece que hay realmente posibilidades de pleitos judiciales para las reivindicaciones que se remontan hasta principios del siglo XX, o incluso antes.⁷⁰ Se trata de una cuestión clave, porque implica un obstáculo potencial para posibles reivindicaciones relacionadas con hechos ocurridos durante el colonialismo, siendo 1885 una fecha importante, que marca el reparto de África entre varias potencias europeas. Aunque la ocupación colonial haya ocurrido antes de esta época, fue en la Conferencia de Berlín, de 1884-1885, que se determinó las partes de África que le corresponderían a cada país.⁷¹ En el primer capítulo, el General Act of the Berlin Conference on Africa resaltó: “Todas las potencias que ejercen derechos soberanos o influencia sobre los territorios citados, están obligadas a celar por la preservación de las tribus nativas, cuidar del desarrollo y de las condiciones propicias a su bienestar moral y material y ayudar a eliminar la esclavitud, especialmente el comercio de esclavos”.

Las cuestiones sobre reparaciones o sobre indemnizaciones por esclavitud son mucho más difíciles.⁷². Los procesos se refieren a hechos ocurridos mucho tiempo antes, y a individuos que tal vez ni siquiera sean descendientes directos. Estos problemas fueron considerados cruciales cuando una acción judicial en 1995, presentada por litigantes afroestadounidenses, fue desestimada.⁷³ La Corte de la Novena Circunscripción Judicial, al pronunciarse de esta forma, observó que los Estados Unidos tenían inmunidad soberana, que las reivindicaciones eran muy antiguas y que los propios autores del proceso no podían presentar el requerimiento, pues nunca habían sido esclavos. El tribunal declaró: “La discriminación y la intolerancia de cualquier tipo son inaceptables, y la esclavitud de africanos por parte de este país es inexcusable. Este tribunal, sin embargo, es incapaz de identificar legalmente cualquier base reconocible sobre la cual las reivindicaciones de la parte actora legitimen un proceso contra los Estados Unidos. Aunque las injusticias pasadas y presentes pueden justificar la búsqueda de indemnizaciones, no le cabe a este tribunal conceder la reparación solicitada. La legislatura, más que el poder judicial, constituye el foro apropiado para las quejas presentadas”.⁷⁴ Queda claro, por lo tanto, que los tribunales no pueden ser los únicos ámbitos para juzgar dichas peticiones. Muchas de las mismas son evidentemente más políticas que legales. La vía para encaminarlas no se restringe a los tribunales. Es en el ámbito político, en la legislatura y en otros foros (inclusive el foro de la opinión pública nacional e internacional) donde los esfuerzos pueden ser realizados.

En ese sentido hubo varios intentos todos los años, desde 1989, de crear una legislación en el Congreso de los Estados Unidos que dé cuenta del legado de la esclavitud. El proyecto de ley H.R. 40 –The Commission to Study Reparations Proposals for African Americans Act– procura establecer “una comisión que examine la institución de la esclavitud y de la discriminación racial y económica subsiguiente de jure y de facto contra afroestadounidenses y, el impacto de estas fuerzas sobre afroestadounidenses vivos, a fin de que se hagan recomendaciones al Congreso en relación con las reparaciones apropiadas […]”.⁷⁵ Otros esfuerzos fueron realizados también en varios estados estadounidenses y hubo un intento del Congreso para presentar pedidos de disculpa por la esclavitud.

Los recursos ante los tribunales para lograr reparaciones o indemnizaciones

El uso de los tribunales como medio de obtener indemnizaciones o reparaciones para tales reivindicaciones, constituye un fenómeno relativamente reciente. Surgió principalmente con la decisión de Filartiga, en los Estados Unidos, en 1980.⁷⁶ En realidad, casi todas las disputas judiciales relevantes ocurrieron en jurisdicciones del common law,*  y no del civil law.⁷⁷ Como explica el comentador:

Con excepción de una acción presentada en Québec contra una corporación canadiense registrada en Montreal, todas las acciones hasta ahora fueron ejecutadas en jurisdicciones del common law. Las relaciones legales y culturales establecidas entre los abogados anglosajones y las reglas procesales, tales como las que determinan qué información los acusados deben divulgar durante el litigio, pueden ser factores contribuyentes. Pero a largo plazo, no es poco probable que a medida que evoluciona la comprensión por parte de los abogados militantes de los principios relevantes del derecho, surjan casos en los sistemas del civil law de Estados miembros de la Unión Europea, tales como los Países Bajos o Francia.⁷⁸

Sin embargo, la gran mayoría de estos procesos tiene lugar en los Estados Unidos con base en el ATCA.⁷⁹ Como nos explica Beth Stephens: “La disputa relacionada con los derechos humanos civiles en los Estados Unidos es el resultado natural de una cultura jurídica que se apoya en acciones legales privadas, como forma de obtener compensaciones por perjuicios sufridos y, al mismo tiempo, como herramienta de corrección de los problemas sociales”.⁸⁰ Al observar que la decisión de Filartiga⁸¹ “fue llamada el ‘Brown vs. Board of Education’ de los pleitos del derecho transnacional, invocando el legado de los grandes juicios del derecho civil que desmantelaron la segregación legal en todo los Estados Unidos”,⁸² Stephens nota una “ausencia de casos básicos del tipo Filartiga en otros países”.⁸³ “En efecto”, escribe Stephens, “a pesar de que hay bastante interés por la doctrina subyacente de Filartiga en Inglaterra, un grupo inglés de estudios de derecho internacional concluyó que la probabilidad de que un litigio de este tipo ocurra en Gran Bretaña era muy pequeña”.⁸⁴

Intentando explicar este fenómeno, Stephens ofrece una lista de cinco factores que hacen que los tribunales estadounidenses sean la arena más propicia para las disputas legales internacionales relacionadas con los derechos humanos. La lista incluye:

• Ninguna penalidad por la derrota (gravámenes de cualquier naturaleza)
• Honorarios proporcionales
• Pago punitivo por pérdidas y daños
• Sentencia en rebeldía
• Reglas amplias para procedimientos probatorios.⁸⁵

Stephens observó también que “el uso del litigio civil como forma de influir en las políticas de los derechos humanos es un avance natural en el sistema legal estadounidense”.⁸⁶ También se debe llevar en consideración el hecho de que el sistema de juicio por jurado puede ser en estos casos ventajoso para los litigantes. La naturaleza del sistema legal estadounidense se muestra, por lo tanto, como un determinante crucial en lo que se refiere al motivo por el cual tantos de estos casos fueron presentados ante tribunales en ese país. Como observó Lord Denning: “Así como la mariposa se siente atraída por la luz, el litigante es atraído para los Estados Unidos. Le basta solamente lograr que su demanda se tramite en los tribunales de ese país para tener grandes posibilidades de ganar una fortuna”.⁸⁷

El uso de los tribunales en los Estados Unidos para procesos por violaciones de los derechos humanos

Aunque existen en los Estados Unidos varias leyes⁸⁸ que autorizan a las víctimas de violaciones de derechos humanos cometidos fuera del país a iniciar procesos, la más usada es el Alien Torts Claims Act (ATCA).

Esa ley fue promulgada en 1789, como parte del Judiciary Act, y a partir de allí ha generado un número considerable de acciones alegando violaciones de los derechos humanos perpetradas fuera de los Estados Unidos, por agentes estatales y no estatales. La disposición clave, que suscitó una creciente atención internacional, estipula que: “Los tribunales distritales tendrán jurisdicción originaria en cualquier acción civil por delito por parte de un extranjero, solamente si este viola el derecho de las naciones o un tratado de los Estados Unidos”.

Aunque ha habido muchas conquistas desde el caso Filartiga vs. Pena-Irala,⁸⁹ en 1980, para las acciones judiciales en los términos del ATCA, Ramsey⁹⁰ suministra un panorama útil de algunas cuestiones y críticas relacionadas con la aplicación de la ley. Alega que “la gran cantidad de puntos polémicos sobre los cuales reposa el litigio corporativo del ATCA puede sugerir que la aplicación amplia del mismo constituye un proyecto que requiere mucha simpatía judicial para su éxito”⁹¹. Sin embargo, Ramsey no sugiere que esta sea una razón para rechazar una disputa judicial en los términos del ATCA y, aconseja prudencia en el área de extensión del litigio, visto que hay toda una serie de doctrinas⁹² que permiten que los jueces desestimen demandas basadas en el ATCA, inclusive aunque la materia y la jurisdicción personal hayan sido establecidas.⁹³ Esto incluye la international comity doctrine, cuyas premisas respetan los actos legislativos, ejecutivos y judiciales de otra nación,⁹⁴ así como las doctrinas relacionadas a cuestiones políticas, forum non conveniens⁹⁵ y actos del poder público que prohíben a los tribunales estadounidenses revisar la validad de los actos públicos de un Estado soberano extranjero reconocido que hayan sido realizados en territorio extranjero.

Sin embargo, los tribunales no están aplicando estas doctrinas de manera estricta, como puede verse en el caso Kadic vs. Karadzic.⁹⁶ En esa ocasión el tribunal declaró que, aunque la doctrina del acto de Estado pude ser aplicable a algunos procesos presentados basados en el ATCA, se dudaba de que “los actos de un funcionario del Estado que violaran el derecho fundamental de una nación y que no fueran rectificados por el gobierno de esa nación pudieran ser correctamente caracterizados como actos de Estado”.⁹⁷

Ese caso es también importante para la cuestión de la posibilidad de encuadrar protagonistas particulares en las disposiciones del ATCA. El caso Kadic vs. Karadzic amplió el alcance de la ley al afirmar que también se incluían los actos cometidos por agentes no estatales. El Tribunal de Recursos observó que “el derecho de gentes, como este es entendido en la modernidad, no limita su alcance a la acción del Estado. En vez de esto, ciertas formas de conducta violan este derecho  cuando son efectuadas por individuos que actúan bajo la tutela del Estado, o incluso como individuos particulares”.⁹⁸ El Tribunal decidió que ciertas violaciones del derecho de gentes establecidas en la ley, tales como piratería, comercio de esclavos, esclavitud y trabajo forzado, genocidio, crímenes de guerra y otras ofensas de “interés universal”, no exigían una participación directa del Estado. Por lo tanto, los agentes particulares podrían ser responsabilizados por tales prácticas y por otras violaciones graves de los derechos humanos.

En el caso Doe vs. Unocal,⁹⁹ una acción judicial en la que agricultores de Myanmar (antigua Birmania) demandaban a las empresas petrolíferas Unocal y Total SA que funcionaban en ese país, se alegó que las compañías estaban involucradas en un emprendimiento conjunto de extracción de gas con el gobierno militar local. Para abrir camino hacia el gasoducto, el gobierno obligó el traslado de aldeas enteras, desplazó habitantes de su tierra natal, torturó e impuso trabajos forzados a todos aquellos que fueron obligados a participar del proyecto.¹⁰⁰ Se argumentó, por lo tanto, que las corporaciones eran responsables por estos delitos, dado que habían financiado el régimen represivo y el proyecto con total conocimiento de las violaciones de los derechos humanos cometidas y que incluso habían obtenido provecho de las mismas.¹⁰¹ Se alegó que, “en el transcurso de los hechos, en pro de beneficios de un emprendimiento conjunto […], el régimen implementó un programa de violencia e intimidación contra aldeas locales”. Además, se afirmó que “mujeres y niñas […] fueron víctimas de violación y otros abusos sexuales por parte de funcionarios del régimen y también que habían sido abandonadas después de que sus familiares masculinos fueron capturados para realizar trabajos forzados, siendo que a ellas también se las sometió a las mismas prácticas”.¹⁰² En la sentencia, de septiembre de 2002,¹⁰³ el tribunal declaró que “el trabajo forzado es una variable moderna de la esclavitud para la cual el derecho de gentes atribuye responsabilidad individual, de modo tal que no se exige la acción del Estado”. Al dar un veredicto al respecto de una “cuestión de facto” en relación con la responsabilidad de Unocal, con base en el Alien Torts Claims Act, por ayudar y estimular al régimen militar de Myanmar a someter a los querellantes a trabajo forzado,¹⁰⁴ la decisión de 2002 revirtió el fallo anterior favorable a Unocal, afirmando que, “de acuerdo con los patrones del ATCA, se define como ayuda y estímulo al hecho de prestar, conscientemente, ayuda práctica o incentivo, con efecto sustancial en la perpetración del crimen”.¹⁰⁵

En el caso Iwanova vs. Ford Motor Co., el tribunal examinó las circunstancias en que la empresa actuó en estrecha colaboración con oficiales nazis, obligando a civiles a realizar trabajos forzados. La corte consideró que el hecho de que la compañía defendiera sus propios intereses económicos no impedía la resolución de que Ford Motor Co. hubiera actuado como agente o en combinación con el gobierno alemán y que no había razón lógica que impidiera que individuos particulares y corporaciones fueran procesados por violaciones universalmente condenadas según el derecho internacional, aun cuando no estuvieran actuando “usando la ley como pretexto”.¹⁰⁶

En el caso Wiwa vs. Royal Dutch Petroleum Co.,¹⁰⁷ la parte afectada alegó que Royal Dutch Shell había sido cómplice en actos de tortura, prisión arbitraria, detención y muerte en la región de Ogoni, en Nigeria. Los actores alegaron que ellos y sus parientes más próximos “habían sido capturados, torturados y asesinados por el gobierno nigeriano, una violación al derecho de gentes, por instigación de las [compañías de Shell] demandadas, en represalia por la oposición política de los acusados a las actividades de explotación de petróleo”. Posteriormente alegaron que Royal Dutch Shell “suministró dinero, armas y apoyo logístico a los militares nigerianos, incluidos los vehículos y la munición usados en los ataques a las aldeas, que indujo como mínimo alguno de estos ataques, que participó en la falsificación de las acusaciones de asesinato […], y que sobornó testigos para que presentaran falsos testimonios contra ellos”.¹⁰⁸ La decisión de la Corte de la Segunda Circunscripción Judicial en este proceso tuvo un efecto importante sobre el principio de forum non conveniens, lo que facilitó la ejecución de una acción basada en las violaciones de los derechos humanos cometidas fuera del país, a pesar de la disponibilidad de un foro alternativo.¹⁰⁹ El argumento del tribunal destaca el interés de los Estados Unidos en apoyar los derechos humanos en el exterior y el hecho de que este principio imponga un patrón de inconveniencia diferente a las partes acaudaladas y a las más pobres.¹¹⁰

En el caso Beanal vs. Freeport-McMoran, Inc.¹¹¹, se alegó que Freeport-McMoran cometió violaciones de los derechos humanos, delitos contra el medio ambiente, genocidio y genocidio cultural mientras realizaba actividades de minería en Indonesia. La parte actora alegó que las empresas Freeport “se involucraron sistemáticamente en una política corporativa, tanto de forma directa como indirecta, a través de terceros, lo que resultó en violaciones de los derechos de la tribu Amungme y de otras poblaciones tribales nativas. Las acciones alegadas incluyen ejecuciones extrajudiciales, tortura, captura, amenazas de muerte, dolores físicos graves y sufrimiento ocasionado por los funcionarios de seguridad de la empresa, y a través de los mismos, en las operaciones en las minas de Grasberg”. Sin embargo, el caso fue desestimado porque el tribunal decidió que los elementos alegados no eran suficientes para que se justificara la apertura de un proceso.

Igualmente relevantes para posibles acciones en los Estados Unidos relativas a hechos ocurridos durante el colonialismo y el apartheid, son las cuestiones contempladas en el Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA). Esa ley contiene reglas que determinan la forma y posibilidad en que los Estados Unidos pueden ser procesados. Es relevante para la presente discusión por el hecho de que contiene una excepción a la inmunidad dada a un Estado o a sus funcionarios: se trata de la excepción a la actividad comercial. El FSIA determina que no será concedida inmunidad soberana cuando “la acción basada en un acto cometido fuera del territorio estadounidense esté relacionada con una actividad comercial del Estado extranjero en cualquier lugar, y dicho acto cause un efecto directo en los Estados Unidos”.

La Suprema Corte estadounidense, en el caso Arabia Saudita vs. Nelson¹¹² declaró que un Estado realiza actividades comerciales, según la definición del FSIA, cuando procede como un ciudadano particular en el mercado, y en este contexto, es importante destacar la actividad desempeñada, más que su propósito.

Sin embargo, en el caso Adler vs. República Federal de Nigeria,¹¹³ el tribunal consideró la expresión “relacionado a una actividad comercial” de modo opuesto al efectuado en el caso Arabia Saudita vs. Nelson, que consideró la cuestión examinando la frase “actividad comercial”. Así, los Estados de África, por ejemplo, pueden presentar una acción cuando haya habido una relación con actividades comerciales. Sin embargo, tienen que tener un efecto directo sobre los Estados Unidos. En algunos casos, como por ejemplo los de esclavitud, esto es evidente; en otros sería más difícil de establecer.

A partir de la discusión precedente sobre las acciones presentadas con base en el ATCA, parece realmente que los tribunales estadounidenses podrían estar sensibilizados ante acciones de reivindicación que surgen del colonialismo y del apartheid.¹¹⁴

Límites de plazo

La cuestión más importante relacionada con las violaciones de los derechos humanos cometidas durante el colonialismo y el apartheid es el factor tiempo. El problema del intervalo de tiempo entre la ofensa y la reivindicación es crucial, porque con frecuencia estas dificultades en los procesos impiden que una acción supere el primer obstáculo.¹¹⁵

El Alien Torts Claims Act (ATCA) no establece plazo de prescripción,¹¹⁶ pero el Torture Victim Protection Act (TVPA), sí. Con respecto a esto, al informe del Senado de los Estados Unidos que acompañó al TVPA afirmó: “Un plazo de prescripción de diez años garantiza que las Cortes Federales de Circunscripción Judicial no tendrán que oír reivindicaciones prescriptas. En algunos casos, como cuando un acusado le oculta de forma fraudulenta su identificación o su paradero a la otra parte, pueden aplicarse recursos de suspensión del plazo de prescripción para garantizar los derechos del reclamante.¹¹⁷ […] El plazo de diez años está sujeto a la suspensión, incluidos los períodos en los que el acusado se encuentra ausente de la jurisdicción o inmune a acciones judiciales, y los períodos en los que el demandante esté preso o incapacitado”.¹¹⁸

Según la ley federal, en términos del límite temporal para iniciar una acción, el tiempo empieza a correr en el momento en que ocurre la ofensa.¹¹⁹ En el caso de Bussineau vs. President & Dirs of Georgetown College,¹²⁰ el tribunal decidió que la “causa de una acción se constituye como causa judicial en el momento en que ocurre la ofensa”. El tribunal, en el caso Xuncax vs. Gramajo,¹²¹ aplicó el período del TVPA a una reivindicación basada en el ATCA.

Sin embargo, desde hace años los tribunales quieren extender el plazo. En 1947, en el caso Osbourne vs. Estados Unidos,¹²² la parte reclamante había sido confinada por Japón durante la Segunda Guerra Mundial y reivindicaba que el plazo de prescripción no se aplicaba a causa de “circunstancias extraordinarias, ya que en el lapso en que debería haber iniciado una acción, los tribunales le eran inaccesibles dada su condición de prisionero en manos del enemigo”. El tribunal suspendió el plazo límite para una ofensa ocurrida poco antes de que se lo confinara, porque las circunstancias eran lo suficientemente extraordinarias: “Todos los plazos de prescripción se basan en la premisa de que una persona con una buena causa judicial no postergará el proceso por un período desmedido de tiempo; pero, cuando al autor de una acción se le niega el acceso a los tribunales, la base de la premisa es destruida”.¹²³

En 1987, la doctrina fue evaluada en el caso Forti vs. Suárez Mason. El tribunal afirmó: “Los tribunales federales aplicaron también una teoría de plazo prescripto, semejante a la doctrina de ‘imposibilidad’. Cuando hay eventos extraordinarios que se encuentran más allá del control de la parte demandante y le impiden presentar una demanda, el plazo se suspende hasta que el obstáculo causado por estos eventos sea retirado”.¹²⁴

El tribunal afirmó que, aunque los tribunales argentinos estuvieran disponibles, “en la práctica” eran controlados por el régimen militar, haciendo imposible un proceso justo para todos aquellos que querían iniciar una acción. Agregó, inclusive, que: “la ley federal prevé un plazo de prescripción en dos tipos de situaciones: (1) cuando la conducta ilícita del acusado impidió que la otra parte presentara sus reivindicaciones en tiempo oportuno; (2) cuando las circunstancias extraordinarias fuera de control del actor hacen imposible la presentación de sus reivindicaciones en tiempo oportuno”.¹²⁵

En el caso National Coalition Government of Union of Burma vs. Unocal, Inc.,¹²⁶ el tribunal observó que al aplicar el caso Forti como precedente para el plazo de prescripción, el tribunal en Hilao concluyó que el temor a intimidaciones y represalias era una circunstancia extraordinaria, fuera del control de la parte demandante.¹²⁷ Siendo así, las demandas contra Marcos por daños causados por tortura, desaparición o ejecución sumaria permanecerán en suspenso hasta que este deje el cargo. Se trata de una decisión judicial crucial para los casos relativos al colonialismo y al apartheid. En el caso Unocal, el tribunal aplicó la decisión de Hilao en el proceso y argumentó: “Según la ley federal, la suspensión del plazo de prescripción está disponible cuando (1) la conducta ilícita del acusado impidió al actor presentar la reivindicación; o (2) circunstancias extraordinarias fuera del control del actor hicieron imposible la presentación de las reivindicaciones en tiempo oportuno”. El tribunal observó que: “En realidad, con base en la determinación de la Corte de la Novena Circunscripción Judicial de Hilao, las reivindicaciones de fulano de tal se pueden suspender mientras el SLORC permanezca en el poder, si él prueba que fue incapaz de tener acceso a una revisión judicial en Birmania”.¹²⁸ Esto puede ser de gran importancia en casos futuros.

En el caso Iwanova vs. Ford Motors Co.,¹²⁹ las reivindicaciones estaban relacionadas con el trabajo forzado durante la Segunda Guerra Mundial. El actor procesó a la Ford, en Alemania, y a la matriz estadounidense, buscando compensación por trabajos forzados en la fábrica alemana de Ford. En lo que se refiere al plazo para presentar una acción relativa a la reivindicación alemana, el tribunal afirmó que quedaba suspendido hasta 1997, cuando la moratoria sobre las reivindicaciones (impuesta en varios tratados de posguerra) hubiera finalmente terminado. Lo mismo no se alegó en relación con la matriz estadounidense. Por lo tanto, fueron los tratados los que impidieron la ejecución de las reivindicaciones, y no la culpa del acusado. El tribunal determinó que: “la suspensión del plazo de prescripción puede ser aplicada, entre otras razones, cuando el acusado engañó activamente a la parte demandante. Para evitar la desestimación, el actor que reivindica la suspensión del plazo de prescripción debe incluir detalladamente las razones por las cuales alega haber sido `activamente engañado` por el acusado”.¹³⁰ Aunque el actor había presentado alegaciones de embuste y ocultación¹³¹ en su declaración y en su alegato oral, estas no se encontraban en su petitorio, y por eso el tribunal negó la compensación.¹³² Un resultado semejante se obtuvo en el caso Fisher vs. BASF Group.¹³³

En el caso Sampson vs. República Federal de Alemania,¹³⁴ se descalificó una acción judicial de resarcimiento por daños relativos a la detención ilegal en un campo de concentración nazi en razón del lapso transcurrido entre la ofensa y el inicio de la acción. En el caso Kalmich vs. Bruno,¹³⁵ se negó una reivindicación de devolución de una propiedad confiscada por los nazis a causa del vencimiento del plazo.

En el caso Jane Doe I [fulana de tal] vs. Karadic,¹³⁶ el tribunal decidió que “el plazo de prescripción del TVPA está sujeto a suspensión, incluso en lo que atañe a los períodos en los que el acusado está ausente de la jurisdicción o inmune a procesos legales, o a los períodos en los que la parte demandante está presa o incapacitada”. En el caso Cabello vs. Fernández Larios,¹³⁷ el tribunal determinó: “La suspensión del plazo de prescripción del TVPA se muestra apropiada en este caso, porque las autoridades militares chilenas habían ocultado deliberadamente el lugar de sepultura de la víctima, de modo que los autores del proceso no pudieron ver el cuerpo del fallecido hasta 1990”. En este caso¹³⁸ el tribunal decidió que: “lo que impidió que los autores iniciaran la acción hasta 1990 fue el ocultamiento anterior a la fecha por parte del gobierno chileno del lugar de la sepultura. Consecuentemente, el período de diez años de plazo solamente empezó a contar a partir de 1990. Como los autores presentaron la acción dentro de los diez años establecidos, y el acusado no le presentó al tribunal ningún motivo suficientemente convincente para modificar la decisión anterior de que el período de límite empezaba en 1990, el tribunal entiende que las reivindicaciones alegadas con base en la Segunda Enmienda no sufren restricción de plazo”.

Por lo tanto, parece que el límite del plazo puede no constituir necesariamente un obstáculo definitivo para tales acciones. Los actores tendrán que comprobar que las circunstancias específicas estén de acuerdo con las reglas anteriores, para garantizar que la prescripción no actúe como impedimento en tales casos.

Otras jurisdicciones

Aunque la mayoría de los procesos de esta naturaleza hayan sido presentados en los Estados Unidos, han ocurrido demandas por violación de los derechos humanos en todo el mundo. Inicialmente esto ocurrió en Inglaterra. Entre ellas están:

• Cape plc:¹³⁹ provocado por daños físicos relacionados con la contaminación por asbesto, sufridas por víctimas sudafricanas durante las décadas de 1960 y 1970.
• RTZ:¹⁴⁰ suscitado por el caso de cáncer de laringe contraído por un trabajador escocés empleado en una mina de uranio del acusado, en Namibia.
• Thor Chemical Holdings Ltd:¹⁴¹ en respuesta a las críticas del gobierno inglés en relación con la salud y la seguridad, la empresa Thor trasladó sus instalaciones a Natal, en Sudáfrica, donde continuó funcionando con las mismas deficiencias que la habían forzado a partir de Inglaterra, pues poco hizo para reducir el riesgo de los trabajadores. La empresa Thor quedó sujeta a la jurisdicción del tribunal al presentar una defensa impedida de alegar desafuero y finalmente aceptó pagar 1,3 millones de libras esterlinas.¹⁴²

Las cuestiones en estos casos parecen girar por completo alrededor de la discusión sobre jurisdicción personal, recurso de la ley y rationae forum non conveniens, sin juicio respecto del mérito de las acciones. De esto deviene el comentario de Stephens acerca de que las jurisdicciones no estadounidenses carecen de un “caso Filartiga básico”. El litigio ocurrido en Australia alrededor de la Broken Hill Proprietary¹⁴³ muestra el mismo problema.

Los hereros de Namibia reivindican reparaciones

Uno de los primeros procesos relacionados con cuestiones que remontan al período colonial, fue la acción presentada en 2001, en Washington D.C., por la Corporación de Reparaciones al Pueblo y a la tribu Herero, en la persona de su supremo jefe Riruako y otros miembros de la tribu. Están¹⁴⁴ procesando al Deutsche Bank, a Terex Corporation,¹⁴⁵ también denominada Orenstein-Koppel, y a Woermann Line, hoy supuestamente conocida como Deutsche Afrika-Linien Gmbh & Co.¹⁴⁶ Aunque la mayoría considere a Sudáfrica¹⁴⁷ como responsable por muchas atrocidades cometidas en África meridional, el legado colonial de Namibia, bajo dominio de Alemania, incluye una de las mayores barbaries ya cometidas: el genocidio de casi 100 mil personas a principios del siglo XX. En junio de 2001, la Corporación de Reparaciones al Pueblo Herero planteó una demanda por 2.000 millones de dólares contra las empresas.¹⁴⁸ Las compañías, incluida Woermann Lines, fueron acusadas por la formación de una alianza para exterminar más de 65 mil hereros, entre 1904 y 1907.

El proceso gira alrededor de un genocidio perpetrado en Namibia a principios del siglo XX,¹⁴⁹ con la matanza de más de 65 mil hereros en manos de la policía. La política de ejecución sumaria se anunció el 2 de octubre de 1904, cuando el general Lothar Von Trotha decretó: “El pueblo herero tendrá que dejar el país. De lo contrario, lo forzaré a hacerlo por medio de las armas. Dentro de las fronteras alemanas, todo herero, esté armado o desarmado, con o sin su ganado, será asesinado. No aceptaré mujeres o niños. Serán devueltos a su pueblo; de lo contrario, ordenaré que se los mate. Firmado: El Gran General del Todopoderoso Kaiser, Von Trotha.

Además de los 65 mil muertos, fueron clausuradas y envenenadas las cisternas para impedir que la población tuviera acceso al agua. Al mismo tiempo, miles de individuos fueron condenados a la esclavitud¹⁵⁰ en haciendas alemanas, y se obligó a las mujeres sobrevivientes a servir de “mujeres de confort” para los colonizadores. Genetistas alemanes llegaron al país para conducir estudios raciales sobre la supuesta inferioridad de los hereros. Von Trotha creó también cinco campos de concentración, en los que la tasa de mortalidad superaba el 45%.

Von Trotha casi tuvo éxito en el genocidio. La población herero se redujo en cerca de 80%; sobrevivieron aproximadamente 16 mil personas, la mayoría en campos de concentración. Los documentos del tribunal afirman: “Presagiando de forma alarmante y precisa el imperdonable horror del Holocausto europeo tan solo algunas décadas después, los acusados y Alemania Imperial formaron un emprendimiento comercial que sancionó explícitamente y puso en práctica, a sangre fría, el exterminio, la destrucción de la cultura tribal y la organización social, el confinamiento en campos de concentración, el trabajo forzado, experimentos médicos aberrantes, la explotación de mujeres y niños, con el propósito de obtener intereses financieros comunes”.

Los hereros iniciaron un proceso contra el Deutsche Bank, alegando que era la principal entidad financiera y bancaria en el dominio alemán del sudoeste africano. Se alegó que Disconto-Gesellschaft, adquirida por el Deutsche Bank en 1929, había controlado junto con el Deutsche Bank prácticamente todas las operaciones financieras y bancarias en dicho territorio, entre 1890 y 1915. La acción judicial afirma que esas entidades eran los principales inversores, accionistas, directores y ejercían el control en las mayores operaciones de minería y ferrovías del dominio alemán en el sudoeste de África, en aquella época. Las otras acusaciones están basadas en que el Deutsche Bank, por sí mismo y por intermedio de Disconto-Gesellschaft, tuvo una participación crucial en los emprendimientos coloniales alemanes, además de ser directamente responsable y de haber cometido los crímenes contra la humanidad perpetrados contra los hereros. El proceso de los hereros contra el Deutsche Bank sostiene que el banco financió específicamente al gobierno y a las compañías vinculadas al dominio colonial alemán.¹⁵¹

Terex también fue procesada, porque se alegó que era la sucesora interesada, o la sociedad en fusión, de Orenstein-Koppel Co., la principal entidad de construcción ferroviaria en el dominio alemán en el sudoeste africano, de 1890 a 1915. Los documentos del tribunal afirman que Arthur Koppel, el director de Orenstein-Koppel, era un poderoso ejecutivo alemán; su empresa se había especializado en tecnología de terraplenes y a principios del siglo XX tenía contratos en todas partes del mundo. Se alegó que Terex y sus predecesores prosperaron a lo largo de los 125 años de su existencia mediante la organización, participación y obtención de ventajas en un sistema sustentado por la mano de obra esclava. Se alegó, además, que lucraron inmensamente con ese sistema, y que por lo tanto fueron directamente responsables por los crímenes de lesa humanidad cometidos contra los hereros.

La parte actora posteriormente retiró la acción por reparaciones contra Terex, porque la corporación alegó que había estado bajo una administración diferente en la época en que las atrocidades se cometieron.¹⁵² No obstante, los actores iniciaron rápidamente una acción judicial contra el gobierno alemán.¹⁵³ En relación con esto, el jefe Kuaima Riruako afirmó: “Estoy procesando gobiernos legítimos y compañías que operaban en la época colonial. […] Somos semejantes a los judíos que fueron destruidos. Los alemanes pagaron por la sangre derramada de los judíos. Compénsennos también. Es el momento de curar la herida”.¹⁵⁴

Woermann Line también está siendo procesada, bajo la acusación de haber controlado virtualmente todas las actividades de navegación dentro y fuera del dominio alemán en el sudoeste de África entre 1890 y 1915. La reivindicación del actor afirma que Woermann empleaba trabajo esclavo, tenía su propio campo de concentración, tuvo participación primordial en el emprendimiento colonial alemán y que, “individualmente y como miembro de ese emprendimiento, Woermann era directamente responsable por haber cometido crímenes de lesa humanidad perpetrados contra los hereros”.¹⁵⁵

Se alega que Otavi Mines and Railway Company (Omeg) fue fundada el 6 de abril de 1900, con el estatuto legal de Compañía Colonial Alemana, con el propósito de explotar yacimientos de cobre y para construir un sistema ferroviario. Se alega, asimismo, que el Deutsche Bank fue miembro del Consejo de Administración de Omeg, entre 1900 y 1938. La parte actora asevera que Disconto Genellschaft, uno de los mayores bancos en Alemania en 1903, era un inversor importante en Omeg, y que Woermann Shipping Line, en 1900, había establecido el control completo de las empresas portuarias y de navegación en el sudoeste de África. Todo el material para la ferrovía de Omeg era transportado por Woermann, mediante trabajo forzado y la esclavitud de más de mil personas, que cargaban y descargaban los buques en Swakopmund.

El caso es de gran relevancia por varios motivos. Primero, muestra cómo el Holocausto alemán fue precedido por un genocidio anterior. Segundo, indica cómo se pueden usar los tribunales para perseguir la transgresión de los derechos humanos, incluso en otro país. En relación con esto, el jefe herero argumentó: “Estamos llevando nuestro caso a los Estados Unidos porque es más fácil y más justo y allí podemos obtener apoyo público. Los judíos no pueden llevar su caso a Alemania; ¿qué posibilidad tenemos, entonces, de obtener éxito [en Alemania]?”.¹⁵⁶

En tercer lugar, el caso podría ser precursor de varios otros, en los que antiguos gobiernos coloniales y empresas comerciales que se beneficiaron de la conquista y la dominación sean procesados por los habitantes de los territorios que, en la época, estaban bajo su control. Los hereros no fueron las únicas víctimas de las atrocidades coloniales. Hubo, entre otras, la masacre de millares de congoleses ejecutados por los belgas, bajo el mando del rey Leopoldo II. Los franceses son culpables también de estos crímenes, así como los ingleses. Como argumentó Sydney Haring:

[…] este representa efectivamente uno de los mejores casos para abrir el debate en relación con la reparación por opresión colonial contra varias potencias imperiales. El fundamento directo de esa acción en el contexto específico de la responsabilidad de Alemania por las reparaciones a los judíos víctimas del genocidio de la Segunda Guerra Mundial, plantea directamente la cuestión: ¿en qué difiere el genocidio de la época colonial del genocidio europeo moderno? En un África empobrecida, no es para sorprenderse que la población nativa no pueda aceptar la legitimidad de dos regímenes de derecho internacional, uno para los europeos, otro para los africanos. Como la acción de los hereros se basa estrictamente en un acto específico –y bien documentado– de genocidio del siglo XX, en una guerra colonial específica, contra una nación que reincidió en el genocidio, se trata de un caso apropiado para una acción de reparación contra Alemania.¹⁵⁷

En una visita a Namibia, en marzo de 1998, el presidente alemán Roman Herzog afirmó que ya había pasado mucho tiempo para que Alemania hiciera cualquier pedido formal de disculpas por la masacre de los hereros durante el dominio colonial. Dijo que los soldados alemanes habían obrado “incorrectamente” entre 1904 y 1907, cuando aproximadamente 65 mil hereros fueron asesinados por oponerse al colonialismo. Herzog rechazó el pago de compensación, afirmando que eso no era posible, una vez que las reglas internacionales de protección a las poblaciones civiles no existían en la época del conflicto y que ninguna ley protegía a los grupos minoritarios durante el período colonial.¹⁵⁸ Agregó que Alemania había ayudado significativamente a Namibia por muchos años y prometió que el país cumpliría con su responsabilidad histórica especial en relación con Namibia.¹⁵⁹ Declaró también que la cuestión de las reparaciones no sería considerada, una vez que Namibia ya estaba recibiendo apoyo financiero preferencial de Alemania.¹⁶⁰

El gobierno de Namibia no apoyó las reivindicaciones de los hereros. El primer ministro Hage Geingob dijo que el planteo por parte de los hereros de buscar un resarcimiento solo para los namibianos hablantes de la lengua herero estaba equivocado¹⁶¹ y que: “nosotros [el gobierno] estamos siendo condenados por el jefe por no actuar. Pero no podemos simplemente decir que queremos dinero para los hereros. No fueron solamente los hereros los que sufrieron las consecuencias de la guerra. Todos los namibianos sufrieron y lo mejor que podemos hacer es ayudar a todos los namibianos con carreteras y escuelas”.¹⁶²

El primer ministro declaró también que, infelizmente, la cuestión de las reparaciones era política, preguntando por qué no se la había presentado al Parlamento de Namibia. Esto no ocurrió, sin embargo, por qué los hereros acusan al partido gobernante Swapo de desviar 500 millones de dólares de ayuda alemana para electores de Ovambo.¹⁶³ Ellos quieren, por lo tanto, que Alemania establezca un fondo que permita a los hereros comprar tierras y ganado. Gottlob Mbaukaua, un líder del partido herero en Okahandja, argumentó: “Lo que estamos diciendo es que los alemanes, como mataron solamente a los hereros y a nadie más, nos deben ayudar a erguirnos”.¹⁶⁴

Eckhart Mueller, presidente de la Organización Cultural Alemana-Namibiana, argumenta: “La concepción del término genocidio es relativa cuando uno está involucrado en una guerra y es derrotado. Pienso que ellos están entrando en un emprendimiento sin chances de obtener algún dinero. Si no es el genocidio, será otra cosa. Tenemos que enterrar el pasado y mirar hacia el futuro”.¹⁶⁵

Reivindicaciones de las víctimas del apartheid

La violación de los derechos humanos contra la mayoría de la población de Sudáfrica fue sistemática durante el apartheid. Muchas personas fueron desalojadas de sus tierras, tuvieron su lengua y cultura marginadas y sufrieron graves violaciones de los derechos humanos.¹⁶⁶ A la mayoría de los sudafricanos se les negó el acceso a una enorme variedad de facilidades, instituciones y oportunidades, inclusive a varios lugares y puestos de trabajo, especialmente en los que concierne a los órganos del gobierno. El Estado sudafricano violó sistemáticamente los derechos de la población negra y la sometió a privaciones socioeconómicas.¹⁶⁷ Los sudafricanos negros fueron privados de sus derechos civiles, alejados de los lugares donde vivían y destituidos de su ciudadanía.¹⁶⁸ Algunos funcionarios, inclusive muchos del gobierno que contaban con autorización y soporte oficial, cometieron torturas, ataques y asesinatos de manera sistemática.¹⁶⁹ Innumerables detenciones¹⁷⁰ y muertes se cometieron bajo su custodia.¹⁷¹ La libertad de expresión y de asociación fue severamente limitada. Como consecuencia de esto, en 1973 las Naciones Unidas declararon que el apartheid era un crimen contra la humanidad. Aunque la acción del Estado ha sido una causa importante en las violaciones de los derechos humanos, otros agentes también contribuyeron para la realización de tales prácticas. Inclusive las corporaciones multinacionales que ayudaron, estimularon y se beneficiaron de las relaciones con el régimen. Más de 3 mil millones de dólares en lucros fueron transferidos anualmente de Sudáfrica bajo el apartheid, por bancos y negocios extranjeros entre 1985 y 1993 ¹⁷² En 1987, una investigación conducida por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas sobre la responsabilidad de las corporaciones multinacionales en la continuidad de la existencia del apartheid concluyó que, “por su complicidad, aquellas corporaciones transnacionales deben ser consideradas partícipes en el crimen de apartheid y deben ser procesadas por su responsabilidad en la perpetuación de ese crimen”.¹⁷³

El proceso interno en Sudáfrica para afrontar el pasado fue la Truth and Reconciliation Commission (TRC), en la cual las víctimas podían testimoniar sobre las violaciones de las que habían sido víctimas, y aquellos que habían perpetrado las violaciones de los derechos humanos podían pedir amnistía de la acusación criminal, así como exención de responsabilidad civil.¹⁷⁴ Además, la TRC presidió audiencias en varios sectores, incluidos el judicial, el de salud y los partidos políticos. También se realizaron audiencias sobre el papel de las empresas. No obstante, hasta que se presentaron dos procesos en los Estados Unidos, que serán discutidos posteriormente, no ocurrió nada contra las multinacionales u otras empresas que se beneficiaron del sistema de aquella época. Las reparaciones para las víctimas han sido discutidas como una obligación del Estado. Aunque el Estado reconoce que es necesario otorgar alguna compensación, no respondió de forma ágil a las recomendaciones de la TRC en lo que se refiere a cuánto y cuándo pagar a las 21 mil personas consideradas víctimas.

En lo que atañe al sector privado, en Sudáfrica la TRC elaboró un informe sobre el papel de las empresas y de los trabajadores durante el apartheid. Determinó que “un vasto cuerpo de pruebas muestra el papel central de los intereses del sector privado en la elaboración, adopción, implementación y modificación de las políticas del apartheid a lo largo de su siniestra historia”.¹⁷⁵ Luego de esta conclusión, la TRC no juntó todos los casos de incriminación de las empresas, ni en el informe ni en su análisis, y en cambio intentó hacer un pronunciamiento¹⁷⁶ en relación con el papel de las empresas privadas durante elapartheid¹⁷⁷, más matizado y estructurado, y posiblemente más creíble. La TRC dividió la culpabilidad de las empresas en tres categorías:

• Incriminación de primer orden: “elaboración junto con el Estado de políticas o prácticas opresivas que resultaron en bajo costo de mano de obra (o que aumentaron los lucros de otra forma)”.¹⁷⁸
• Incriminación de segundo orden: “conocimiento de que sus productos o servicios serían usados para propósitos moralmente inaceptables”.¹⁷⁹
• Incriminación de tercer orden: “actividades comerciales usuales, que fueron beneficiadas indirectamente por el hecho de operar en un contexto estructurado racialmente en una sociedad de apartheid”, pero, “[…] llevado a su conclusión lógica, ese argumento debería ser extendido a las empresas que financiaron los partidos de oposición y movimientos contra elapartheid. Evidentemente, no se puede considerar que todas las empresas tuvieron el mismo comportamiento”.¹⁸⁰

Un comentarista escribió sobre esta categorización: “La TRC declaró los dos primeros niveles reprensibles per se […]. No obstante, sus conclusiones matizadas con relación a otras empresas reflejan una evaluación de la medida en que el apartheid claramente las benefició y de la complejidad de las interacciones del sector privado con el gobierno. Finalmente, aunque se concluye que el gobierno y el sector privado ‘cooperaron en la construcción de una economía que beneficiaba a los bancos’, rechazó tanto una condena de todo el sector privado en cuanto colaborador, como una justificación por haber atenuado y ayudado a dar fin al sistema”.¹⁸¹

El papel de los bancos

El informe de la TRC parece inserir a los bancos (tanto locales como extranjeros) en la tercera categoría de culpabilidad.¹⁸² Al discutir la incriminación del segundo nivel, el informe observa el ejemplo de los bancos que suministraron tarjetas de crédito clandestinas a escuadrones de la muerte para ayudarlos a atraer a sus víctimas.¹⁸³

Inclusive, el informe de la TRC constató que “no hubo tentativa evidente por parte del sector bancario de investigar o detener el uso que se estaba haciendo de sus instalaciones en un ambiente en el que predominaban violaciones graves de los derechos humanos”.¹⁸⁴ Además, el Council of South African Banks (Cosab) “reconoció que ser un banco significaba `inevitablemente` hacer negocios con diversos organismos que formaban parte del sistema deapartheid”.¹⁸⁵ Sin embargo, el informe de la TRC no llegó a sus propias conclusiones (este cita pero no adopta claramente las hipótesis de los otros) en lo que se refiere a las consecuencias de que un banco “haga negocios” con el régimen del apartheid.

Al igual que en el primer caso de apartheid, comentado adelante, y probablemente debido a la misma falta de información, el informe de la TRC no intentó dar el paso siguiente de analizar cualquier transacción particular o cualquier relación entre un banco y una institución delapartheid para averiguar: (1) hasta dónde las actividades crediticias ayudaron a incentivar la opresión; y (2) hasta dónde los bancos deberían haber previsto o sabido que las actividades crediticias ayudarían a estimular la opresión.

Por ejemplo, el informe citó la declaración de Cosab a la TRC, que afirmaba: “por la propia naturaleza de sus negocios, los bancos habían estado involucrados en cada aspecto del comercio durante los años del apartheid. Sin ellos, el gobierno y la economía habrían quedado paralizados. Pero esta habría sido una decisión del tipo ‘todo o nada’. No podía haber una posición de término medio. O se está en el negocio bancario, o no se está. No le cabe a un banco decir que aceptará instrucciones de su cliente para pagar a una persona y no a otra”.¹⁸⁶

Por lo tanto, aunque el informe de la TRC haya reconocido que mientras “los bancos estaban, deliberadamente o no, involucrados en suministrar servicios bancarios y otorgando préstamos al gobierno del apartheid y a sus agencias”, observó también que los bancos “estaban, igualmente, involucrados en el movimiento de fondos de donadores localizados del otro lado del mar, para organizaciones de resistencia al apartheid”.¹⁸⁷ Este modelo que permite que el lado sombrío del cuadro salga a la luz, sin que sea analizado en profundidad, resulta también evidente en la forma de abordar el tema del papel del “sector privado” de modo general.

El papel del sector privado

No obstante considere que el compromiso general del sector privado durante el apartheid se extendió a las tres categorías de culpabilidad, el informe de la TRC dio atención especial al doble papel del sector privado al (con frecuencia simultáneamente) ayudar y perjudicar alapartheid. Por ejemplo, el informe observó que “[…] muchas organizaciones del sector privado estaban inseguras sobre la manera cómo proceder ante la crisis económica y la agitación política. Como observó el Cosab: el sector privado se vio dividido entre el reconocimiento del deseo inevitable de reformas políticas significativas y una gama de avances que resultaban en mucha inestabilidad y que eran, pura y simplemente, perjudiciales para los accionistas de la empresa”.

La respuesta a este dilema agudo fue, por un lado, tratar de acelerar el proceso de reformas y facilitar el contacto entre diferentes intereses políticos –tanto dentro como fuera de Sudáfrica– y, por otro lado, preparar una acción de retaguardia contra las sanciones y la campaña de no inversiones y contra los crecientes niveles de violencia que amenazaban la economía y la creación de empleos.¹⁸⁸

Aunque el informe haya registrado esfuerzos por parte del sector privado para acelerar las reformas –como “visitas de líderes empresariales representativos al ANC en el exilio”–,¹⁸⁹ enfatizó también las “acciones de retaguardia”, como el comprometimiento del sector privado con los Joint Manages Committees (JMC), que formaban parte del Sistema de Administración de Seguridad Nacional.¹⁹⁰ No obstante, aun cuando deja claro que el objetivo de los JMC era “fundamentalmente prolongar la dominación blanca”,¹⁹¹ el informe observó también que: “Allí donde la participación [del sector privado] resultó en la canalización de recursos para las municipalidades, las cuestiones morales eran más nebulosas. Aunque el desarrollo en las municipalidades auspiciadas por los JMC estaba seguramente motivado por propósitos contrarrevolucionarios, existe una diferencia importante entre las estrategias contrarrevolucionarias basadas en el abastecimiento de infraestructura a la población, y las estrategias basadas en la tortura y la represión. Nuevamente, el sector privado no desempeñó un papel homogéneo en el proceso”.¹⁹²

Sobre el tema de las sanciones, el informe observó que la oposición del sector privado, además de partir de los propios intereses movidos por el lucro, “se originó también en la creencia, por parte de algunos de sus sectores, de que el crecimiento económico más que intensificar la pobreza, promovía la democracia”.¹⁹³ Sorprendentemente, el informe poco hizo para evaluar tanto esa creencia, su difusión y representatividad, como las razones por las que una empresa, en su propio provecho, decide adoptarla (o alega que la adopta).

En defensa de la TRC, entretanto, pocas corporaciones –particularmente las multinacionales– se ofrecieron a declarar ante la Comisión.¹⁹⁴ Además, el hecho que la TRC no estuviese en posición de imponer –o eliminar– la responsabilidad legal, mucho menos criminal, sobre las corporaciones”,¹⁹⁵ puede haber influenciado tanto en la duda de la propia comisión a emitir condenaciones como, considerando el clima de relativa impunidad, en el hecho de que las multinacionales hayan resuelto ignorar los procedimientos.

Como resultado de estos procesos, fueron registrados dos casos en los Estados Unidos reivindicando indemnización por eventos ocurridos durante el apartheid.

El primer caso relativo al apartheid

En junio de 2002, millares de sudafricanos iniciaron una acción colectiva contra varias corporaciones¹⁹⁶ multinacionales en el Distrito Sur de Nueva York, con base en el ATCA.¹⁹⁷ En agosto, una acción judicial apuntó como coautoras de conspiración con el régimen de apartheida las siguientes empresas:Citigroup, Crédit Suisse, UBS, Deutsche Bank, Dresdner Bank, CommerzBank, IBM, Amdahl Corporation, ICL Ltd., Burroughs, Sperry and Unisys (antecesora de Sperry and Burroughs).¹⁹⁸ Según sus abogados, las compañías de minería Anglo American y De Beers se pueden agregar a esta lista de acusados. Además, los abogados escribieron a más de 27 bancos y corporaciones proponiendo un diálogo para discutir posibles acuerdos.¹⁹⁹ Fuera de los potenciales reos Anglo American y De Beers, el proceso no apuntó a empresas locales.²⁰⁰

La demanda, presentada originalmente solo contra bancos suizos y estadounidenses, afirma que “[…] para que se haga justicia, las instituciones financieras y las empresas que alimentaron e hicieron posible el reinado del terror del régimen del apartheid deben rendir cuentas de sus pecados, crímenes y explotaciones, así como las empresas que alimentaron e hicieron posible el reinado del terror nazi”.²⁰¹ La demanda reclama 50 mil millones de dólares en indemnizaciones,²⁰² afirmando que si no fuera por los préstamos de los bancos, elapartheid no habría sobrevivido todo el tiempo que sobrevivió²⁰³ y que las empresas de informática “sabían muy bien que el régimen del apartheid se valía del uso de los equipos, tecnología y sistemas para facilitar y propiciar las violaciones de los derechos humanos y la perpetración de atrocidades contra la mayoría de la población sudafricana”.²⁰⁴

En relación con los negocios de minería, el objetivo era incluir las prácticas de trabajo abusivas y racistas efectuadas durante el período del apartheid.

Ed Fagan, el abogado estadounidense que lleva el caso, envió una nota a la prensa enfatizando una parte de la demanda que relaciona la conducta de los bancos alemanes con su historia durante el Tercer Reich.²⁰⁵ Fagan “ha sido descrito, en varios aspectos, como un defensor oportunista de causas perdidas y espectaculares”.²⁰⁶ Las respuestas a Fagan y a los procesos fueron poco entusiastas, y no resulta sorprendente la frialdad explícita del gobierno y la reacción de la prensa, que dieron menos apoyo de lo que Fagan había esperado.²⁰⁷

El segundo caso referente al apartheid

El 12 de noviembre de 2002 se inició, en la Corte Distrital Este de Nueva York, el segundo proceso Khulumani et al. vs. Barclays et al.,²⁰⁸ contra ocho bancos y doce compañías de petróleo, transportes, tecnología de comunicaciones y armamentos de Alemania, Suiza, Gran Bretaña, Estados Unidos, Países Bajos y Francia.²⁰⁹

La acción se presentó en nombre del Grupo de Apoyo Khulumani y 108 individuos “víctimas de tortura, asesinato, violación, prisión arbitraria y trato deshumano con apoyo del Estado”. La Jubilee South Africa afirmó: “Las corporaciones ayudaron e incitaron un crimen contra la humanidad, cuyos daños sociales permanentes exigen reparaciones urgentes. […] Estas obtuvieron lucros exorbitantes, mientras se intensificaba el sufrimiento de las víctimas delapartheid. Los bancos y el sector privado ignoraron constantemente nuestros intentos de discutir su papel en el apoyo a amplios programas sociales para la reconstrucción y desarrollo de las comunidades afectadas, y para compensar a individuos específicos por los perjuicios que las corporaciones hicieron posibles”.²¹⁰

En declaración a la prensa, los demandantes afirmaron que habían intentado durante cuatro años, sin poder lograrlo, que “los bancos multinacionales y las empresas que apoyaron al Estado bajo el apartheid rindieran cuentas de su explotación odiosa”. El grupo de Apoyo Khulumani observó que este proceso “[…] es el único camino que nos restó para garantizar que la verdad sobre la extensión de la complicidad de las corporaciones en los abusos cometidos durante el apartheid se conozca y se haga justicia a las víctimas. No se las puede dejar de lado para que paguen por su propio sufrimiento. Las corporaciones multinacionales deben ser conscientes de que la complicidad en crímenes de lesa humanidad no da frutos”.²¹¹

En nota a la prensa, Apartheid Debt & Reparations Campaign afirmó: “En esta acción, expresamos nuestro compromiso con el futuro de las víctimas del apartheid, la protección de los derechos humanos y la soberanía de la ley. […] La acción se promovió después de mucha consideración internacional en relación con su base legal y factual y después de exhaustivas consultas a organismos claves. Inclusive, otras acusaciones de peso equivalente se presentarán en los meses próximos, relacionadas con otros aspectos de los crímenes cometidos por el apartheid.²¹²

El estudio de abogacía estadounidense que representa a las víctimas declaró, en nota a la prensa,²¹³ que la demanda:

[…] busca responsabilizar al sector privado por incentivar y colaborar con el régimen de apartheid en Sudáfrica, facilitando la práctica de crímenes de segregación, trabajo forzado, genocidio, ejecuciones extrajudiciales, tortura, agresión sexual y prisión ilegal. La comunidad mundial reconoció al apartheid en sí como un crimen contra la humanidad. El apartheid no podría haberse mantenido como se mantuvo sin la participación de los acusados […]. La acción se basa en los principios de imputabilidad del common law y en el Alien Torts Act, 28 U.S.C. 1350, que concede jurisdicción a los tribunales de los Estados Unidos sobre determinadas violaciones del derecho internacional, sin que importe dónde estas hayan ocurrido […]. La evidencia histórica reciente muestra que la participación de las compañías privadas en las industrias claves de minería, transportes, armamentos, tecnología, petróleo y financieras no solo fue útil para la práctica de los abusos, como también estuvo estrechamente relacionada con los abusos propiamente dichos, en el sentido de que el apartheid nunca habría sido lo que fue sin la complicidad del sector privado.

En Sudáfrica, estos dos casos se vieron de modo un poco controvertido. El ex presidente F. W. de Klerk se manifestó en contra de los procesos afirmando que aconsejará a las empresas que resistan a las acciones judiciales. Declaró también que estos casos darían falsas esperanzas de enriquecimiento a los sudafricanos pobres.²¹⁴

El gobierno sudafricano declaró que no apoyará las acciones contra las multinacionales citadas por haber favorecido al apartheid. El ministro de Justicia y de Desarrollo Constitucional, Penuell Maduna, habría dicho que la postura del ministerio es de “indiferencia”, que no se apoyan ni rechazan tales acciones. Afirmó: “No apoyamos las acciones por reparaciones individuales. Tenemos negocios en curso para inversiones en Sudáfrica post apartheid con las mismas empresas citadas en la acción judicial. El objetivo es lograr que estas compañías sigan invirtiendo en Sudáfrica, para beneficio de toda la población”.²¹⁵

El ministro de Economía sudafricano, Trevor Manuel, afirmó que las acciones no pueden solucionar los problemas creados por el apartheid, ni responder por la magnitud del crimen que es el apartheid en sí mismo. Y por eso, no puede haber resarcimientos individuales […]. Ese tipo de especulación, donde se buscan víctimas […], no considera al apartheid propiamente como una violación grave de los derechos humanos, sino que busca agresiones físicas, lesiones, tortura y muertes”.²¹⁶

Conclusión

El papel de las corporaciones multinacionales en la perpetración de las violaciones de los derechos humanos durante el período colonial y el apartheid fue enorme. El papel que desempeñaron se encuentra bajo la mayor fiscalización que ya haya sufrido en su historia. Parte del motivo de esto es que, cada vez más, se crean normas y patrones referidos a la conducta de las compañías con respecto a los derechos humanos. Con esto, el papel desempeñado por las corporaciones en el pasado también está siendo examinado mucho más detalladamente. Otro motivo para la creciente fiscalización y la exigencia de rendimiento de cuentas es el hecho de que se han incrementado los mecanismos de establecimiento de responsabilidad, tanto a nivel doméstico como a nivel internacional. A medida que se intensifica la fiscalización, se presta más atención a estas cuestiones, y, a medida que más información sale a la luz, las posibilidades de resarcimientos aumentan.

Recientemente, el movimiento por reparaciones ha crecido de modo significativo. En los últimos años, la posibilidad de reparaciones por violación de los derechos humanos se tornó más concreta para varios sectores. Por lo tanto, es posible que, en el futuro, se logre una solución para la intrincada cuestión de los abusos perpetrados algún tiempo atrás. Los avances relativos a la jurisdicción universal pueden ayudar también en este aspecto. En el ámbito doméstico, el sistema legal estadounidense es el que permite en gran parte –o es adecuado para esto– que los demandantes extranjeros reivindiquen indemnizaciones. No obstante, es posible que los autores de las acciones puedan intentar usar los tribunales de otros países para perseguir a los infractores. El plazo de prescripción tal vez sea uno de los mayores obstáculos para tales peticiones. Las lecciones de otros casos, especialmente las relacionadas con el Holocausto, muestran que las reivindicaciones de ese tipo muchas veces obtienen éxito no porque un tribunal emita un veredicto, sino debido a las presiones que se ejercen sobre los demandados, que aceptan llegar a un acuerdo para evitar una publicidad negativa. Esto todavía no ocurrió con las acciones judiciales vinculadas al colonialismo o al apartheid, pero estos procesos aún se encuentran en las etapas iniciales. La posibilidad de éxito, ya sea a través de juicio, o a través de acuerdo con la parte demandada, determinará la forma como se presentarán otras acciones.

Sin embargo, estas acciones no constituyen la gran solución a los problemas que los países y sus habitantes afectados tienen que enfrentar, ya que “casi ningún juicio […] se ganó, y muchos acusados optaron por huir de los Estados Unidos durante el curso del litigio”.²¹⁷ Además, los tribunales no se mostraron lo suficientemente favorables a estas acciones y muy pocos de los casos presentados concluyeron con éxito. Aunque el clima parece ser más favorable, pasará mucho tiempo hasta que los tribunales de los Estados Unidos, o de otros lugares, se sensibilicen ante ese tipo de demandas. Es necesario que se tenga presente que:

Las corporaciones, a diferencia de otros acusados en acciones con base en el Alien Torts Claims Act, tienen motivación, dinero y experiencia para pleitear en la justicia hasta alcanzar todos los límites jurisdiccionales y usar las ventajas de la estructura corporativa de que disponen para evitar un proceso judicial basado en el mérito. Para sortear o superar tales defensas por parte de las corporaciones, los autores de los procesos contra las multinacionales son conducidos en dos direcciones diferentes. Por un lado, deben apuntar hacia el comportamiento de la multinacional que llevó directamente a las violaciones de los derechos humanos en el país en cuestión (enfatizando las operaciones de la empresa y sus relaciones con el Estado), porque los casos basados en el ATCA exigen una base factual mayor que lo normal en las etapas iniciales; por otro lado, deben concentrarse en la actividad de la multinacionales en sus sedes de operaciones corporativas para facilitar la determinación de la jurisdicción personal de la multinacional acusada y para evitar intromisiones inaceptables en el gobierno del Estado anfitrión y en sus relaciones con los Estados Unidos. La síntesis de estas tendencias opuestas puede dificultar la vida de algunos litigantes de derechos humanos, pero a largo plazo servirá para garantizar que solamente los casos meritorios sean oídos por las cortes estadounidenses”.²¹⁸

Debido a estos factores, que podrán impedir o limitar tales casos por algún tiempo, el camino político para el resarcimiento será más importante en el futuro. Esto ciertamente ocurrirá en la medida en que aquellos que sufrieron la violencia de las violaciones de los derechos humanos a causa del colonialismo y del apartheid, ejerzan más presión.