La ley de autor brasileña como elemento de restricción a la eficacia del derecho humano a la educación

Derecho de autor: un derecho demasiado protegido

La propiedad intelectual se encuentra tan indisolublemente ligada a nuestras vidas que apenas nos detenemos a reflexionar sobre sus efectos en nuestra vida cotidiana. Pero es inevitable: no tenemos ya posibilidades de existir sin los bienes creados intelectualmente.

Los ejemplos son abundantes. Diariamente nos topamos con las más diversas marcas en los productos que consumimos y usamos, en los comercios a los que vamos e incluso en nuestros lugares de trabajo; usamos productos tecnológicos muchas veces protegidos por patentes; usamos softwaresininterrumpidamente en nuestras tareas laborales y, finalmente, en nuestros momentos de esparcimiento leemos libros, diarios, vemos películas, novelas, oímos música. Y cabe recordar: en la cultura del siglo XXI, casi todo tiene un dueño.

Siendo así, el uso de los bienes de propiedad intelectual vienen representando números cada vez más significativos dentro de la economía globalizada. Según el diario Valor Económico, “con el PBI mundial de más de US$ 380 mil millones, el comercio de bienes culturales se multiplicó por cuatro en un período de dos décadas; en 1980, totalizaba US$ 95 mil millones”.³

Cuando hablamos de bienes culturales, nos referimos necesariamente al derecho de autor, que es una rama de la llamada propiedad intelectual. Conforme con lo entendido por la doctrina especializada, el derecho de autor presenta dos manifestaciones distintas, intrínsecamente conectadas, una de aspecto moral y otra de aspecto patrimonial, pecuniario o, si se prefiere, económico.

En lo relativo al derecho moral, la doctrina afirma que se trata de derecho de la personalidad.⁴ Y, como se sabe, los derechos de la personalidad tienen por característica, entre otras, ser no susceptibles de evaluación pecuniaria. De esta forma, cuando nos referimos a los aspectos del derecho de autor relacionados a su evaluación económica, no podemos estar refiriéndonos a otros derechos sino a aquellos de carácter patrimonial.

La Constitución Nacional brasileña prevé en su art. 5º, incisos XXII y XXIII, que está garantizado el derecho de propiedad y que observará su función social. Más adelante, en el art.170, que inaugura el capítulo sobre los principios generales de la actividad económica, la Carta Magna establece que el orden económico, fundado en la valorización del trabajo humano y en la libre iniciativa, tiene por finalidad asegurar a todos una existencia digna, conforme a los dictámenes de la justicia social, observados determinados principios, entre los cuales se destaca la función social de la propiedad.

Ahora bien, siendo el derecho de autor una rama específica de la propiedad intelectual, hay que averiguar en qué medida sobre el derecho de autor incide la funcionalización social de su propiedad.

Aquí es importante resaltar la diferencia entre el corpus mechanicum y el corpus misticum, pues de la confusión de los derechos conferidos a cada uno de ellos resultan distintas imprecisiones y problemas. Dícese de aquel el soporte material por medio del cual la obra se exterioriza. La obra, el verdadero objeto de la protección, es el corpus misticum, y no depende de un soporte material para existir.

La adquisición de un libro cuya obra se encuentra protegida por el derecho de autor no transfiere al adquiriente derecho alguno sobre la obra, que no es el libro, sino, si así nos podemos expresar, el texto que el libro contiene. De esta forma, sobre el libro, un bien físico, el propietario podrá ejercer todas las facultades inherentes a la propiedad, como si el libro fuera cualquier otro bien, como un reloj o un automóvil. Podrá destruirlo, abandonarlo, prestarlo, alquilarlo o venderlo, si así lo desea.

Sin embargo, el uso de la obra en sí, del texto del libro, sólo podrá hacerse efectivo dentro de las premisas expresas de la ley. Por eso, aunque en un primer análisis al lego pueda parecerle razonable, el propietario del libro no estará facultado para copiar el contenido en su totalidad, cualquiera sea la finalidad. Ciertamente, en este caso no se trata del uso del bien material “libro”, sino del uso del bien intelectual (texto) que el libro contiene.

Aunque se trate de un cuadro, en el cual la obra estará indisociablemente ligada a su soporte físico, la enajenación del bien material no confiere a su adquirente derechos sobre la obra en sí, de modo que el propietario no estará facultado, a menos que la ley o el contrato con el autor de la obra así lo prevea, para reproducir la obra en otros ejemplares.

No sólo es necesario analizar los derechos de autor desde la funcionalización de la propiedad. Hay aspectos relevantes de naturaleza económica y mercadológica. En este punto, es importante hacer referencia a la teoría del market failure a la cual la doctrina, especialmente la norteamericana, se viene dedicando en los últimos años.

Se supone que el mercado sería idealmente capaz de regular las fuerzas económicas que rigen la oferta y la demanda, de modo que el propio mercado se encargaría de la distribución natural de los recursos existentes y de los provechos a ser obtenidos. Sin embargo, esta regla no se verifica en los casos en los que se trata de propiedad intelectual, conforme con los motivos aducidos por Denis Borges Barbosa:⁵

Hay un problema: la naturaleza de los bienes inmateriales, que hace que en gran parte de las hipótesis, un bien inmaterial, una vez puesto en el mercado, sea susceptible de inmediata dispersión. Colocar el conocimiento en sí en una revista científica, si no hay ninguna restricción de orden jurídico, hace que éste se transforme en dominio común, o sea, se vuelve absorvible, asimilable y utilizable por cualquiera. En la medida en que ese conocimiento tenga una proyección económica, sirve sólo de nivelamiento de la competición. O, si no hay nivelamiento, favorecerá a aquellos titulares de empresas que estén más aptos en la competición para aprovechar ese margen acumulativo de conocimiento. Pero la desventaja de esa dispersión del conocimiento es que no hay retorno en la actividad económica de la investigación. Por consiguiente, es necesario resolver lo que los economistas llaman ‘falla de mercado’, que es la tendencia a la dispersión de los bienes inmateriales –principalmente de aquellos que presuponen conocimiento– a través de un mecanismo jurídico que genere una segunda falla de mercado, que viene a ser la restricción de derechos.

En suma, una vez efectivada la transmisión de un bien mueble cualquiera, el nuevo propietario podrá ejercer sobre el bien adquirido todas las facultades inherentes a la propiedad, habiendo un total desprendimiento del bien en cuanto a su titular original.

Por otro lado, aquel que adquiere un bien material que contiene una obra protegida por derecho de autor (una obra de artes plásticas, por ejemplo), podrá ejercer las facultades de la propiedad sobre el bien material pero no sobre el bien intelectual, excepto en lo que la ley permita, o por previsión contractual. Además, jamás dejará de existir el vínculo entre autor y obra, pues aunque el original de la obra sea enajenado e incluso destruido, el autor tendrá resguardados sus derechos morales, que prevén, incluso y entre otros, el derecho de tener su nombre indicado o anunciado como el autor de la obra.

Por último, como el mercado no es capaz de regular eficientemente la oferta de las obras intelectuales, es indispensable la intervención estatal a fin de garantizar la continuidad de las inversiones. Por cierto, si un agente del mercado invierte en el desarrollo de determinada tecnología que, por sus características, resulta en altos costos de inversión, pero existe facilidad de copia, el mercado será insuficiente para garantizar la conservación del flujo de inversiones.⁶

Estas cuestiones se vuelven mucho más complejas cuando se trata del ámbito de internet.

Cuando en el mundo físico, A es propietario de un automóvil, esto impide que B lo sea, simultáneamente con A, excepto en una situación de condominio. Pero, aún así, si A está usando el automóvil del cual es propietario, esto le impide a B usar autónomamente al mismo tiempo el mismo automóvil. Esto significa que en el mundo físico, palpable, existe una escasez de bienes, lo que equivale a decir que el uso de un bien por alguien normalmente impedirá el uso simultáneo de este mismo bien por otros.

De esta forma, si A roba el automóvil de B, B lo descubrirá rápidamente porque el robo le impedirá usar su propio automóvil. B probablemente denunciará el robo y tomará las medidas necesarias para recuperar el automóvil. Pero no ocurre lo mismo con la propiedad intelectual. Si A reproduce el trabajo intelectual de B, B puede no descubrir esa reproducción no autorizada por un largo tiempo (o tal vez nunca) porque la reproducción por parte de A no le impide usar su propio trabajo.⁷ Además, ésta puede hacerse en otro estado o país.⁸

Este siempre fue el gran dilema de la propiedad intelectual.⁹ Incluso de ahí surgió la preocupación de que hubiera protección internacional, lo que acarreó el surgimiento de los primeros tratados internacionales sobre el tema.

Se puede decir que la Revolución Industrial desencadenó una primera y necesaria reglamentación de los derechos de propiedad intelectual. Sin embargo, estamos ante conflictos todavía más graves. En el mundo digital, no sólo el trabajo intelectual se puede copiar sin que su titular se entere (lo que hace todavía más evidente la “falla del mercado”, que vimos anteriormente), sino que muchas veces no será posible distinguir el original de la copia. Con el siguiente agravante: las copias pueden, en rigor, hacerse por centenas, en poco tiempo y a bajo costo.

Por lo tanto, es evidente que estamos ante nuevos paradigmas, nuevos conceptos y nuevos desafíos doctrinarios y legislativos. De esta forma,

si cuando nos enfrentamos con la evolución tecnológica la propiedad intelectual forjada en el siglo XIX pasa a presentar serios problemas de eficacia, no debe el jurista apegarse de modo todavía más intransigente a sus institutos como forma de resolver el problema, cosa que el análisis jurídico tradicional parece querer hacer.¹⁰

Por el contrario: es imperioso buscar soluciones acordes con las demandas contemporáneas.

Se hace necesario, por cierto, exponer dos palabras sobre los aspectos económicos actuales referentes a los bienes intelectuales.

El costo de producción de un libro¹¹ puede ser comprendido por la conjunción de dos componentes. El primero es el costo de creación del trabajo. Naturalmente, ese valor no proviene del número de ejemplares editados o vendidos, ya que se refiere al tiempo que le demanda al autor escribir el libro más los gastos del editor con la preparación de la edición. Landes y Posner los denominan “costos de expresión”. El segundo componente, el costo de producción de los ejemplares, aumenta con el número de copias que se pretende editar, incluidos los costos de impresión, encuadernación y distribución.¹²

Ahora bien, en una sociedad globalizada en la que, por medio de internet, se ha vuelto potencialmente accesible toda y cualquier obra digital que, independientemente de su costo agregado de producción, puede ser reproducida a un costo ínfimo y con copias de gran calidad, realmente es necesario que se repiense la disciplina de los derechos de autor. Surge a las claras una forma de propiedad mucho más volátil que aquella a la que estábamos acostumbrados y, a raíz de sus peculiaridades y de las nuevas preguntas que plantea, deben elaborarse nuevas respuestas.

Con la elocuencia de los números ya presentados (nota 3) referentes a la industria del entretenimiento, no hay que hesitar en decir: actualmente, el derecho de autor sirve sobre todo a la industria del entretenimiento, a los grandes conglomerados de comunicación, a las multinacionales productoras de diversión. Si acaso se benefician el autor desconocido, el músico incipiente, el artista plástico de algún rincón del país, no será sino por una feliz coincidencia.

Algunos ejemplos son relevantes.

En Estados Unidos, en 1998, el Congreso aprobó una ley que prorrogó por otros 20 (veinte) años el ya extenso plazo anterior, de 75 (setenta y cinco) años, sobre todo como consecuencia de la presión de grupos mediáticos como Disney, que estaba a punto de perder el Mickey Mouse, pues pasaría a ser de dominio público. Así, “el ratoncito Mickey, que caería en dominio público en 2003, cobró una sobrevida en cautiverio de 20 años más. Y con él llevó la obra de George Gershwin y todos los otros bienes culturales que habrían pasado a dominio público si no hubiera sido modificada la ley”.¹³

Esa protección excesiva de los derechos de autor da que pensar. Si la ley debería proteger al autor (incluso en los sistemas romano-germánicos, como el brasileño, se llaman “leyes de derechos de autor”) ¿por qué extender el plazo hasta tan más allá de la fecha de su muerte? Es evidente que el propósito de la ley es el de proteger no al autor sino al titular de los derechos, por el mayor tiempo posible. Sin embargo, cuanto mayor sea esa protección, menor es el acceso que otras personas podrán tener a la obra, ya que para todo dependerán de la autorización del titular de los derechos sobre la obra.

Ya de raíz se observa un gran riesgo al derecho de acceso lato sensu y a la libertad de expresión. Por cierto, el hombre siempre tuvo por hábito valerse de obras ajenas para crear sus propias obras. El repositorio cultural internacional debe estar lo más ampliamente posible a disposición de los individuos tanto para su formación cultural como para que sea posible su (re)creación.

Landes y Posner¹⁴ hacen interesantes observaciones con relación al uso de obras preexistentes por parte de autores famosos. Afirman los autores que crear un nuevo trabajo implica tomar prestado o crear a partir de trabajos anteriormente existentes, así como adicionarles una expresión original. Un nuevo trabajo de ficción, por ejemplo, contendrá la contribución del autor, pero también personajes, situaciones, detalles, etc. que fueron inventados por autores precedentes. De esta forma, un tratado de derechos de autor, al aplicar la prueba de “sustancial similaridad” que muchos tribunales usan (en Estados Unidos), concluiría que “Amor sublime amor” infringiría los derechos sobre “Romeo y Julieta”, si esta obra todavía estuviera protegida por derechos de autor.

Además, es evidente que el exceso de celo con los derechos de autor puede volverse también en contra de la industria y crear la necesidad de que se estructure un verdadero enmarañado de licencias y autorizaciones para la realización de una película, por ejemplo. En este sentido, Lawrence Lessig, ante tantas imposiciones de la industria cinematográfica norteamericana con relación al clearing¹⁵ de derechos de autor en la producción de una película, afirma que un joven cineasta se vería libre para realizarla siempre que fuera en una sala vacía, con dos de sus amigos.¹⁶

De manera alguna los derechos de autor deben existir sólo para beneficiar los engranajes de la industria del entretenimiento. No se puede restringir el desarrollo y el acceso a la cultura para beneficiar a un grupo selecto. Por eso, aunque la supremacía de la industria cultural sea una realidad, el sistema de protección de derechos de autor debe prestarse a abarcar toda y cualquier obra creativa que en él se contemple, independientemente de su calidad o magnitud.

Es más: con el concepto contemporáneo de funcionalización de los institutos jurídicos, el derecho de autor debe estar al servicio del cumplimiento de su función social, lo que necesariamente abarca la garantía de acceso al conocimiento y a la educación.

No es válido afirmar categóricamente que sin la protección rígida de que hoy gozamos no habría producción cultural. Incluso antes de que hubiera leyes protectoras de los derechos de autor, había una amplia producción de obras intelectuales, y a los autores les era permitido valerse mucho más de las obras ajenas para crear las suyas, ya que prácticamente todo se encontraba en dominio público.

Entendemos que se debe buscar el término medio. En principio, y en líneas generales, los derechos de autor tienen la noble función de remunerar a los autores por su producción intelectual. De lo contrario los autores tendrían que vivir, en su mayoría, subsidiados por el Estado, lo que haría infinitamente más difícil e injusta la producción cultural. Sin embargo, los derechos de autor no pueden ser impeditivos del desarrollo cultural y social. Conjugar los dos aspectos, en una economía capitalista, globalizada y, como si no bastara, digital, es una función ardua a la que nos debemos dedicar.

En la intersección de estas premisas –que deben abrigar incluso los intereses de los grandes grupos capitalistas y los de los artistas comunes del pueblo, así como también los de los consumidores de arte, cualquiera sea su origen– es donde tenemos que ubicar las particularidades económicas de los derechos de autor y buscar su función social.

Limitaciones legales del acceso al conocimiento en el sistema brasileño

En el mundo de las ideas, la vieja máxima de Lavoisier parece concretarse de manera particularmente proficua. La cultura se autoalimenta, de modo que cada composición artística sólo es posible en la medida en que absorbe una serie de influencias (muchas veces inconscientes por parte de su autor) del repositorio natural existente al alcance de todos, de acuerdo con lo visto anteriormente.

Es célebre la afirmación de Northrop Frye de que “sólo se puede hacer poesía a partir de otros poemas, y novelas a partir de otras novelas”.¹⁷ Son interminables los ejemplos de autores que se valieron de obras precedentes para crear las suyas. En realidad, raros serían los ejemplos de autores que fueran absolutamente originales. Si consideramos con rigor el sentido de originalidad, se puede llegar al punto de no encontrar ni siquiera un único ejemplo.

Esto sucede porque es inevitable que todos los autores sean, aunque inconscientemente, influenciados por otros autores. Por eso, es impensable, hoy en día, un libro que narre una historia que jamás haya sido, aunque parcialmente, contada antes. Dirán algunos, incluso, que los grandes temas son limitados y ya fueron todos agotados.

Sin embargo, ya no rige más el principio de que cualquier autor puede valerse ilimitadamente de las demás obras disponibles y a su alcance. En razón fundamentalmente de la importancia económica del derecho de autor, la ley concederá a su autor un monopolio vitalicio y, en el caso de Brasil, por más de 70 años contados a partir del año siguiente al de su muerte, durante los cuales nadie podrá usar su obra sin autorización. Como se ve, la creación es onerosa. Se alega que si se tolera la reproducción sin restricciones, el aprovechamiento económico de la obra se vería perjudicado.

No obstante, de la misma forma que no es posible permitir el libre e irrestricto uso de las obras ajenas en la elaboración de nuevas obras, tampoco es posible vetar de modo absoluto todo y cualquier uso de la obra de terceros, ya que ese extremo impediría, de manera mucho más acentuada y perniciosa, el desarrollo social.¹⁸ Queda claro, por lo tanto, que “existen dos intereses legítimos [a] los cuales el legislador debe estar atento, por un lado, el del autor de la obra, que debe estar protegido y remunerado por su creación y, por otro, el de la sociedad, guardando observancia a la función social de la creación”.¹⁹

Por este motivo, y procurando justamente encontrar el equilibrio entre los intereses que deben ser tutelados, la LDA prevé los casos en los que la obra, aunque protegida por derechos de autor, podrá ser utilizada independientemente de la autorización del autor.

Podemos afirmar que el fundamento de las limitaciones a los derechos de autor se encuentra exactamente en el art. 5º, XXIII de la Constitución Nacional brasileña, que prevé la función social de la propiedad. Ciertamente, el legislador delimitará el uso del derecho de autor por parte de sus titulares en razón del ejercicio de su función social. Se puede decir incluso que las limitaciones a los derechos de autor son autorizaciones legales para el uso de obras de terceros, protegidas por derechos de autor, independientemente de la autorización de sus titulares.

Sucede que, como veremos, en el mundo digital las limitaciones que la LDA comprende son insuficientes para abarcar, en el ambiente virtual de internet, el modo en que buena parte de sus usuarios viene haciendo uso de obras de terceros. Es más, no abarca el modo cómo distintos usuarios necesitan valerse de las obras para ver garantizado su derecho a educación.

Aunque sea relevante conocer cuáles son las limitaciones y cuál la extensión de su aplicabilidad, nos detendremos exclusivamente en la cuestión de la prohibición de copia total de obra de tercero, pues es la que más pone en riesgo la efectividad de derechos humanos como el de educación y de acceso al conocimiento.

El denominador común de las limitaciones señaladas en el art. 46 de la LDA es evidentemente el uso no comercial de la obra. En concomitancia con este requisito, la ley valoriza el uso con carácter informativo, educacional y social. De todas maneras, el inciso más polémico del art. 46 de la Ley 9.610/98, y el que más nos interesa para el ámbito de este trabajo, es el que dispone que no constituye ofensa a los derechos de autor la reproducción, en un solo ejemplar de pequeños trechos, para uso privado del copista, siempre que sea hecha por él mismo, sin intención de lucro.²⁰ La Ley 9.610/98 (LDA) provocó justamente ese cambio. De lege lata, por lo tanto, en los términos del art. 46, II, de la LDA, es posible la reproducción sólo de pequeños trechos, y ya no de la obra en su totalidad.

Eliane Y. Abrão explica acerca del comentado inciso:²¹

A diferencia de la legislación anterior, que permitía una (única) reproducción completa, de cualquier obra protegida, siempre que se destinase al uso privado y personal de quien la confeccionara, el legislador de 1998 restringió el uso de la copia privada (completa) única: sólo le autoriza la reproducción de pequeños trechos. 
En otras palabras, ante la limitación actual, infringe la ley quien reprografa un libro entero, o extrae una cinta magnética completa u otra reproducción de un CD entero, aunque sea para uso personal y sin intención de lucro. Es la prohibición llamada ‘copia privada’.
[…]
Los argumentos a favor de la prohibición de la copia de un ejemplar completo de obra protegida son consistentes. Tómese como ejemplo la posibilidad de que, al mismo tiempo, doscientos o trescientos estudiantes de distintos puntos de un país extraigan copias enteras de una edición recientemente publicada. El perjuicio del editor y del autor sería de gran monta, ya que el referido libro podría ser considerado una buena inversión sólo si se vendieran mil ejemplares.

Aunque reconozcamos la procedencia de tales argumentos, es fundamental que reflexionemos sobre las palabras finales de la autora. Ésta afirma que sería perjudicial para el editor de determinada obra si 200 o 300 estudiantes hicieran una copia total de una obra recién publicada. Pero nos preguntamos ¿qué estudiantes son esos? Si consideramos que Brasil es un país con un porcentaje vergonzosamente alto de personas viviendo en la pobreza y abajo de la línea de pobreza, ¿es de esperarse que los estudiantes de las familias más pobres paguen por las obras que van a garantizar su educación como cualquier otro estudiante?

Es dable considerar que, en la mayoría de los casos, los alumnos pobres están fuera del mercado porque simplemente no tienen dinero para obtener los bienes inmateriales que necesitan para su formación. De esta forma, ningún perjuicio, en este caso, está siendo imputado al editor, pues si no fuera por la posibilidad de copia los alumnos no tendrían acceso a estos bienes de ninguna otra forma.

Además, la decisión del legislador causa problemas ostensiblemente insolubles. Empezando por un evidente problema práctico señalado por la propia autora: el cumplimiento de lo dispuesto en la ley es de casi imposible fiscalización. Por esto mismo, millares de personas incumplen el mandamiento legal diariamente.

Asimismo, y tal vez lo más grave, la ley no distingue obras recién publicadas de obras fuera de circulación comercial, pero que todavía están en el plazo de protección de autor. Así, si una persona necesita valerse de una obra rara y fuera de circulación comercial, que sólo existe en la biblioteca de una ciudad distante, estando la obra todavía protegida por derechos de autor, y de acuerdo con los términos de la LDA, no podrá obtener copia total de ella, aunque esa prohibición impida el acceso al conocimiento y la formación educacional del individuo y aunque sea mucho más dañosa la prohibición de la copia que la copia en sí. En este caso, se vuelve una ley extremadamente injusta por no permitir la difusión del conocimiento por medio de la copia completa de obras raras cuya reproducción no acarrearía ningún perjuicio económico a su autor.

En realidad, la LDA no hace ninguna distinción en cuanto al uso que se dará a la copia de la obra. Queda vedada igualmente la copia completa para fines didácticos, para fines de archivo, para uso en instituciones sin fines económicos, para uso doméstico e incluso de obras que estén fuera de circulación comercial, lo que es dar tratamiento absolutamente inadecuado a estos casos particulares.

Es evidente que al prohibir indistintamente la copia completa de obras, la ley prohíbe en consecuencia que copias de textos, de canciones, de películas y de fotos, entre otras obras, sean usadas para fines didácticos y educacionales.

A partir de estos ejemplos, se hace fácil comprobar cuán complicado puede ser encontrar los límites que la propia ley prescribe.

Limitaciones legales del acceso al conocimiento en el sistema angloamericano

En el mismo sentido, con respecto a las limitaciones a los derechos de autor, es importante mencionar que el derecho norteamericano²² prevé la figura del fair use. Puede decirse que el fair use es una excepción de la cual el usuario se puede valer al ser acusado de violación de derechos de autor. Constituye cláusula general a ser interpretada por los tribunales siendo que, en 1976, pasó a ser estatutario por la integración en el título 17 del United States Code.²³

De acuerdo con los criterios consagrados en la sección 107 del título 17 del US Code, en la determinación del uso de la obra para caracterizar el fair use se tienen en consideración:²⁴

• el propósito y la naturaleza del uso, principalmente si es comercial o para fines educativos y no lucrativos: pero adviértase que esta clasificación no es taxativa, porque entran en cuestión otras ponderaciones y ningún criterio tiene vigor de aplicación automática. De todos modos, la naturaleza comercial del uso es un indicador negativo, ya que el derecho de autor se cifra económicamente en un (derecho) exclusivo de explotación de la obra; 

• la naturaleza de la obra: es de suponer que en las obras más fácticas el ámbito de la utilización fair sea mayor que en las obras más imaginativas;

• la cantidad y calidad de la utilización de la obra global: por ejemplo, hasta las citas se pueden poner en causa si fuesen de tal modo largas y repetidas que terminen por representar prácticamente una apropiación del conjunto de la obra;

• la incidencia de la utilización sobre el mercado actual o potencial de la obra: éste es presentado por algunos como el más relevante de todos los criterios”. (destacados del autor)

Se observa que el sistema norteamericano de previsión del fair use en mucho se diferencia del sistema continental europeo. En el primero se establecen criterios según los cuales, de acuerdo con el uso concreto de la obra ajena, se evalúa si tal uso viola o no derechos de autor. En cambio, en el sistema continental europeo (el que se sigue en Brasil), las limitaciones se prevén en el repertorio de conductas que la doctrina entiende que es taxativo. O sea, en caso de que la conducta del agente no se adapte a las licencias expresamente previstas en ley, el uso de la obra ajena no será admitido.

José de Oliveira Ascensão²⁵ señala las principales distinciones entre el sistema norteamericano y el europeo al decir que

el sistema norteamericano es maleable, mientras que el sistema europeo es preciso. Sin embargo, visto por la negativa, el sistema norteamericano es impreciso, mientras que el sistema europeo es rígido. El sistema norteamericano no da seguridad previa sobre lo que puede o no ser considerado fair use. El sistema europeo, por el contrario, muestra una falta de capacidad de adaptación.

El autor concluye afirmando que al sopesarse méritos y deméritos se puede apreciar la superioridad del sistema norteamericano. Además de no ser contradictorio como el europeo, el autor defiende que tal sistema mantiene la capacidad de adaptación a nuevas circunstancias, mientras que los sistemas europeos se volvieron organismos muertos.

La cuestión es realmente interesante. Ya que la ley norteamericana, al contrario de la nuestra, no indica qué usos pueden darse a obras ajenas protegidas por derechos de autor sin que tal uso configure violación de tales derechos, el entendimiento de lo que es fair use será consolidado a partir de criterios construidos doctrinaria y jurisprudencialmente.

Siva Vaidhayanathan²⁶ aclara sobre el tema:²⁷

Si un tribunal tiene que decidir si el uso de una obra protegida por derechos de autor es fair o no, el tribunal tendrá que considerar los siguientes aspectos: el objetivo y la naturaleza del uso, como por ejemplo si el uso se destina a fines comerciales o educacionales; la naturaleza del trabajo original protegido; qué parte del trabajo protegido fue usado en el trabajo subsiguiente; y el efecto del uso en el valor de mercado del trabajo original.²⁸ Así, por ejemplo, si un profesor copia tres páginas de un libro de 200 páginas y las distribuye entre sus alumnos, su conducta está cubierta por el fair use. Pero si el profesor copia el libro entero y lo vende a los estudiantes por un precio más bajo que el del original, el profesor estará probablemente infringiendo los derechos de autor del autor del libro. La mayoría de las veces, sin embargo, el fair use es un concepto gris y fluido. […] Además del fair use, el Congreso y los tribunales nacionales han sido resistentes a la protección de derechos de autor con relación al uso privado, no comercial. De manera general, los tribunales han entendido que los consumidores pueden hacer copias de CD para uso propio y pueden grabar programas de televisión para ver en horarios más convenientes, siempre que no vendan las copias ni las usen públicamente de modo tal que diluya el valor de mercado de la obra original. Así, a pesar de los avisos que acompañan todos los eventos televisados, la mayoría de las copias privadas, no comerciales o con una finalidad educativa de obras protegidas por derechos de autor será considerada o fair use o uso privado, lo que configura una excepción permitida por ley.

Queda claro, así, que el sistema de fair use tampoco resuelve todos los problemas. Muy por el contrario. En virtud de su imprecisión, surgen otros problemas, sobre todo en lo que atañe al uso de obras ajenas, lo que puede restringir innecesariamente la libertad de expresión y la transmisión de ideas, derechos humanos previstos en la Declaración Universal de Derechos Humanos, como ya señalamos.

Lawrence Lessig²⁹ señala un caso interesante ocurrido en Estados Unidos y que demuestra con razonable claridad los problemas que la práctica acarrea en la caracterización del fair use.

En 1990, el documentarista Jon Else estaba en San Francisco, trabajando en un documental sobre óperas de Wagner. Durante una de las presentaciones, Else estaba filmando el trabajo de unas personas en los bastidores del teatro. En un rincón de los bastidores había un aparato de televisión que presentaba, mientras la ópera se desarrollaba, un episodio de “Los Simpsons”. Else entendió que la inclusión del dibujo animado daría un sabor especial a la escena.

Una vez terminada la película, en razón de los 4 segundos y medio en los cuales el dibujo animado aparecía en su obra, el director se entrevistó con los titulares de los derechos de autor, ya que “Los Simpsons” es una obra protegida por derechos de autor y alguien habría de ser su titular.

Inicialmente, Else buscó a Matt Groening, creador de “Los Simpsons”, que inmediatamente aprobó el uso del dibujo animado en el documental, ya que se trataba de un uso que se restringía a 4,5 segundos y no podría causar daño económico alguno a la exploración comercial de su propia obra. Sin embargo, Groening le dijo a Else que buscara a Gracie Films, la empresa que producía el programa.

Hecho el contacto, los responsables de las licencias en la Gracie Films se manifestaron favorables al uso de “Los Simpsons”, pero así como Groening, querían ser cautelosos y le dijeron a Else que consultara también a Fox, la empresa controladora de la Gracie Films.

Así se hizo. Else buscó a Fox y se sorprendió con dos hechos: primero, que Matt Groening no era el verdadero titular de derechos de autor de su propia obra (o así Fox lo entendía) y segundo, que Fox quería diez mil dólares para autorizar el uso de los cuatro segundos y medio en los que “Los Simpsons” aparecía en una televisión en un rincón de los bastidores de un teatro.

Como Else no tenía el dinero suficiente para pagar la licencia, antes de lanzar el documental, el director decidió reemplazar digitalmente el programa de “Los Simpsons”, que aparecía en la televisión, por un trecho de otra película que él mismo había dirigido, diez años antes.

Es evidente que en este caso se trata de fair use, opinión que es incluso endosada por Lawrence Lessig. El autor presenta, sin embargo, los argumentos de los que Else se valió para no confiar en la posibilidad de usar el trecho de “Los Simpsons” sin autorización y que citamos, entre otros:

•  Antes de televisar la película (en este caso, el documental), la emisora requiere una lista de todas las obras protegidas por derechos de autor que sean citadas en la filmación y hace un análisis muy conservador de lo que puede ser considerado fair use.

•  Fox tendría tradición en impedir el uso no autorizado de “Los Simpsons”.

•  Independientemente de los méritos del uso que se haría del dibujo animado, existiría la posibilidad de que Fox iniciara un juicio por el uso no autorizado de la obra.

Lessig remata explicando que en la teoría, fair use significa posibilidad de uso sin autorización del titular. La teoría, así, ayuda a la libertad de expresión y protege contra la cultura de la necesidad de autorización. Pero en la práctica, el fair use funciona de manera muy distinta. Los contornos difusos de la ley resultan en pocas posibilidades reales de demostrar fair use. De este modo, la ley tendría un objetivo correcto, pero que no se alcanzaría en la práctica.³⁰

A través de este ejemplo se puede observar que aunque el instituto del fair use se preste a amoldarse a innovaciones tecnológicas con más facilidad y éxito que el sistema continental europeo, no es capaz, sin embargo, de en la práctica resolver algunas cuestiones simples, a raíz de la fluidez de sus contornos.

Como si no bastaran los problemas derivados de la ley, también la tecnología puede servir de límite a la consecución de los derechos humanos de acceso al conocimiento y de educación e instrucción. Si por un lado la ley puede ser interpretada, la tecnología funciona con reglas inflexibles. La existencia de DRM (digital rights management) y de TPM (technical protection measures), mecanismos tecnológicos de control de copia de obras intelectuales, termina por poner en riesgo otros varios derechos, como el derecho a la privacidad y el derecho del consumidor.

En este sentido, son sabias las palabras de Guilherme Carboni:³¹

Los sistemas DRM impiden cualquier tipo de copia, incluso aquellas permitidas por la legislación de derechos de autor de los distintos países, lo que significa que pueden constituir una seria violación a las limitaciones de esos derechos. 
Algunos defensores del DRM han abrazado la posición de que su tecnología permitiría alcanzar los fines deseados, sin causar daños a los usuarios y a sus computadoras. Otros creen que los titulares de los derechos de autor deberían tener el derecho de decidir sobre la forma de distribución de sus obras, manteniendo el control sobre las mismas. En ese caso, el DRM sería uno de los medios para que la efectivación de ese derecho se hiciera posible. 
En nuestra opinión, el sistema DRM no trae beneficios para la sociedad. Cory Doctorow, en su interesante “DRM Talk” menciona que siempre que una nueva tecnología comienza a entorpecer el derecho de autor, es éste quien viene a ser modificado y no lo contrario. Para él, el derecho de autor no es una proposición ética, sino utilitaria. La nueva tecnología que perturba el derecho de autor normalmente procura simplificar y abaratar la creación, la reproducción y la divulgación de obras intelectuales. Doctorow dice que las nuevas tecnologías siempre nos dan más arte y con una mayor amplitud, siendo ésta su función. Metaforizando, dice que “las nuevas tecnologías nos dan tortas mayores para que una mayor cantidad de artistas pueda sacar sus pedazos”.

Más adelante, y tratado el tema bajo un prisma que particularmente nos interesa, afirma:³²

El propio Informe de la Comisión para Derechos de la Propiedad Intelectual – Integrando Derechos de la Propiedad Intelectual y Políticas de Desarrollo, de la Organización Mundial del Comercio (OMC) dispone: “el advenimiento de la era digital ofrece a los países en desarrollo grandes oportunidades de acceso a informaciones y conocimientos. La creación de bibliotecas y archivos digitales, el aprendizaje a distancia vía internet y la capacidad de científicos e investigadores para tener acceso, en tiempo real, a sofisticadas bases de datos de información técnica online son sólo algunos ejemplos. Pero el advenimiento de la era digital también trajo amenazas nuevas y serias al acceso al conocimiento y su difusión. En particular, existe el riesgo real de que el potencial de internet en el mundo en desarrollo se pierda a medida que los titulares de derechos de autor apliquen tecnología para impedir el acceso público por intermedio de sistemas pay per view”.

El abuso de regulación tecnológica puede llevarnos a situaciones absurdas, injustas y, algunas veces, tristemente cómicas. Adobe, por medio de su sistema de e-books (libros que pueden bajarse porinternet), protagonizó hace algún tiempo un acontecimiento curioso.

En su catálogo de libros que podrían bajarse para leer, estaba el clásico en dominio público (o sea, el plazo de protección previsto por las leyes de derechos de autor ya había expirado) “Alicia en el País de las Maravillas”. Aunque el libro estuviera en dominio público, al pulsar en el programa para tener acceso a su contenido, el usuario se topaba con la siguiente lista de restricciones:³³

•  Copia: ninguna parte del libro puede ser copiada;

•  Impresión: no está permitido imprimir este libro;

•  Préstamo: este libro no se puede prestar o dar a terceros;

•  Donación: este libro no puede ser donado;

•  Lectura en voz alta: este libro no puede ser leído en voz alta.

Por tratarse especialmente de un libro en dominio público, lo absurdo de las prohibiciones habla por sí solo. Aparentemente se trataba del caso de que un libro infantil en dominio público no podría ser leído en voz alta por los padres a sus hijos.

Ante las preguntas sobre las vedaciones, Adobe prontamente se defendió diciendo que la última de las prohibiciones se refería al uso del comando “leer en voz alta” del programa, y no al hecho de que alguien lea el libro en voz alta a un tercero. Pero entonces, indaga Lawrence Lessig: si alguien lograra sortear el medio tecnológico que impide que el libro sea leído en voz alta para que la lectura la hiciera el propio programa a un ciego, ¿Adobe consideraría que hubo un uso injusto del programa?³⁴

Como se nota fácilmente, también en el sistema del fair use es necesario que se busquen nuevos contornos interpretativos para efectivar de manera satisfactoria el derecho humano del acceso al conocimiento y, por consiguiente, a la educación.

Conclusión

Sobre la interacción entre los derechos de autor y los derechos humanos, Guilherme Carboni afirma que:³⁵

de acuerdo con el artículo XXVII de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, “todo hombre tiene el derecho de participar libremente de la vida cultural de la comunidad, de fruir de las artes y de participar del progreso científico y de sus beneficios”. El punto 2 de este mismo artículo dispone que “todo hombre tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales derivados de cualquier producción científica, literaria o artística de la cual sea autor”. Vemos, pues, que la Declaración Universal de los Derechos del Hombre consagró como derechos humanos tanto el derecho a la cultura como el derecho de autor, lo que significa que debe haber un equilibrio entre ellos.

La ley persigue este deseado equilibrio. Sin embargo, en el caso de Brasil, la disciplina legal quedó muy atrás de lo necesario para que el derecho humano a la cultura –y en consecuencia el derecho humano a la educación, a la libertad de expresión y a los demás a que nos referimos anteriormente– fuera efectivado.

Del mismo modo, el sistema del fair use angloamericano, aunque más flexible, acarrea el surgimiento de situaciones que ponen en desequilibrio el derecho a la cultura y la protección de los derechos de autor.

Asimismo, hoy es imprescindible analizar el uso ponderado de la tecnología como forma de diseminación del conocimiento, y no de su restricción indebida.

Coincidimos con Emilio García Méndez cuando declara que “si la Declaración Universal de los Derechos Humanos afirma que ‘todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y en derechos’, es justamente porque los hombres no son iguales por naturaleza, pues, si así fuera, el contenido de esa declaración sería, como mínimo, superfluo”.³⁶ De hecho, así lo es. Por eso, nada más relevante, nada más urgente, que tratar a los desiguales de manera distinta a fin de que disminuyan las desigualdades cuando éstas les son perjudiciales.

Un país que tiene 6 millones de niños viviendo en la absoluta pobreza,³⁷ como es el caso de Brasil, no puede desconsiderar los beneficios de la tecnología ni tampoco encarar los derechos de autor como regla absoluta a ser preservada. Los derechos de autor se encuentran dentro de un contexto mucho mayor, que implica reglas constitucionales y de carácter internacional que es necesario respetar. En la medida en que la Constitución Nacional brasileña impone la observancia de la función social de la propiedad a todos los tipos de bienes –incluso los inmateriales– es imperioso que la LDA sea leída a la luz de la Constitución Nacional, y no lo contrario.

A los millones que viven en la pobreza y abajo de la línea de pobreza en los países en desarrollo³⁸ no se les puede sustraer en hipótesis alguna el derecho que tienen de ser instruidos para elevar su nivel de bienestar social. Ni hay que considerar, aquí, que el libre acceso no remunerado a ese grupo de personas a los bienes intelectuales acarrearía perjuicios a los titulares de los derechos de tales bienes si las personas viviendo en la pobreza y abajo de la línea de la pobreza están fuera del mercado consumidor por absoluta falta de recursos económicos. De esta forma, no hay ningún perjuicio en que fueran los bienes intelectuales accesibles gratuitamente o a precios muy reducidos, de otra forma jamás serían consumidos.

Si los derechos sociales, económicos y culturales son realmente derechos exigibles –como predica la mejor doctrina– ³⁹ entonces, los derechos de autor deben ser el espejo de la promoción de esos derechos humanos, nunca su barrera. En un momento de crisis como éste –en el que las leyes antiguas no se ajustan más y no tenemos todavía leyes nuevas adecuadas– es imperioso que reflexionemos sobre qué caminos pretendemos tomar.