Exceso de promesas, exceso de incumplimiento11. Una versión más completa de este artículo se publicó en el International Center for Transitional Justice, , consultado el 30 de agosto de 2006. Fue escrito por Lydiah Bosire, Adjunta al Programa del International Center for Transitional Justice (ICTJ). El trabajo fue guiado por reuniones del Canadian International Development Agency (CIDA)cuyo encuentro de apertura tuvo lugar en Bellagio en abril de 2004, con líderes de ONGs de países africanos en transición. En el encuentro participaron Louis Bickford, Alex Boraine, E. Gyimah-Boadi, Brian Bright Kagoro, Matthew Kukah, Jennifer McHugh, Paul Nantulya, Surita Sandosham, Paul Simo, Graeme Simpson, Noel Twagiramungu, y Nansata Saliah Yakubu. Agradezco a Louis Bickford, Pablo de Greiff, Roger Duthie, Kelli Muddell, y a Marieke Wierda por sus comentarios. Louis Bickford y Sarah Rutledge proporcionaron ayuda editorial. Las opiniones vertidas son responsabilidad del autor y no reflejan necesariamente las del ICTJ.

Historia y genealogía⁹  de la justicia transicional

La justicia transicional se ha definido como “un campo de actividad e investigación centrado en el modo como las sociedades tratan los legados de abusos pasados a los derechos humanos”,¹⁰ en un esfuerzo por combatir la impunidad y acercarse a la reconciliación durante un periodo de cambio definitivo en el panorama político. Se puede llegar al cambio de régimen mediante una negociación con el régimen saliente, cuando el nuevo gobierno sacrifica propósitos más ambiciosos como la lucha contra la impunidad en pos de la paz, la estabilidad y la reconciliación. Sin embargo, los nuevos regímenes, cada vez más, adoptan decisiones para enfrentar el pasado, y a menudo toman medidas que incluyen juicios, mecanismos para buscar la verdad, reforma institucional y programas de resarcimiento.

Los juicios son considerados el pilar principal de la justicia. Por su naturaleza punitiva, los juicios pueden ayudar a restaurar la primacía del gobierno de la ley y dejar en claro que su incumplimiento acarrea consecuencias. El castigo a los criminales es una manera de proporcionar “remedios efectivos” a las víctimas, y esencialmente, esa obligación recae en los tribunales nacionales. En los casos en los que el Poder Judicial local no está dispuesto o no puede querellar, los juicios internacionalizados pueden constituir un recurso alternativo.¹¹  Sin embargo, en contextos de abusos generalizados a los derechos humanos, los juicios pueden ser insuficientes para lograr la responsabilidad ante los cargos, en parte porque tratan los abusos a los derechos humanos sobre una base contenciosa, de caso por caso, y puede ser costoso y largo. En el mejor de los casos, los juicios pintan un panorama incompleto del pasado y ofrecen una justicia igualmente incompleta.¹²  Además, el énfasis sobre los perpetradores y los crímenes puede dejar víctimas no reconocidas en los márgenes. Para remediar algunas de estas desventajas, los juicios pueden complementarse con otras medidas, más centradas en las víctimas.

Los mecanismos que buscan la verdad pueden operar simultáneamente a los juicios, dando la oportunidad para que la sociedad adquiera una mayor comprensión de las atrocidades del pasado. Con la extensa historia en Latinoamérica, y la popularidad en África por medio de la Comisión Sudafricana de la Verdad y la Reconciliación (CVR), las comisiones de la verdad pueden ofrecerle a las víctimas una oportunidad para hablar de sus experiencias y dar lugar a que los perpetradores reconozcan su responsabilidad. Los esfuerzos para llegar a la verdad pueden reconocer que las víctimas tienen derecho a saber la verdad acerca de los abusos que padecieron, y que el gobierno tiene la obligación de facilitarles un juicio para establecer un informe histórico. Las comisiones de la verdad aprobadas por el gobierno se han convertido en mecanismos bastante comunes para establecer una versión socialmente aceptable de la historia, convalidando las experiencias de muchas víctimas.¹³  También pueden existir comisiones o proyectos no oficiales con propósitos semejantes, administradas por sociedades, capaces de actuar como “reemplazos, complementos o precursores” de las comisiones oficiales.¹⁴

Los mecanismos que buscan la verdad pueden desarrollar una definición ampliamente reconocida de “víctima”, lo cual facilita otros mecanismos, como los programas de resarcimiento. Tal como se mencionó anteriormente, el Estado tiene la obligación de recordar la victimización de sus ciudadanos. Tal recuerdo puede constituir un resarcimiento simbólico. Pero los programas de resarcimiento más amplios –restitución, compensación y rehabilitación– bajo el derecho internacional, son una obligación del Estado hacia las víctimas, como una “materialización del reconocimiento de la responsabilidad”.¹⁵

Tanto los juicios como los mecanismos de búsqueda de la verdad pueden arrojar luz sobre las deficiencias institucionales que llevaron a los abusos, logrando que la nueva administración se haga cargo de asuntos como la investigación, así como de problemas más amplios de reforma institucional. Como parte de las medidas mayores de reforma institucional, la investigación debería incluir el uso de los méritos individuales, caso por caso, en lugar de desechar a la gente en virtud de su asociación o tendencia política. En otras situaciones, las instituciones comprometidas pueden verse significativamente alteradas o incluso abolidas, fijándose en su lugar otras nuevas, como medio para evitar la recurrencia.

Estas cuatro medidas de justicia transicional están íntimamente ligadas. Por ejemplo, las pruebas recolectadas de los procesos que buscan la verdad pueden usarse para apoyar acusaciones y determinar beneficiarios para los programas de resarcimiento. Para lograr un impacto mayor, algunos observadores recomiendan la aplicación de medidas de justicia transicional en un paquete integrado, en lugar de hacerlo como esfuerzos separados. Si no se hace así, se corre el riesgo de minimizar la credibilidad de las medidas: se ha sugerido que si los programas de resarcimiento se llevan a cabo sin una exploración detallada de las causas y efectos de los abusos a los derechos humanos, pueden no ser satisfactorios, así como los resarcimientos otorgados sin un intento de responsabilidad jurídica pueden dar la impresión de estar contaminados.¹⁶

A lo largo de los años, las iniciativas de justicia transicional exhibieron prioridades diferentes.¹⁷  En lo que se denomina “Fase 1” de la justicia transicional –el periodo de la segunda posguerra y los juicios de Nüremberg– el foco de la justicia transicional fue la incriminación internacional y los juicios penales subsiguientes.¹⁸  Se crearon varios instrumentos, como la Convención sobre el Genocidio, sentando el precedente de que los individuos ya no podrían justificar abusos a los derechos humanos en nombre de una cultura institucional ni en respuesta a órdenes. En esta fase, el perpetrador fue el centro de la búsqueda de justicia.¹⁹

Durante la Guerra Fría, la búsqueda de una justicia transicional estuvo en gran medida estancada.²⁰  Esto duró hasta la “Fase 2”, que coincide con las transiciones ocurridas durante el ocaso de la Unión Soviética. Durante los diversos trastornos políticos en los países del Cono Sur, la apertura de los Archivos Stasi en Alemania, y la purificación en Checoslovaquia, se aplicaron las conceptualizaciones locales y politizadas de la justicia, asociadas con la construcción de un Estado. La justicia fue más allá de los juicios para incluir mecanismos poco explorados, como las comisiones de la verdad, los resarcimientos, las revisiones, y otras medidas restauradoras de la justicia, haciendo a la justicia transicional más “comunitaria” y creando un “diálogo” entre perpetradores y víctimas.²¹ En este periodo, el experimento de la comisión de la verdad en Argentina pronto ganó adhesión en todo Latinoamérica y más tarde se hizo popular en Sudáfrica.

La creación del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (TPIY) en 1993, marcó el inicio de otro nuevo panorama político, la “Fase III”, en la que la frecuencia mayor de conflicto llevó la aplicación de la justicia transicional y el reclamo para combatir la impunidad, de la excepción a la norma. El año 1994 vio la creación del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR), y poco después se promulgó el Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional (CPI). El efecto dominó de estos tres mecanismos se ha hecho sentir en todo el mundo, particularmente en una serie de acuerdos de paz que han hecho alusión a los juicios y a las cortes internacionales. El Acuerdo Arusha para Burundi, el convenio Linas-Marcoussis para Costa de Marfil, el convenio entre el gobierno de Sierra Leona y la ONU para la Corte Especial, y el Diálogo Inter-congolés (DIC) para RDC, todos requirieron la creación de mecanismos querellantes internacionales o mixtos.²²  En esta fase, hay una referencia constante a la ley humanitaria y de derechos humanos, así como a un “afianzamiento del Modelo de Nüremberg”, sobre todo por la creación de la CPI como tribunal permanente para llevar a juicio genocidios, crímenes de guerra, y crímenes de lesa humanidad.²³

Desarrollo de la justicia transicional en África

Desafíos

A diferencia de países como Chile y Argentina, en los que las medidas de justicia transicional se administraron siguiendo instancias relativamente claras de cambio de régimen, la mayoría de los casos bajo análisis en África aplican tales medidas durante transiciones negociadas, sin un corte claro con el pasado y/o con los conflictos persistentes.²⁴  El Acuerdo Lomé de 1999 para Sierra Leona fue el tercer acuerdo de paz tendiente a finalizar el conflicto y a establecer la democracia. De igual manera, la Comisión Nacional de Reconciliación de Ghana (CNR) fue la última de una sucesión de medidas de responsabilidad implementadas por varios gobiernos desde el golpe de estado que derrocó a Kwame Nkrumayh en 1966. La RDC y Uganda siguen teniendo grados diferentes de conflicto, mientras siguen en el proceso de aplicar diversas medidas de justicia transicional.

Surgen varias preguntas importantes: ¿Qué constituye una “transición” en África? ¿La transición está marcada simplemente por la elección política de usar la retórica de la justicia y de la reconciliación, incluso en un contexto de incumplimiento mínimo en el pasado, quizá para “crear la posibilidad democrática para volver a imaginar las vías específicas y los fines de la democratización”?²⁵  ¿Puede un país tener una sucesión de transiciones y aplicar medidas de justicia transicional en cada oportunidad?²⁶  ¿Son estas medidas apropiadas incluso en contextos de Estados débilmente institucionalizados, sin una historia de tradición democrática de estilo occidental?²⁷  ¿O es posible que los nuevos gobiernos adopten el lenguaje ahora común de la justicia transicional para competir por los recursos en un contexto internacional? Sin ofrecer respuestas a estas preguntas, este análisis apunta a la posibilidad de que el “momento de la transición” pueda ser más claro dentro del análisis académico que en la realidad. Ello puede aumentar la dificultad para evaluar cuándo un país está “maduro” para la justicia transicional. Si se toman medidas bajo condiciones inapropiadas, es posible que haya un aumento (no deseado) de recurrencia, que devaluaría las medidas mismas.²⁸

No obstante esta falta de claridad acerca de cuándo aplicar justicia transicional (y si el Estado posee instituciones adecuadas para la misma), los Estados tienen la obligación de combatir la impunidad y “proveer a las víctimas con remedios efectivos”.²⁹  Los países analizados en este trabajo han llevado adelante una variedad de medidas de justicia transicional para cumplir aparentemente con esta obligación, sin embargo la impunidad sigue extendida, ya que la aplicación de dichas medidas se topa con muchos obstáculos. Si bien los desafíos que se tratan a continuación quizá no sean exclusivos de los países africanos, es posible que se muestren más pronunciados, en parte debido a la coincidencia de Estados débiles, transiciones confusas, y un frecuente recurso a medidas de justicia transicional.³⁰

Juicios

Llevar a los culpables a juicio es esencial en la lucha contra la impunidad. Además de actuar como límite para abusos futuros, los juicios pueden reparar a las víctimas, reafirmar el gobierno de la ley, y contribuir a la reconciliación.³¹  En teoría, los juicios en tribunales nacionales deben asumir la responsabilidad mayor por tratar con perpetradores, mientras que otras medidas de justicia transicional, como las reparaciones, las comisiones de la verdad y la reforma institucional, están diseñadas para complementar tales procesos. En casos de abuso extendido a los derechos humanos, es aún más importante –a pesar de que el poder judicial esté en su punto más débil– demostrar que la impunidad no es tolerable. En pos de este fin, demandar a los más responsables, en casos que ilustran patrones de abuso, puede ser importante para mostrar la gravedad de los abusos a los derechos humanos tanto como su perpetración sistemática.³²

A diferencia de casos como Grecia, donde hubo juicios sistemáticos que siguieron a una transición, en África se han llevado a cabo pocos procesos por abuso a los derechos humanos, y los realizados tuvieron muchas dificultades, sobre todo en Etiopía y Chad.³³  Con frecuencia, una capacidad legal pobre puede ser un impedimento importante para los procesos nacionales. En la RDC, la historia del poder judicial en toda la fase poscolonial estuvo marcada por una falta de independencia, de integridad y de infraestructura. Ello se complementa con el hecho de que la ley congolesa no proscribe el genocidio, los crímenes de guerra ni los crímenes de lesa humanidad: tales violaciones se tratan sólo en las cortes militares, cuyas definiciones no están de acuerdo con los estándares internacionales.³⁴  Incluso con el programa de justicia penal recientemente implementado en Bunia, Human Rights Watch describió una situación en la que los perpetradores de graves abusos a los derechos humanos fueron llevados a juicio por delitos menores, en contextos caracterizados por “insuficiencia de derecho penal existente [y] falta de recursos policiales necesarios para la investigación”.³⁵

La Ruanda posterior al genocidio tuvo que hacer frente a muchos profesionales de la ley muertos o exiliados, así como a un vacío de estructuras jurídicas. La incapacidad de la corte para llevar adelante los juicios fue (y sigue siendo) agravada por el mero número de perpetradores. En el 2000, se dice que Ruanda tenía más de 125.000 detenidos, un número abrumador para cualquier poder judicial, incluso en el mundo desarrollado. Muchos de estos individuos habrán cumplido condenas de facto en prisión sin ser jamás condenados, problema éste que trae gran preocupación respecto del estado de la justicia. En un esfuerzo por acelerar los procesos judiciales respecto de las decenas de miles de detenidos a la espera de un juicio, se han armado las tradicionales cortes Gacaca para escuchar casos de diversas categorías de demandados, y suministran castigo apropiadamente.³⁶  Sin embargo, muchos estándares de justicia internacional consideran que el sistema está viciado y mal equipado para tratar crímenes internacionales de genocidio.³⁷

En Sierra Leona, el derecho interno de posguerra era muy débil y partidario. De acuerdo con un informe, después de la guerra civil, el sistema judicial “colapsó y las instituciones que administran justicia, tanto civiles como penales, apenas funcionaban… la administración de justicia fuera de Freetown [era] casi inexistente”.³⁸  El establecimiento de la Corte Especial para Sierra Leona fue, en parte, una respuesta a esta desintegración del sistema de derecho interno.

En varios países donde la capacidad técnica necesaria y la voluntad política no existen, hay un pedido constante de juicios internacionales, incluso cuando existe la clara indicación de que la posibilidad de armar tales tribunales no existe, según el entonces Secretario General Asistente para Asuntos Legales de la ONU.³⁹  En la RDC, el Diálogo Interno Congolés (DIC) resolvió solicitar al Consejo de Seguridad de la ONU la formación de una Corte Penal Internacional para la RDC, para analizar las atrocidades cometidas durante el conflicto en el que estuvo sumido el país.⁴⁰

En Ruanda y Sierra Leona, el alcance de los tribunales internacionalizados también ha sido limitado, debido a las restricciones técnicas y políticas de una naturaleza diferente. Por ejemplo, si bien el Tribunal Penal Internacional de Ruanda (TPIR) es una plataforma de enjuiciamiento encomiable, comprometida con la demanda de tantos cerebros del genocidio como sea posible, ha acusado sólo a ochenta personas, condenado a veinte y absuelto a tres. Dado su mandato limitado en el tiempo, el Tribunal llegó recientemente a un acuerdo con el gobierno de Ruanda, en medio de mucha controversia, para repatriar a algunos convictos con el fin de que sean juzgados. La situación de alcance limitado de juicios internacionales también es cierta respecto del experimento con el tribunal mixto de Sierra Leona, cuyo propósito es condenar a los “más responsables” del conflicto y de los abusos a los derechos humanos, y que ha acusado a trece personas. Otros problemas contaminan estos dos esfuerzos, como la dificultad para asegurar que estas cortes tengan un impacto importante sobre el sistema jurídico nacional.⁴¹

Mientras tanto, los gobiernos de la República Central Africana, la RDC y Uganda, y el Consejo de Seguridad con relación a Sudán, han hecho derivaciones a la CPI, pero la Corte puede analizar crímenes cometidos a partir del 1ro. de julio de 2002, fecha en la que entró en vigencia el Estatuto de Roma, dejando muchos agravios potencialmente sin tratar y decepcionando a las víctimas.⁴²  Además, las investigaciones de la CPI pueden verse afectadas por factores tales como la propia capacidad limitada de la corte, y la posibilidad de la cooperación estatal. También limita la jurisdicción de la CPI la Ley de Protección de los Miembros del Servicio Estadounidense de 2002, que prohíbe la ayuda militar a Estados miembros de la CPI, a menos que dichos Estados firmen acuerdos bilaterales (“Artículo 98” sobre los acuerdos) con los EE.UU., descartando la jurisdicción de la CPI para con el personal estadounidense presente en sus países.

Además de las limitaciones legales y técnicas tratadas anteriormente, también se han citado factores culturales como una razón que hace que los países, después de los conflictos, se asusten ante los juicios. En algunos casos, las preferencias expresas a favor de mecanismos locales que determinen la responsabilidad, no incluyen juicios ante cortes formales.⁴³  En Uganda, por ejemplo, los líderes Acholi no apoyan el ritmo de la derivación a la CPI, temerosos de que los juicios eliminen los incentivos de los rebeldes del Ejército de Resistencia del Señor (ERS) para el desarme.⁴⁴  En su lugar, quieren tomar medidas tradicionales para lograr la reconciliación en la región, diezmada por el Ejército Revolucionario del Señor (ERS). Una encuesta reciente de población completada en el norte de Uganda, sin embargo, indica que las víctimas no ven que la justicia y la paz sean mutuamente excluyentes. Si bien desean que termine la Guerra, no quieren que los perpetradores del ERS salgan impunes.⁴⁵

Medidas para buscar la verdad

Los mecanismos para buscar la verdad tratan de satisfacer el derecho a la verdad de las víctimas, y ofrecerle a la comunidad una versión de la historia tan completa como sea posible. Llevar a juicio a todos los perpetradores no es posible debido a los variados desafíos identificados previamente, por ello a menudo se establecen instituciones como las comisiones de la verdad, para ayudar a enmendar esa “brecha de impunidad”.⁴⁶  Más allá del reconocimiento de las víctimas, las comisiones de la verdad pueden ayudar a identificar a los perpetradores, a establecer un relato preciso de la historia, y a recomendar resarcimientos, reforma institucional y juicios. También ofrecen a la víctima una plataforma donde confrontarse con los perpetradores, y a veces les ofrecen a estos últimos una oportunidad para dar su propia versión de los acontecimientos, reconocer sus atrocidades y, en raros casos, disculparse.

La habilidad de las comisiones de la verdad para conseguir sus propósitos (uno de los cuales a menudo es la reconciliación) está dada tanto en el proceso de búsqueda de la verdad como en el informe final. Por esta razón, las comisiones deben verse como morales, justas, representativas, consultativas, creíbles, y abiertas al escrutinio público. Esto se refiere a todos los aspectos del trabajo de la comisión y a todas sus etapas, incluyendo los bocetos de legislación, la elección de sus miembros y de su personal, y la entrega del informe final.⁴⁷

El primer desafío en muchas situaciones posteriores a conflictos es que los procesos que buscan la verdad fueron diseñados durante una negociación por la paz, marginando la voz de las víctimas y de las organizaciones civiles de la sociedad, posiblemente reduciendo la posesión y la credibilidad.⁴⁸  En la RDC, la comisión de la verdad fue propuesta por miembros del Diálogo Inter-Congolés (DIC), como parte de las negociaciones de paz.⁴⁹  La institución propuesta, con todas sus aspiraciones de largo alcance, nació de una consulta a una élite (quizá moralmente cuestionable), en la que las víctimas no tuvieron una participación amplia, acarreando el riesgo de consecuencias potenciales, al desconectar partes del país de dicho proceso embrionario.⁵⁰

El segundo desafío se refiere a la selección de los miembros de la comisión, quienes, idealmente, deberían ser personas muy respetadas, de una moral intachable, y elegidas mediante un proceso abierto.⁵¹  En muchos casos, sin embargo, el proceso está comprometido. Para la RDC, la resolución del DIC determinó que los miembros deberían ser “congoleses de gran moral y probidad intelectual, con las habilidades necesarias para llevar a cabo el mandato de la comisión”, seleccionados “por consenso entre los rangos de los componentes, según los criterios establecidos por el Diálogo: probidad moral, credibilidad…”⁵²  A pesar de dichas cláusulas, los miembros fueron elegidos por sus partidos políticos, sin tomar en cuenta los criterios del DIC ni el consenso descrito en la resolución de la comisión de la verdad.⁵³  En Sierra Leona, los miembros nacionales de la comisión de la verdad fueron vistos como simpatizantes del Partido Popular de Sierra Leona (PPSL), entonces en el gobierno. Esta apreciación se vio reforzada aún más cuando, contrariamente a la recomendación de la comisión de la verdad sobre que el presidente de la república debía “disculparse ante el pueblo, sin reservas, por todas las acciones e inacciones de todos los gobiernos desde 1961”,⁵⁴  el presidente de la Comisión, Obispo Joseph Humper apoyó la negativa de disculpas del presidente. Más aún, en un cierto momento, el Obispo le agradeció a la milicia de la Fuerza de Defensa Civil (FDC) por su trabajo en la defensa del país, cuando dicha fuerza era conocida por los abusos extendidos a los derechos humanos.⁵⁵  Todas estas inclinaciones políticas han llevado a los observadores a considerar a la Comisión como parcial.

Es una expectativa generalizada que una comisión de la verdad contribuirá a la restauración de la dignidad de las víctimas. Éste no es siempre el caso: según cómo están estructurados, los juicios que buscan la verdad pueden ser traumáticos o incluso generar una nueva victimización. Las audiencias judiciales de la Comisión Nacional de la Reconciliación (CNR) de Ghana ocasionaron una discusión considerable: las víctimas dieron su testimonio bajo juramento, seguido por las preguntas de los miembros, y luego un careo por los supuestos perpetradores (que estaban presentes). Después de cada careo (ya fuera por el supuesto perpetrador o por su abogado), el supuesto perpetrador tenía lugar para contar su parte de la historia. Si bien el proceso jugó un rol importante en el intento por alcanzar una verdad objetiva, algunos observadores comentaron que darle a perpetradores poderosos un lugar para carearse con las víctimas y posiblemente discutir sus historias, puede no haber contribuido al proceso de dignificación de la víctima.⁵⁶  De la misma manera, el Panel Oputa de Nigeria también permitió el careo de los supuestos perpetradores con las víctimas.

Otro desafío que enfrentan las comisiones de la verdad –y las medidas de la justicia transicional en general– es el de la ambición elevada, que puede llevar a la desilusión en las expectativas de las víctimas. Las comisiones de la verdad a menudo articulan fines enaltecidos que están más allá de sus medios, y con frecuencia, incluso más allá de la factibilidad política. Cada vez más, las comisiones de la verdad buscan muchos objetivos diferentes. Contrástese el mandato de la comisión de la verdad chilena, que buscaba resolver el tema de las desapariciones y de los asesinatos, con el mandato de la comisión de la verdad de la RDC que pretende decidir sobre “el destino de las víctimas de dichos crímenes, escucharlas, y tomar todas las medidas necesarias para compensarlas y restaurar plenamente su dignidad”.⁵⁷

Se relaciona con esto el hecho de que al redactar el informe final, la comisión de la verdad deja de existir, a menudo sin dejar ningún medio por el cual las aspiraciones consagradas en las recomendaciones puedan hacerse públicas, y mucho menos aplicadas por el gobierno. Tanto en Ghana como en Sierra Leona, los informes finales en varios volúmenes no se hicieron públicos de inmediato, lo cual dio lugar a preocupación. Si la población no ve el informe y no recibe toda la verdad, es difícil que haga responsable al gobierno con relación a las recomendaciones.⁵⁸  La forma misma del informe como documento escrito puede ser inaccesible a las comunidades de víctimas con altos porcentajes de analfabetismo.⁵⁹  Incluso cuando el informe se hace público, como en Sudáfrica, pocos miembros del gran público pudieron leerlo.⁶⁰

Programas de resarcimiento⁶¹

Bajo el derecho internacional, existe una obligación por parte de los países de dar un “rápido resarcimiento” a las víctimas de violaciones a los derechos humanos internacionales, proporcional al daño sufrido.⁶²  El resarcimiento sirve, como mínimo, para tres propósitos: reconocer a las víctimas como ciudadanos a quienes se les debe derechos específicos, comunicar el mensaje de que una violación a dichos derechos merece una acción por parte del Estado; contribuir al establecimiento de la confianza cívica entre los ciudadanos y entre los ciudadanos y las instituciones del Estado; y construir solidaridad social cuando la sociedad se identifica con las víctimas.⁶³

Es importante señalar que los resarcimientos nunca pueden compensar totalmente a las víctimas hasta el status quo ante, y sólo pueden ser parte de un paquete de medidas de justicia transicional que pueden incluir reformas institucionales, juicios, y búsqueda de la verdad. Ante la ausencia de un enfoque así integrado, los observadores han resaltado que los resarcimientos pueden verse como un intento de comprar aprobación (si no están acompañados por juicios) o bien como gestos inadecuados de poca influencia a largo plazo (si no van de la mano de reformas institucionales).⁶⁴

Los resarcimientos a menudo se encuentran con falta de recursos, y los donantes internacionales no pueden contarse para los pagos.⁶⁵  En Sudáfrica, el Comité de Resarcimientos y Rehabilitación (CRR) autorizó pagos provisionales para las víctimas con “necesidades urgentes de tipo médico, emocional, educacional y material o simbólico”, así como resarcimientos definitivos. Muchos desafíos estuvieron asociados con los resarcimientos provisionales. Por ejemplo, los pagos se hicieron efectivos muy tarde, casi dos años después de que las recomendaciones de la CRR fueran enviadas al gobierno. También los montos fueron insignificantes, descalificando a las víctimas, y generando una fuente frecuente de fricción y tensión en la comunidad, especialmente entre los que lo recibieron y los que no.⁶⁶  Después de una larga espera, se adjudicaron finalmente los resarcimientos finales con montos muchísimo más bajos que los recomendados por la CRR, en un pago único de aproximadamente US$5000, en lugar de una serie de pagos a lo largo de seis años.⁶⁷

La CVR de Sierra Leona recomendó resarcimientos para los amputados, para los heridos, para las mujeres que sufrieron abuso sexual, para los niños, para las viudas de la guerra, porque dichas víctimas padecieron violaciones múltiples y se las consideró “con una necesidad urgente de un tipo de ayuda particular que tratara sus penurias, aunque eso sólo sirva para colocarlas en un pie de igualdad con una categoría más grande de víctimas”.⁶⁸  Para el universo de beneficiarios potenciales (no predeterminados), la Comisión recomendó que los resarcimientos se entregaran en “paquetes” que incluyeran cuidado médico y psicológico, y programas de educación y capacitación en oficios. Dado que la calidad de los servicios públicos en Sierra Leona es extremadamente pobre, los beneficios a las víctimas fueron cautivos de la capacidad de entrega de las instituciones existentes.⁶⁹  Más importante aún, la comisión de la verdad recomendó la creación de un Fondo Especial para las Víctimas de la Guerra, que se haría cargo de la atención de amputados, niños y mujeres afectados por la guerra, y que debería establecerse dentro del plazo de tres meses a partir de la publicación del Informe Final. A la fecha del presente trabajo, el lapso expiró y el fondo aún no se ha establecido.

Cuando los resarcimientos se diseñan sin tener en cuenta otras medidas de justicia transicional –especialmente aquéllas dirigidas a los perpetradores– la contribución a la reconciliación puede erosionarse. En los países emergentes de conflictos, los resarcimientos pueden servir para zanjar la brecha de justicia creada por la falta de juicio a los perpetradores. Sin embargo, debido a que los esfuerzos en pos de los juicios se consideran esenciales para mantener la paz y la estabilidad, a menudo son priorizados; mientras que los resarcimientos, si es que alguna vez se implementan, llegan años más tarde. En Sierra Leona, los observadores informaron que en la posguerra la casi exclusiva concentración en la rehabilitación de los perpetradores y los excombatientes (en pos del obvio interés por la paz) alienó a las víctimas, quienes presentaron su caso muchas veces durante las audiencias ante la comisión de la verdad.⁷⁰  Este descuido hacia las víctimas es especialmente notable en el contexto de una amnistía general, donde el derecho a buscar una reparación judicial no está disponible.

Otro desafío para los programas de resarcimiento es que a menudo son elaborados a último momento. La CVR de Sierra Leona no consideró el tema de los resarcimientos hasta muy tarde en su trabajo, presionados por el tiempo y los recursos. Como resultado, se limitó la consulta a departamentos de gobierno y a ONGs con sede en Freetown. De igual modo, en Sudáfrica, “los resarcimientos parecen haber sido promovidos en principio por la mayoría de los actores, como una parte justa y necesaria de la transición, pero el tratamiento de los detalles se demoró siempre hasta el final del proceso”.⁷¹

Finalmente, la CPI prevé un Fondo Fiduciario para las Víctimas que beneficiará a las mismas y a sus familias.⁷²  Desafortunadamente, dicho Fondo tendrá que enfrentar muchos desafíos. Algunos han observado que el Fondo no se traduce bien como programa de resarcimiento, dado que separa las compensaciones y la responsabilidad. Es más, el Fondo no necesariamente podrá atraer más recursos de fuentes internacionales que los programas nacionales de resarcimiento con fondos restringidos, y dado el número escaso de víctimas cuyos casos llegarán ante la CPI, la individualización propuesta para el otorgamiento de beneficios compensatorios podría verse como una discriminación entre las víctimas.⁷³  Muchas de las preocupaciones surgidas apuntan a que el Fondo (y por asociación la CPI) generará expectativas que no puede cumplir.⁷⁴

Investigación

Bajo el título más grande de reforma institucional, la investigación se está implementando cada día más para tratar los abusos a los derechos humanos. Definida como un “proceso formal para identificar y apartar de la función pública a individuos responsables de abusos”,⁷⁵  la investigación se está convirtiendo en una parte integral del proceso de restauración de la confianza en los órganos del Estado, un intento de asegurar que las estructuras que facilitaron los abusos a los derechos humanos en el pasado ya no existan.

La reforma del personal debería llevarse a cabo de tal manera que se vea como justa, mientras que se respetan los derechos de los individuos y se evita agotar drásticamente la capacidad institucional básica.⁷⁶  Idealmente, el proceso de reforma debería incluir la evaluación de la capacidad institucional tanto del poder judicial como de los órganos de seguridad; la evaluación de la capacitación y calificaciones del personal existente; la designación de estándares de composición del personal deseado para cada sector en particular; y una consulta pública en curso de todo el proceso. La naturaleza compleja de la investigación ha presentado muchos retos al panorama de la justicia transicional.⁷⁷

La investigación puede verse afectada por la incapacidad del Estado para llevar adelante la tarea puramente técnica y de procedimiento para acceder a los archivos de personal, para evaluar su integridad y su competencia. Según un informe, virtualmente no existe infraestructura para la administración pública en la RDC, y ante la ausencia de algo tan básico como los archivos de personal, la dificultad para evaluar la integridad de los empleados es inmensa, a veces imposible. En Sierra Leona, el periodo de la pre-guerra estuvo caracterizado por un “colapso institucional, mediante el debilitamiento del ejército, de la policía, del poder judicial y del servicio civil”.⁷⁸  En un contexto así, el acceso a los archivos confiables del personal puede ser difícil, lo cual puede ser una razón que explique por qué la CVR decidió no llevar a cabo ninguna investigación basada en archivos pasados, por miedo a que fácilmente pudiera “ser usada abusivamente con fines políticos y propósitos de ajuste de cuentas, o ejecución de vendettas”. En lugar de ello, la Comisión hizo recomendaciones sobre el futuro del gobierno”.⁷⁹

Un problema relacionado con el anterior es la voluntad política de producir el cambio necesario de personal en las instituciones. Debido a la naturaleza a menudo negociada e incompleta de la transición, el nuevo gobierno puede encontrarse imposibilitado o no deseoso de llevar a cabo una investigación por el abuso a los derechos humanos. Se estructuraron acuerdos para apartar a los perpetradores del campo de batalla. La naturaleza pragmática de dicho compromiso aumentó la percepción de una impunidad atrincherada, cuestionando seriamente las promesas de reforma por parte del gobierno. En la RDC, donde muchos funcionarios gubernamentales están implicados en abusos a los derechos humanos, algunos observadores notan que el parlamento no estaría dispuesto a sancionar una ley suicida de investigación.

El sector de seguridad, con frecuencia el más implicado en abuso a los derechos humanos, puede ofrecer desafíos de reforma particulares. En Sierra Leona, los años posteriores a la independencia estuvieron marcados por un mal uso de las fuerzas de seguridad para sofocar a la oposición política “en nombre de la seguridad nacional”.⁸⁰  El sector de seguridad y el ejército estuvieron significativamente implicados en la guerra, y según el Informe Final, el ejército fue responsable de la tercera parte de las violaciones institucionales a los derechos humanos. Las Fuerzas de Defensa Civil (FDC), formadas en parte debido a la desconfianza entre la población y el ejército, fueron responsables de otra gran porción de los abusos a los derechos humanos. El Informe Final recomienda que el gobierno “fortalezca y reestructure” el sector de seguridad, si bien tal fortalecimiento requerirá un nivel de recursos que puede permitir la institucionalización, la profesionalización y el pago regular de salarios.

Otros problemas que afectan la justicia transicional

Surge una serie de problemas que podrían tener un impacto directo sobre todas las medidas de justicia transicional que se analizan anteriormente. Ellos incluyen las definiciones de “víctima” y de “perpetrador”, el uso de amnistías, el diseño de los programas DDR y el significado de la reconciliación.

Definiciones

Los tipos de crímenes por los que las estrategias de la justicia transicional están abocados a responder, definen los parámetros de quién está clasificado como “víctima” y quién como “perpetrador”.

En Sudáfrica, “la tarea de definir ‘víctima’ y ‘perpetrador’ […] fue la decisión individual más importante, que determinó el alcance y la profundidad del trabajo de la Comisión”.⁸¹  La estrecha definición de violencia que adoptó la comisión de la verdad excluyó la violencia estructural, asegurando a la vez que un grupo más amplio de beneficiarios del apartheid –la población blanca– no fuera considerada responsable.⁸²  Una “víctima” fue definida como el individuo (y su familia inmediata) sobre la cual se perpetraron “brutales violaciones a los derechos humanos”, ⁸³  que pudieran terminar en “daño físico o mental, sufrimiento emocional, pérdida pecuniaria o impedimento sustancial de derechos humanos”.⁸⁴  Debía haber una motivación política subyacente a la perpetración. Al usar esta definición, la CVR ignoró dicha motivación política del sistema de apartheid, reconociendo efectivamente “sólo aquellas violaciones sufridas por activistas políticos o agentes estatales”, excluyendo a comunidades victimizadas en su totalidad.⁸⁵  Otras categorías de personas que normalmente no se designan como víctimas incluyen la población desplazada internamente, que en la región de los Grandes Lagos suma más de diez millones.⁸⁶

Los perpetradores tienen diferentes grados de responsabilidad al orquestar, perpetrar o apoyar los abusos a los derechos humanos.⁸⁷  Hay una cantidad de situaciones en las que la definición de “perpetrador” no es totalmente directa, hasta llegar a categorías de individuos con un “estatus moral y legalmente ambiguo”. Por ejemplo, hay casos en los que los malhechores o los individuos que se han aprovechado de los crímenes de otros luego se resisten y pelean contra el régimen represor; los que anteriormente se resistieron y pelearon contra el régimen y eventualmente colaboran con él; las víctimas que, bajo coacción, colaboran y facilitan el trabajo de los perpetradores; etc. ⁸⁸  Por estas razones y por otras, una serie de países elaboraron nuevas maneras de tratar a los perpetradores que tienen esta ambigüedad.

La ambigüedad también puede aplicarse a las víctimas. Muchos niños soldados involucrados en abusos a los derechos humanos en África fueron secuestrados y forzados a cometer atrocidades. ⁸⁹  En Sierra Leona, UNICEF trabajó estrechamente con la Misión de la ONU en Sierra Leona (UNAMSIL) para elaborar recomendaciones sobre cómo la Corte Especial debería tratar a los niños que cometieron crímenes.⁹⁰

En Uganda, donde los niños secuestrados por la comunidad Acholi llenan las filas del ERS, la CPI afirma que “muchos de los miembros del ERS son ellos mismos víctimas”.⁹¹  En Sierra Leona y la RDC donde hubo un uso extensivo de niños soldados, o en otras situaciones en las que excombatientes mujeres fueron violadas o combatientes en general están crónicamente enfermos o incapacitados, muchos perpetradores también son víctimas.⁹²

En una definición amplia, los perpetradores y los beneficiarios de abusos a los derechos humanos pueden incluir instituciones, responsables estatales y no estatales, que se extienden incluso fuera de las fronteras nacionales. En la RDC, muchas compañías han estado implicadas al avivar los conflictos y el abuso a los derechos humanos, pero no existe una manera clara de abordar sus infracciones.⁹³  Sierra Leona tiene corporaciones comprometidas del mismo modo en la explotación de recursos, que siguen con su trabajo con casi total impunidad, aunque el Informe Final halle que la industria de los diamantes desencadenó la guerra. La ampliación de la definición de “perpetrador” puede tener implicaciones tanto para la solicitud de una reforma institucional como para el otorgamiento de resarcimientos. Por ejemplo, el Estado puede no estar tan dispuesto a pagar resarcimientos cuando los abusos pueden atribuirse directamente a otras partes. En Sudáfrica, el grupo Khulumani de apoyo a la víctima demandó a una serie de corporaciones por haber facilitado el apartheid.⁹⁴  En Ruanda, el gobierno atribuyó algo de responsabilidad por el genocidio a los franceses.

Surge un problema (político) cuando se define el término “perpetrador”, respecto de si los agentes que se oponen al régimen represor deben tratarse como perpetradores iguales a los agentes del régimen. En Sudáfrica, donde algunos observadores no encontraron ninguna equivalencia moral entre las atrocidades cometidas por el régimen del apartheid y las llevadas a cabo por los combatientes del Congreso Nacional Africano (CNA) por la liberación, el tratamiento ofrecido por la comisión de la verdad a las dos facciones llevó a la insatisfacción. En Sierra Leona, el Jefe Sam Hinga Norman fue acusado por la Corte Especial por actuar como la “fuerza principal que estableció, organizó, apoyó, proveyó de apoyo logístico, y promovió la Fuerza de Defensa Civil (FDC)”, aunque dicha FDC se estableció para defender a la población contra los rebeldes del Frente Unido Revolucionario (FUR).⁹⁵

Muchos sierraleoneses vieron a Norman como un héroe y se decepcionaron cuando se lo acusó de haber cometido crímenes de guerra. En Ruanda algunos observadores notaron la falta de reconocimiento del gobierno de los crímenes cometidos por el Frente Patriótico Ruandés (FPR) contra Interahamwe y contra las fuerzas derrotadas de los Hutu.⁹⁶  Dicho silencio, sostienen, crea una escisión en la retórica de justicia del gobierno y en la reconciliación nacional.

La definición de “víctima” también puede ser politizada. En Ghana, las medidas de compensación anteriores a la CNR se aplicaron a una rehabilitación de víctimas selectiva, partidista y nada abarcadora. La identidad de las víctimas cambiaba con cada administración, con cada víctima seleccionada para la rehabilitación que se mostraba partidaria política. En un intento por hacer las cosas de otro modo, la CNR buscó unificar los grupos, adoptando un enfoque no partidista a la rehabilitación y consultando ampliamente con la sociedad civil, para cumplir su mandato de crear un “registro histórico preciso”, basado en las experiencias tanto de las supuestas víctimas como de sus perpetradores.⁹⁷

Amnistías

El uso generalizado de la amnistía niega a las víctimas el derecho a la reparación, que puede incrementar la urgencia, o la secuencia, de otras medidas de justicia transicional. Igualmente común es la falta de juicio, incluso sin promesas formales de amnistía. Las justificaciones son variadas: los juicios pueden provocar reacciones violentas en los casos en los que la fuerza militar aún es fuerte; la evidencia necesaria puede ser escasa o inaccesible; la capacidad de investigación y enjuiciamiento del nuevo estado puede ser débil debido a la lealtad hacia el régimen saliente; y los costos de los juicios pueden ser elevados.⁹⁸

Hay una tendencia creciente, consecuente con las leyes y normas internacionales, a excluir de las amnistías el genocidio, los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad. Se observa una excepción similar en Sierra Leona, donde el Acuerdo de Lomé extiende el “perdón libre y absoluto” a todas las facciones armadas, e incluso extiende las garantías de inmunidad a “antiguos combatientes, exiliados y demás personas actualmente fuera del país” por cualquier crimen cometido en la guerra, prometiendo “asegurar que [no se tomará] ninguna acción oficial ni judicial” en su contra.⁹⁹  El Representante Especial del Secretario General agregó la salvedad de que la ONU no respetaría una amnistía dada por crímenes de lesa humanidad ni por crímenes de guerra, abriendo así el mandato a una Corte Especial para llevar a juicio a los que “tienen la mayor responsabilidad por las violaciones graves a la ley humanitaria internacional”.¹⁰⁰

Una serie de casos tienen amnistías condicionadas, en principio, a una serie de factores, como el decir la verdad, principalmente. Sin embargo, dada la experiencia pasada, no es claro el alcance de los juicios que surjan de casos de amnistía negada, dada la debilidad del Estado. En Sudáfrica, los líderes de la transición popularizaron la “verdad por la amnistía” a cambio de la promesa de que aquéllos a quienes se le denegaba la amnistía por crímenes políticos serían llevados a juicio con posterioridad. Con el gobierno del apartheid a cargo de las fuerzas de seguridad, tal compromiso surgió de la necesidad. Sin embargo, muchos sostienen que hubo una amnistía general de facto en Sudáfrica, ya que la primera sentencia a una persona a quien se le denegó la aministía se dio en febrero de 2004¹⁰¹  y, según algunos observadores, el caso en particular fue elegido por la facilidad del juicio y no porque serviría para ilustrar patrones de abuso. Sigue habiendo especulaciones para más “reaperturas” del proceso de amnistía; en otras palabras, oír más casos que no se presentaron, por el plazo que el Comité de Amnistía tenía con la CVR, para determinar si se otorga la amnistía o no. Algunos observadores temen que esta actitud afianzará la impunidad, ya que parece priorizar no el enjuiciamiento de aquéllos a quienes les fue denegada la amnistía, sino más bien extenderla aún más a los que no la recibieron la primera vez. A pesar de la decepción asociada con el modelo sudafricano de un proceso de verdad para la amnistía, el acuerdo de paz de la RDC proporciona un proceso similar en el que se otorga a la comisión de la verdad el poder “para proponerle a la autoridad competente aceptar o rechazar, cualquier aplicación de amnistía, individual o colectiva, en caso de actos de guerra, crímenes políticos y crímenes de opinión”.¹⁰²

Museveni, el presidente de Uganda, sancionó una amnistía para el Ejército Revolucionario del Señor (ERS) con la Ley de Amnistía del 2000, sujeto a que los soldados afiliados al ERS se presentasen y repudiasen el combate.¹⁰³  La amnistía, defendida por los líderes de las comunidades más afectadas por el conflicto y por otras partes, se ve como una “herramienta vital tanto para la resolución del conflicto como para la reconciliación a largo plazo”.¹⁰⁴  Se aplica a “cualquier ugandés” que haya sido combatiente, con la promesa de que si tales personas se presentan “no serán llevadas a juicio ni estarán sujetas a ninguna forma de castigo por […] cualquier crimen cometido”.¹⁰⁵  Más aún, los líderes tradicionales del área más afectada por el conflicto montaron una campaña internacional en apoyo a una amnistía total, solicitando el uso de ceremonias tradicionales de purificación para reintegrar a todos los niveles del ERS. Sin embargo, la falta de reparación ocasionada por la amnistía ha dado lugar a crecientes discusiones acerca de otras medidas de justicia transicional, incluyendo la verdad, los juicios y los resarcimientos.¹⁰⁶  En líneas generales, la aplicación constante de la amnistía puede llevar al afianzamiento de la impunidad.

Programas de desmovilización, desarme y reintegración (DDR)

Los programas de DDR son de capital importancia para la seguridad en cualquier situación posterior a un conflicto, ya que pueden afectar la seguridad cuando tienen que aplicarse otras medidas de justicia transicional, así como la disponibilidad de las víctimas y de los testigos para colaborar con tales procesos. La seguridad puede, a la vez, aumentar o disminuir la disponibilidad del gobierno para correr riesgos, adoptando medidas de responsabilidad ante los cargos. Al menos siete de los 12 procesos de transición en el África subsahariana surgieron a partir de un conflicto violento, con grandes números de combatientes. Durante la transición, los excombatientes deben rehabilitarse y ser incentivados para que se unan a la vida civil. Los programas de DDR son claves para estabilizar las transiciones, porque pueden reducir los miedos a la seguridad mediante la centralización del uso de armas en el país.¹⁰⁷  Deben aplicarse como medidas holísticas con inversión y propiedad local, ejecutados prestando especial atención a las necesidades de los niños, de las mujeres, de las víctimas y de los civiles no combatientes.¹⁰⁸  También deben ofrecer tanta prioridad a la reintegración y a la rehabilitación como al desarme y a la desmovilización, el primero de lo cuales podría decirse que es crucial para el desarrollo de la confianza cívica.

Los programas de DDR ineficaces, incompletos o mal diseñados tienen como resultado obvio la creciente inseguridad del entorno en el que se aplican los mecanismos de la justicia transicional que, a la vez, afectan factores tales como la capacidad política de un nuevo régimen para considerar juicios; la motivación de los testigos para presentarse a testificar, ya sea ante las comisiones de la verdad o ante las cortes; y la osadía y alcance de los programas de investigación y de reforma institucional. Tanto en Sierra Leona como en Liberia, los excombatientes que volvieron a ser reclutados para los conflictos en Costa de Marfil y Guinea, mencionaron que el hecho de que los programas de DDR fueran incompletos y/o decepcionantes fue parte de la razón por la cual volvieron a alistarse.¹⁰⁹

Al evaluar las opciones de DDR para la región de los Grandes Lagos, el Banco Mundial citó la naturaleza regional del conflicto que involucra a Ruanda, a Uganda y a la RDC como un desafío particular, ya que llevó a un “dilema de seguridad” en el cual ningún gobierno está dispuesto a reducir su defensa (tanto regular como irregular), imponiendo un reto a las iniciativas abarcadoras de desarme.¹¹⁰  Más aún, algunos grupos armados tienen sus bases en países extranjeros, sumando la necesidad de repatriarlos, a un proceso ya de por sí complicado. Según el jefe de desarme de la Misión de la ONU en la RDC (MONUC), los viejos grupos armados ruandeses, conocidos ahora como FDLR (Forces Démocratiques de la Liberation de Rwanda- Fuerzas Democráticas para la Liberación de Ruanda) siguen frustrando los esfuerzos de desarme, en parte debido a la incertidumbre respecto de la suerte que les espera en Ruanda (donde algunos oficiales, por ejemplo, podrían ser acusados por su rol en el genocidio de 1994).¹¹¹

Los programas de DDR pueden parecer incompatibles o estar en tensión con los propósitos de la justicia transicional; los programas dividen a las sociedades en combatientes y no combatientes, y a menudo se enfrentan al dilema moral de parecer que recompensan a los perpetradores.¹¹²  En Sierra Leona, la mayor parte del trabajo de DDR fue completo –con beneficios acordados a excombatientes– antes de tomar medidas con las víctimas. Si bien los excombatientes no estuvieron totalmente satisfechos con el programa –hubo quejas de que los combatientes que compartieron armas no podían recibir beneficios– la queja más fuerte provino de las víctimas, que percibieron que los malhechores recibieron más, tanto durante como después del conflicto.¹¹³  Al momento de la redacción de este trabajo, años después de que los excombatientes recibieran sus “recompensas”, los beneficios de resarcimiento de las víctimas distan mucho de estar determinados. Sería razonable que las víctimas esperasen resarcimientos de valor comparable a los beneficios de DDR, ya que, de no ser así, aumentarían las fracturas sociales.¹¹⁴

La reintegración social de los combatientes a la comunidad puede ser un paso adelante crucial para la reconciliación. Sin embargo, los programas de DDR pueden funcionar en contra de la reintegración social, especialmente si se diseñan como un proceso de recompra de armamento, centralizado en la desmovilización y el desarme, a costa de la reintegración de los combatientes al seno de la comunidad.

Reconciliación

La mayor parte de los esfuerzos de justicia transicional en África se describen a sí mismos con el objetivo central de la reconciliación, una noción multidimensional y debatida. Como tal, la definición de “reconciliación” afectará la elaboración de las medidas de justicia transicional y, en última instancia, formará una de las bases sobre las cuales se juzgue el éxito de dichos esfuerzos. Comprendida de maneras muy diferentes, la reconciliación es considerada por muchos como un prerrequisito así como un resultado de la democracia, el desarrollo y el respeto por el gobierno de la ley. Otros asocian el término con nociones tales como curación, olvido, perdón, coexistencia y disculpa. Esta noción tan debatida involucra en su descripción, fundamentalmente, el establecimiento de la confianza:

La reconciliación, mínimamente, es la condición bajo la cual los ciudadanos pueden confiar unos en los otros como ciudadanos otra vez (o de nuevo). Eso significa que tienen el compromiso suficiente con las normas y los valores que motivan sus instituciones de gobierno, la confianza suficiente en que los que operan dichas instituciones lo hacen sobre la base de dichas normas y valores, y la seguridad suficiente respecto del compromiso de sus conciudadanos de acatar esas mismas normas [y] valores.¹¹⁵

La reconciliación, por ende, puede verse como más que la suma total del impacto producido por la implementación de las medidas de justicia transicional.¹¹⁶

Se ha mencionado en diversos lugares que un liderazgo moral fuerte jugó un rol central en el proceso de transición de Sudáfrica que, se cree, puso en movimiento un proceso de reconciliación nacional. Sin embargo, muchos países (africanos) no cuentan con líderes no comprometidos y confiables, como el Arzobispo Desmond Tute y el Presidente Nelson Mandela, para otorgar liderazgo moral a sus transiciones, un hecho que puede afectar la credibilidad de muchas de las iniciativas que apoyan.¹¹⁷  En la RDC, el nombramiento de viejos señores de la Guerra para servir como generales de las fuerzas armadas trajo “serios cuestionamientos respecto del compromiso del gobierno congolés con la justicia y con los derechos humanos”, y se apartaría de manera obvia de un establecimiento de la confianza entre las instituciones del Estado y la población.¹¹⁸  En Sierra Leona, el Jefe Hinga Norman, responsable de la creación y organización de la Fuerza de Defensa Civil FDC, trabajó en el gobierno hasta recibir la acusación por cargos de crímenes de guerra.¹¹⁹

En otros lugares, la reconciliación se entiende como íntegramente ligada al desarrollo económico. En los casos donde la distribución desigual de recursos y la pobreza abyecta constituyen algunas de las causas radicales de la guerra, la continua marginación económica puede hacer que el mantenimiento de la transición sea difícil de lograr. Con relación a Ruanda, el ex presidente del Banco Mundial, James Wolfensohn, recomendó que “debe” existir un componente económico en el proceso de reconciliación en Ruanda¹²⁰ para ponerle carne a los huesos retóricos. Sin embargo, África no ha tenido casos en los que el proyecto de reconciliación haya estado unido integralmente al desarrollo social y económico. Algunos expertos sostienen que la redistribución de la riqueza estaba más allá del alcance de la CVR de Sudáfrica.

Una dificultad clave que entorpece los esfuerzos hacia el establecimiento de la confianza cívica es la borrosa distinción entre el proyecto político de reconciliación y la reconciliación localizada, interpersonal y específica de una cultura. En Sudáfrica, parte de la dificultad para evaluar la contribución de la CVR nace de la falta de claridad acerca del significado del término.¹²¹  La restauración de las relaciones interpersonales y el logro de la sanación (reconciliación individual) pueden ser una tarea claramente diferente de un proyecto político que establece instituciones estatales, con respeto por el gobierno de la ley y los derechos humanos, que asegure la coexistencia (reconciliación nacional).¹²²  Partiendo del hecho de que ni la constitución interina ni la Ley de Unidad Nacional y Reconciliación proporcionaron una “definición clara” de la reconciliación, el término está imbuido de significados diferentes en momentos diferentes. Si bien el Arzobispo Tute y otros lanzaron sus expectativas sobre la capacidad de la CVR para ofrecer una reconciliación interpersonal, la Ley de la Comisión fue una herramienta armada para ofrecer una reconciliación impersonal y política.¹²³  En Sierra Leona, grandes secciones de algunas comunidades no se presentaron ante la comisión de la verdad –por más que fueron afectadas desproporcionadamente por la guerra– porque, culturalmente, no creían que hablar sobre el conflicto ante el proyecto dirigido a nivel nacional conduciría a la sanación (interpersonal) ni a la reconciliación.¹²⁴ Aquí, muchas víctimas parecían más preocupadas por la reintegración social de los excombatientes que por un relato público de las atrocidades como medio para la reconciliación, tal como fue propuesto por la comisión de la verdad.¹²⁵

Si bien muchos académicos dirían que las medidas de justicia transicional son necesarias para alcanzar la reconciliación, muchos países se consideran reconciliados de un modo que cuestiona dichas suposiciones. En la Angola rural y en Mozambique, la guerra se consideraba una contaminación, y los involucrados en dichas atrocidades fueron ritual y no verbalmente purificados de sus crímenes antes de ser incorporados a la comunidad. Dichos rituales fueron realizados local en vez de nacionalmente, y por medio de ellos los perpetradores fueron tratados como reconciliados con sus comunidades.¹²⁶  En Namibia, el gobierno declaró al país reconciliado después de los años de apartheid, eligiendo una vía claramente diferente de la ofrecida por la comisión de la verdad de la vecina Sudáfrica.¹²⁷

¿Significa eso que dichos países volverán sobre su pasado en algún momento del futuro, debido a la falta de medidas que busquen la aplicación de la justicia en sus procesos de reconciliación? Dada la naturaleza a menudo ilegítima del Estado, ¿las iniciativas de reconciliación basadas en la memoria o en la cultura deberían verse como un fin en sí mismas, o como una contribución al establecimiento de condiciones posibles para fines más ambiciosos de justicia nacional? ¿Separar las nociones de justicia y reconciliación facilitaría la aplicación de la justicia al máximo nivel posible (que a veces significa ninguna justicia, y sin ninguna reparación clara) sin incorporar a las conversaciones el debatido concepto de reconciliación? Si bien las respuestas a estas preguntas no están claras, es posible apelar a soluciones más imaginativas al referirnos a la impunidad y la reconciliación en África, fuera de las suposiciones implícitas acerca de la naturaleza del Estado y el albedrío de los ciudadanos.

En busca de explicaciones

Hay una creciente tendencia en los Estados africanos posteriores a conflictos y a dictaduras a perderse en la retórica de la lucha contra la impunidad y del progreso hacia la reconciliación, estableciendo mecanismos tendientes a ello.

Evidentemente, muchas de las iniciativas establecidas están cargadas de problemas y con frecuencia no han logrado alcanzar sus objetivos. En todo el mundo, pero especialmente en África, los juicios por el abuso a los derechos humanos no son ni rápidos ni extendidos, en parte debido a la escasa capacidad técnica, legal y política. Con muy pocas excepciones, los juicios han estado precedidos por transiciones, y las amnistías (incluyendo las amnistías de facto) están muy extendidas. Los juicios internacionalizados, incluyendo las derivaciones a la CPI, son cada vez más, debido al esfuerzo por paliar las deficiencias de los juicios internos, pero su alcance es también inherentemente limitado.

En parte para reparar la brecha de impunidad creada por los juicios restringidos, los países cada vez más apoyan la aplicación de medidas de búsqueda de la verdad y los resarcimientos que, en contextos de recursos limitados y de compromisos políticos, pueden verse como carentes de buena fe, ya que a menudo prometen más de lo que pueden dar, decepcionando a las víctimas. De hecho, las condiciones para la implementación exitosa de un mecanismo de confesión de la verdad pueden no existir en muchos países estudiados.¹²⁸  De igual modo, los esfuerzos de reforma institucional, mediante la investigación a los abusadores de derechos humanos, han sido lentos y desparejos, a pesar de que se supone que dicha reforma proporcionará una de las garantías necesarias para que dichos abusos no se reiteren.

¿Por qué sigue la impunidad estando tan extendida en África, a pesar de la frecuencia con la cual se aplicaron medidas de justicia transicional? ¿Por qué las estrategias de justicia transicional enfrentaron muchas dificultades y a menudo no lograron alcanzar los objetivos que se fijaron?¹²⁹

¿Hay algo particular acerca del contexto africano que hace que las medidas posiblemente no sean las adecuadas? ¿Existe un mínimo de tradición democrática y de fuerza institucional necesaria para que las medidas de justicia transicional tengan éxito (condiciones quizá similares a las de Europa Oriental y Latinoamérica, donde se originaron las medidas)? Una explicación posible, en principio, es que las dificultades con las que se topan las medidas de justicia en África nacen en parte de una debilidad en las instituciones del Estado.¹³⁰

La naturaleza de las instituciones del Estado

La justicia transicional se comprende típicamente dentro del marco legal de las responsabilidades de Estado, dando por sentada la existencia de un modelo de Estado institucionalizado, con órganos “no restringidos por la dinámica de las presiones sociales”, dentro de una sociedad compuesta por ciudadanos cuyas relaciones están reguladas por la ley más que por cualquier otro medio, como las relaciones de parentesco.¹³¹ Las medidas de justicia transicional, luego, buscan en primer lugar establecer o restaurar la confianza entre el estado y los ciudadanos que se adecuan a ciertos parámetros. Sin embargo, a pesar de todas las apariencias, el estado africano es a menudo “vacío e ineficaz”, una entidad deliberada e instrumentalmente informal, en la que el afianzamiento del gobierno de la ley no siempre corresponde a la lógica de la política.¹³²  En otras palabras, los esfuerzos hacia la formalización del estado y hacia el establecimiento de condiciones donde los ciudadanos puedan “comprometerse lo suficiente con las normas y valores que motivan a sus instituciones gobernantes” –como buscan hacerlo las medidas de justicia transicional– a menudo corren a contrapelo de las prácticas de un estado en el que los gobernantes se benefician con un equilibrio informal.¹³³  En países con instituciones débiles, una de las consecuencias no deseadas de algunas medidas de justicia transicional es que éstas pueden proporcionar “un lustre de legitimidad para gobiernos que en realidad rechazan la democratización y el gobierno de la ley”, permitiendo que los líderes “aparenten apoyar los principios de los derechos humanos”, sin un cambio sustancial en el negocio de la política.¹³⁴

Con este trasfondo como lectura posible de la condición del estado africano, se puede ver por qué la aplicación de medidas de justicia transicional, originadas en contextos institucionales muy particulares, podría llevar a resultados inciertos, e incluso no cubrir en absoluto las expectativas. Con esta lectura, la institucionalización pobre es fundamental para la falta de rendimiento de las medidas de justicia transicional. Bajo condiciones con pocas reglas e instituciones legitimas, los juicios y los programas de investigación pueden chocar con la lógica del patrocinio del estado informal, en torno de la cual se ordena mucha de su política. La puesta a punto de un proceso público de búsqueda de la verdad no necesariamente se verá como un esfuerzo de buena fe respecto de un autoexamen crítico, sino más bien como la adopción de la responsabilidad extendida y de los derechos humanos –como la ratificación de diversos instrumentos internacionales de derechos humanos sin verdaderos resultados– que pueden reducir la condicionalidad de la ayuda para el desarrollo. Y si bien hay pedidos para retornar a los modelos de las Conferencias Nacionales, que facilitaron varias transiciones africanas a comienzos de los noventa, estimulando el diálogo nacional acerca de los fracasos del pasado y la orientación futura del estado (incluyendo recomendaciones para compartir el poder), vale la pena subrayar que sus resultados también fueron mixtos.¹³⁵

Si bien la identificación de los posibles orígenes de las dificultades que enfrenta la justicia transicional no proporciona soluciones obvias, brinda la oportunidad de que las intervenciones posteriores a los conflictos se centren en construir la capacidad del estado y sus instituciones, para que éste pueda ofrecer justicia y derechos humanos, una intervención descripta como “paradójica”, dado que en otros lugares, las intervenciones sobre los derechos humanos tuvieron la intención de poner un freno a las instituciones del estado, más que la de fortalecerlas.¹³⁶  Dicho simplemente, existe un nivel mínimo de institucionalización estatal por encima del cual las políticas del estado, incluyendo las medidas de justicia transicional, pueden ser más efectivas.¹³⁷  Éstas no pueden aplicarse en un “desierto institucional”.¹³⁸  Los críticos hablan de este mínimo institucional que existe más allá del logro en la mayoría de los países en transición, una manifestación de la paradoja de que las instituciones de la justicia posiblemente tengan más éxito en los países que funcionan y donde el “efecto de demostración” de las medidas de justicia menos se necesita.¹³⁹  Si la construcción de instituciones fuera un importante punto de entrada, luego el secuenciamiento, el lapso y los recursos dados para la implementación de las medidas de justicia transicional (sobre todo ahora que aparecen cada vez más en las negociaciones de paz) reflejarían la realidad compleja y a largo plazo.

Más aún, un reconocimiento conciente de la centralidad de la institucionalización para el éxito de la justicia transicional permitiría que se suavizaran las altas expectativas puestas en tales medidas, así como la posibilidad de legitimar una exploración más amplia de iniciativas fuera de la búsqueda de justicia y de responsabilidad, a menudo legal y centrada en el estado. Por ejemplo, en los casos en los que la buena fe del gobierno para alentar la confianza pueda cuestionarse, quizá debido a lo que se percibió como su propia contribución al abuso de los derechos humanos (por ej. en Uganda y Sudán); o porque se aplicaron algunas medidas de justicia transicional en el pasado (creando posiblemente escepticismo entre la población acerca de la utilidad de dichas medidas); o cuando la guerra adquirió un carácter más local que político (como en el caso de Mozambique), los procesos localizados e informales que buscan establecer la confianza pueden ser más significativos.¹⁴⁰

Acercamientos locales por medio de la cultura y las artes

Debido a que la justicia transicional puede contener elementos de derecho, psicología, memoria, política, antropología y cultura,¹⁴¹  es posible que las intervenciones se vean como un contínuo en el que una punta consiste en medidas sobre todo institucionales y legalistas, y la otra en acercamientos más informales y culturales a la responsabilidad. Dado que este trabajo ha señalado las debilidades institucionales de muchos países africanos, una alternativa efectiva sería confrontar la atrocidad del pasado y el abuso a los derechos humanos en el final del espectro localizado y cultural, tal vez mediante las artes y las actividades culturales a nivel de la sociedad.

Si bien este trabajo no analizó este tema en profundidad, muchos teóricos y practicantes en otros contextos han explorado estos acercamientos alternativos. En Latinoamérica, por ejemplo, a menudo bajo el encabezamiento de “memoria colectiva”, muchos académicos y practicantes han intentado comprender y promocionar modos de tratar con el pasado, que no dependan de instituciones estatales ni de políticas públicas.¹⁴²

Ellos incluyen el teatro, las muestras de fotografía y las películas que trataron de explorar las complejas preguntas de porqué y cómo la atrocidad del pasado pudo haberse cometido, mientras intenta a la vez contribuir con un diálogo sobre los derechos humanos en el seno de la sociedad.¹⁴³

Los museos de la conciencia sobre los derechos humanos, como el Museo del Distrito Seis en Sudáfrica o el Museo del Genocidio de Ruanda, también son maneras cada vez más frecuentes de intentar construir un diálogo comunitario acerca del pasado.¹⁴⁴  Esos esfuerzos tratan de reclamar un espacio público y crean recordatorios físicos, iniciadores de conversación o lecciones provocativas de historia acerca de lo que sucedió y por qué. Operan en el nivel de la cultura local, y exigen que la sociedad recuerde lo sucedido. Como otras aproximaciones a la justicia transicional, apuntan tanto al futuro como al pasado.¹⁴⁵

Aproximaciones regionales

Incluso con el secuenciamiento apropiado de medidas de justicia transicional y con un estado legítimo e institucionalizado, la insuficiencia de mecanismos nacionales, debido a las implicancias de conflictos interregionales, seguiría presentando un enorme desafío. Sería difícil que la RDC tuviera una comisión abarcadora de la verdad cuando hay tanta gente implicada al otro lado de la frontera, en Ruanda o en Uganda. Se presentan casos similares de desafíos limítrofes en Sierra Leona, respecto de perpetradores de origen liberiano, el más notorio de los cuales es Charles Taylor.

Es posible que los mecanismos multinacionales regionales con una nueva fuente de legitimidad, como los instrumentos de la Unión Africana, sean una oportunidad para resolver estos desafíos.¹⁴⁶  Por ejemplo, el Acta Constitutiva de la Unión Africana condena el genocidio, los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad; el Consejo para la Seguridad y la Paz de la Unión Africana conserva el poder para recomendar una intervención en un país donde se cometan dichos crímenes; la Nueva Asociación para el Desarrollo de África (NEPAD) reconoce la importancia de la “reconciliación posterior al conflicto” para el desarrollo; y la Conferencia por la Seguridad, Estabilidad, Desarrollo y Cooperación en África (CSSDCA), adoptada por la OAU en el año 2000, declara la importancia de combatir la impunidad y de enjuiciar a los perpetradores.¹⁴⁷  Sin embargo, no se sabe si la Unión Africana tiene la capacidad de cumplir con estas tareas; muchas acciones de estados miembros discrepan enormemente de dichas declaraciones.¹⁴⁸

Pasos hacia adelante

Este trabajo presenta una serie de problemas con profundas implicancias acerca de la capacidad que tiene el África posterior a los conflictos y a las dictaduras para embarcarse genuinamente en iniciativas legítimas que transformen la sociedad, y tengan, además, fuerza para sostenerlas. A pesar de la severidad de los desafíos descriptos, en los que los esfuerzos de la justicia transicional no han logrado alcanzar los objetivos propuestos, incluyendo la creación de un entorno en el que los ciudadanos aprendan a confiar en el estado y a tratar las condiciones que llevaron al conflicto o al gobierno autoritario, o lo fomentaron, ellas siguen siendo una empresa importante.¹⁴⁹  La perspectiva crítica de este trabajo no apunta a quitarle importancia a la implementación de dichas medidas, sino a agregar sobriedad a la brecha entre la realidad y las expectativas, y a hacer un llamado para realizar un nuevo examen crítico de suposiciones, que subyacen a la implementación de intervenciones de justicia transicional que ahora son básicas.¹⁵⁰  Después de todo, es posible que otros países africanos que consideren la aplicación de iniciativas de justicia transicional similares, se sientan frustrados por la falta de un entorno posibilitador, y deban enfrentar desafíos muy parecidos a los tratados en este trabajo.

Por muchas medidas de justicia transicional que se apliquen para fortalecer las instituciones estatales, su éxito práctico depende de la previa existencia de instituciones en funcionamiento. Esta conclusión requiere una evaluación completa de la base institucional de los países en transición, antes de que se embarquen en la justicia transicional, en el cultivo de expectativas modestas acerca de lo que puede obtenerse, y en la exploración de paradigmas alternativos y/o complementarios para combatir la impunidad y progresar hacia la reconciliación en África. Finalmente, los africanos deben exigir que se dé prioridad a la reforma –o a la (re)construcción– de las instituciones del estado, y la comunidad internacional debe estar preparada para apoyar tales exigencias con los recursos apropiados.