Entendiendo sus Componentes Económico, Social y Cultural como Factores de Desarrollo para los Pueblos Indígenas
El presente artículo pretende evidenciar los valores y significados que se otorgan al agua a la luz de tres componentes: económico, social y cultural, enfatizando la especial relación existente de los pueblos indígenas con este recurso natural. Esta aproximación se realiza dado que al encontrarse dichos pueblos en una situación de vulnerabilidad en las sociedades actuales, las aproximaciones oficiales no necesariamente respetan sus particulares modos de vida y concepciones del mundo, limitando su propia libertad como grupos diferenciados y amenazando el disfrute de sus derechos.
Para ello, se estudiarán tres formas diferenciadas de gestión del recurso hídrico en relación a sus efectos con los derechos de los pueblos indígenas. Este análisis nos ayudará a observar la necesidad de abordar el derecho al agua de manera integral, teniendo en cuenta el uso sostenible y eficiente del recurso y respetando las particularidades que emergen con los pueblos indígenas.
Aqua Vitae, palabras que resumen el valor fundamental que posee uno de los elementos naturales más importantes para la humanidad a través de los tiempos: el agua. Este recurso trasciende su escueta composición química para representar el soporte básico para la supervivencia y desarrollo de la persona humana no solo desde una perspectiva biológica – orgánica, sino también como parte de la historia, cosmovisión y esencia de ésta.
El agua, así, ha permitido sustentar el desarrollo de las primeras comunidades humanas, las cuales se asentaban a orillas de fuentes hídricas, principalmente con la aparición de la agricultura. Ésta, además, al servir como hidrovía y red de comunicación ha permitido expandir el horizonte del ser humano, realizar intercambios comerciales, así como compartir y difundir conocimientos (con ello culturas, lenguas y prácticas) durante siglos.
El agua, además, es necesaria para el desarrollo de diversas actividades productivas como la pesca, el turismo, la minería, la textil, la refinería, etc. También sirve como generadora de energía, mediante la construcción de represas e hidroeléctricas.
El contenido místico, sino sagrado, que se otorga a este elemento natural desde diversas culturas lo dota de tal riqueza espiritual que muchas veces deja de representar un simple simbolismo para permanecer en lo más íntimo de los sentimientos y creencias de los diferentes grupos humanos. Así, por ejemplo, en Perú, principalmente en la sierra, se celebra el llamado “Yarqa Aspi o Apu yaku pagapuy”, “fiesta del agua” en su traducción al español. El culto al agua en la cultura andina se ha mantenido a través de los tiempos y se manifiesta por medio de ofrendas, ritos, cantos, faenas y bailes, a través de los cuales rinden homenaje y piden por la fertilidad de la tierra y la llegada de las lluvias. La presencia del agua marca a los pueblos y se relaciona estrechamente con su visión del mundo, sus relaciones interpersonales y comunitarias. Según Ossio Acuña, en un estudio realizado sobre la población de Andamarca en la Región de Ayacucho, la fiesta del agua se manifiesta como un ritual de fertilidad donde el agua proveniente de las alturas fecunda a la “madre tierra” a través de los canales de irrigación. Según el autor, existe una conjunción de opuestos complementarios que es la forma andina de expresar la recreación del orden social, lo cual se refleja en valores como la fertilidad y unidad presentes en la fiesta (OSSIO ACUÑA, 1992, p. 312 y 315).
Por otro lado, la expansión de las actividades económicas y el crecimiento demográfico presionan constantemente a los ecosistemas de las aguas costeras, ríos, lagos, humedales y acuíferos. El uso de dicho recurso se torna complejo dado que al destinarlo para una u otra actividad o necesidad, así como la forma de uso empleada, puede generar hostilidades y enfrentamientos en las sociedades, formándose conflictos de diverso tipo y grado dependiendo de las situaciones y contextos que los generen.
Entonces, el valor estratégico que adquiere el agua tanto desde un punto de vista económico, social como cultural lo convierte en un elemento potencialmente conflictivo muchas veces con el uso de violencia y de afectaciones a derechos y libertades esenciales. Se trata de una situación en la que diferentes agentes compiten por el control, acceso, usufructo o posesión de alguna de las cualidades del agua como cantidad, calidad y oportunidad, entre otros (PEREYRA, 2008, p. 85). A esto se debe añadir la complejidad en su administración y las consecuencias generadas que a partir de él se originan. Al ser un elemento que fluye y recorre diversos territorios y que es usado para diversas actividades, puede perjudicar o afectar a poblaciones enteras.
Visto así, podemos decir que este recurso natural es trasversal temporal, espacial y funcionalmente a la vida de las personas desde tiempos inmemorables y desde diferentes facetas. Por ello, no resulta exagerado manifestar que el agua nos sirve de principio a fin y que adquiere tal importancia pues el futuro de la persona humana depende, en gran medida, de las acciones que se tomen con relación a este recurso. Precisamente, en los últimos años se han empezado a reconocer las implicancias del acceso y uso del agua como base para la realización de un nivel de vida digna, observándose avances y tendencias en su configuración como derecho humano.1
La ventaja de la aproximación a la problemática del acceso y uso de agua en general, y con relación a los sistemas propios de las comunidades indígenas en particular, desde un enfoque de Derechos Humanos2 consiste en que permite aceptar la existencia de un derecho al agua consustancial al ser humano, no solo desde un acercamiento en la formulación e implementación de políticas públicas relacionadas al agua, sino para convertir la diversidad de conflictos y entrampamientos existentes en situaciones jurídicas que permitan la protección, respeto y exigibilidad del derecho tanto internacional como dentro de la jurisdicción nacional de los diferentes Estados.
Los derechos humanos, como categorías positivas, concretizan normativamente y dotan de seguridad jurídica aquellos valores consustanciales a la persona humana, producto de las ideas preponderantes del momento, las relaciones de poder existentes y las condiciones que exijan su reconocimiento en base las condiciones de una vida digna. En ese sentido, los derechos humanos pueden definirse como aquellos derechos que tiene todo individuo frente a los órganos del Estado para preservar su dignidad en tanto ser humano, no sólo excluyendo la actuación del Estado en esferas específicas de la vida sino asegurando determinadas acciones que reflejen condiciones para una vida digna.
Al respecto, en los últimos lustros, se fue perfilando la naturaleza jurídica del agua como un derecho humano y se ha venido avanzando en el desarrollo de su contenido jurídico, las observaciones generales del Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (CDESC) – en particular la número 15 -, documentos oficiales internacionales (como los emitidos por la relatora especial de naciones unidas para el derecho humano al agua y el saneamiento, Catarina de Albuquerque) así como sentencias internacionales y nacionales ligadas a la materia, entre otros, nos proporcionan lineamientos como guía para entender su desarrollo.
Si bien el presente artículo no tiene por objetivo profundizar en una especificidad de variables económicas, sociales o culturales del agua; sí pretende ofrecer un acercamiento a estos conceptos a través de tres sistemas de gestión hídrica, con particular énfasis en los efectos que tienen sobre los pueblos indígenas. Los sistemas normativos no pueden manternerse ajenos a estos campos, pues operan en relación a ellos y los afectan directa o indirectamente. Más aún cuando se trata de un recurso como el agua, tan valioso e importante para las sociedades, y un derecho humano emergente fundamental para el desarrollo de la persona humana.
En el presente trabajo se define el derecho al agua de acuerdo a lo expresado por el CDESC:
El derecho al agua entraña tanto libertades como derechos. Las libertades son el derecho a mantener el acceso a un suministro de agua necesario para ejercer el derecho al agua y el derecho a no ser objeto de injerencias, como por ejemplo, a no sufrir cortes arbitrarios del suministro o a la no contaminación de los recursos hídricos. En cambio, los derechos comprenden el derecho a un sistema de abastecimiento y gestión del agua que ofrezca a la población iguales oportunidades de disfrutar del derecho al agua.
(CDESC, 2002, párr. 10).
En esa línea de ideas se entiende al agua como un recurso vital y estratégico para los seres humanos, su desarrollo, integración y prosperidad; ello quiere decir que se presenta necesariamente como un bien cuya cualidad es la de fungir como elemento trasversal y holístico a diversos aspectos y espacios de la vida humana. En otras palabras, dependiendo de los contextos, usos y demandas existentes, el cuerpo hídrico cumplirá determinadas funciones, las cuales generarán la atribución de determinados valores. En virtud de ello, el uso de dicho recurso representará la composición de diferentes espacios interconectados – especialmente económicos, sociales y culturales – que irán adquiriendo concreción a través de la forma en que el Derecho los regule y de los fenómenos que se pretendan describir, por ello la necesidad de tener una aproximación integral según las particularidades que se presenten en cada contexto.
Si bien en principio los recursos hídricos son bienes naturales renovables, es decir el proceso físico-cíclico natural en que se produce el agua la dotaría de permanencia y estabilidad razonables, la constante presión desde diversos ámbitos sobre dicho recurso lo convierte en un bien sensible a su acceso, uso y gestión a nivel mundial, no exento de conflictos y defensas sesgadas sobre el mismo. En este sentido, lo primero que se debe manifestar es la relativa escasez que tiene el agua en términos generales, escasez que se lee por ser un recurso finito altamente vulnerable a su proceso de renovación natural por la intervención de las diversas actividades humanas. Al ser un bien limitado es pasible de ser valorado económicamente con el fin de satisfacer las diferentes necesidades e intereses que surjan. Este primer acercamiento nos permite afirmar la existencia de un valor económico sobre el agua en tanto recurso natural.
El principio número cuatro de la Declaración de Dublín3 sobre el agua y el desarrollo sostenible recoge esta afirmación de la siguiente manera: “El agua tiene un valor económico en todos sus diversos usos en competencia a los que se destina y debería reconocérsele como un bien económico”4 (CIAMA, 1992, principio 4). Reconocer este componente económico es un primer paso para comprender las implicancias que se generan en su regulación jurídica ya que al momento de decidir los mecanismos de asignación del mismo se determina el esquema de reglas bajo las cuales dicho recurso natural será utilizado.5 Esto incide directamente en la condición del agua en tanto derecho humano, toda vez que la determinación de las prioridades, destino y uso del bien limitará o permitirá, según sea el caso, el goce efectivo del contenido protegido jurídicamente por el derecho humano al agua.
Sin perjuicio de lo anterior, omitir el valor social y cultural que también posee el agua en la evaluación o política que se implemente, implicaría darle un tratamiento parcial, lo cual resulta peligroso por la confianza irrestricta que se pueda otorgar a un único enfoque, dejando de lado las posibles consecuencias y repercusiones que tiene en otros campos. Por ello, es propicio resaltar lo expresado por la Organización de las Naciones Unidas para la Educación la Ciencia y la Cultura (UNESCO) al mencionar que: “la consideración del agua como un bien cultural debe entenderse como el reconocimiento de las diversas dimensiones socioculturales de la relación de las personas con el agua, como las relativas a la identidad, la herencia cultural y el sentido de pertenencia” (UNESCO, 2009, p. 4).
Así, entendemos que la gestión que se haga del agua no solo debe enfocarse en términos de eficiencia económica, por el contrario, entender además su significado social en tanto elemento estratégico para la vida de las personas, como sucede con las implicancias ambientales que pueda tener o la incidencia en las relaciones y estructuras sociales dentro de los mismos pueblos indígenas, así como considerar los valores culturales en él implícitos, permitirá valorar de mejor manera los efectos que una determinada acción u omisión estatal tenga sobre dicho derecho, y por tanto si se viola o no en tanto derecho humano.
A continuación, se dará una revisión general a algunas experiencias para observar cómo se entrelazan estos componentes, y la particular afectación que existe sobre las comunidades indígenas.
Resulta interesante observar el caso chileno, país reconocido a nivel mundial por otorgar propiedad privada sobre los derechos de aprovechamiento de agua que se den a los particulares. El modelo implementado en Chile, desde inicios de la década de 1980 a través del Código de Aguas, se ha enfocado principalmente en la creación de un mercado de aguas, su fortalecimiento a través del reconocimiento constitucional de la propiedad privada sobre la concesión del uso del agua; y la consecuente limitación de la intervención y poder regulatorio del Estado (DOUROJEANNI y JOURAVLEV, 1999, p. 15-66; DOUROJEANNI y BERRIOS, 1996, p. 6-14; PEÑA, 2004, p. 13-24; DONOSO, 2004, p. 25-48; BAUER, 2002, p. 57-80; GENTES, 2006, p. 255-284).
El argumento seguido es que las normas legales deben favorecer las operaciones de los particulares en el mercado ya que este incrementa la eficiencia económica al destinarse el recurso a sus usos más valiosos a través de un proceso de intercambio y transacciones libres. Esto es viable a través de la información que surge a través de los precios de mercado que facilitan la comparación y la coordinación de datos dispersos (BAUER, 2002, p. 16).6
En virtud de ello, el cuerpo normativo chileno enfatiza los derechos de propiedad privada respecto de los usos del agua con el fin de generar mayor seguridad jurídica en el sistema; en tanto el sistema de mercado se inspira en los intercambios privados, los derechos de propiedad deben ser exclusivos, individuales y transables para asegurar un uso eficiente y mayores inversiones. Segerfeldt lo ilustra de la siguiente forma: “La introducción de derechos de propiedad comerciables y claramente definidos sobre el agua no sólo promueve una mayor eficiencia, sino que logra que el agua llegue a donde brinda el mayor beneficio económico, lo que genera una mayor prosperidad”. Continua diciendo: “Los derechos de propiedad del agua tienen un efecto muy positivo sobre su consumo y su protección. La posibilidad de comerciar ayuda a obtener el mayor rendimiento posible” (SEGERFELDT, 2006, p. 54 y 57).
La última parte del inciso 24 del artículo 19 de la Constitución Política chilena lo recoge de la siguiente forma: “[…] Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos” (CHILE, 2005). A partir de este postulado el Código de Aguas chileno se centró en generar un mercado de derechos de agua enfatizando la necesidad de reconocer derechos de propiedad como forma de garantizar los primeros. De esta manera se lograría eficiencia en su asignación (DOUROJEANNI y BERRIOS, 1996, p. 6; BAUER, 2002, p. 57-80).
Es importante resaltar, sin embargo, que con el Código de Aguas de 1981 las aguas son consideradas originalmente como bienes públicos7 sobre cuyo uso el Estado constituye derechos de propiedad. Esto quiere decir que una vez concluido el proceso de otorgamiento de derechos sobre el agua, el efecto de la propiedad sobre ellos hace que dicho bien se vuelva exclusivo del titular del derecho, optando por el mercado como medio para reasignarlo.
En esa línea de ideas, la libertad irrestricta en el uso del agua a la que se tiene derecho con dicho modelo hace posible que los titulares de los derechos puedan: “i) usarlos o no, y destinarlos a las finalidades o tipos de uso que deseen; ii) transferirlos en forma separada de la tierra, para utilizarlos en cualquier otro sitio; y iii) comercializarlos a través de negociaciones típicas de mercado (vender, arrendar, hipotecar, etc.)” (DOROUJEANNI y JOURAVLEV, 1999, p. 13). En la práctica entonces los derechos de aprovechamiento que se entregan corresponden a derechos de propiedad plenos sobre el recurso.
Se puede manifestar entonces que con este modelo se resalta y privilegia el valor económico del agua, asegurando la propiedad sobre él para su optimización económica. Según estudios realizados, dentro de las principales consecuencias que este tipo de regulación ha generado en Chile, se encuentran la especulación y acaparamiento de derechos de agua – lo cual distorsiona los precios mediante controles monopólicos y desiguales negociaciones – la presencia de un poder privilegiado en el mercado de ciertos particulares titulares de derechos, la existencia de un uso inadecuado o no uso del recurso, la generación de conflictos, el surgimiento de problemas sociales, y la afectación del patrimonio ambiental y cultural, muchas veces de manera irreversible. (BOELENS, 2007, p. 59-60; CASTRO, 2007, p. 240-260; GENTES, 2006, p. 255-284; DOROUJEANNI y JOURAVLEV, 1999, p. 31-62; BAUER, 2002, p. 171-178).
De lo anterior se debe tomar en cuenta que la constitución de derechos de agua y la transferencia de estos en el mercado podrían generar también efectos negativos a quienes no intervienen en la transacción por no formar parte del intercambio privado, así como efectos generales ambientales y afectaciones en la estabilidad social y cultural en las sociedades. Si bajo un régimen de asignación del agua como el descrito no se consideran los efectos que una determinada transacción inter partes o el uso que de este se haga ocasionen, se arriesga que la sociedad sufra una pérdida de bienestar por los altos costos que representaría una asignación y uso errados y parciales de este tipo de bien natural.
Ahora bien, pese a que en el marco jurídico chileno los derechos indígenas han tenido cierto reconocimiento,8 éste no ha podido resolver de manera adecuada los conflictos y daños generados, ni tampoco proteger adecuadamente dichos derechos, básicamente por la denegación de la normatividad local indígena que sucede en los hechos en preferencia de la valorización otorgada al agua como bien netamente económico. Según manifiesta Boelens:
En Chile […] los estudios empíricos de campo demuestran una desintegración, especialmente de los sistemas indígenas colectivos: la individualización de los derechos de agua ha incrementado la inseguridad y la desorganización […] los derechos de toma de decisiones están ahora anexados al poder económico de compra de los individuos, [quienes tienen] más “acciones de agua” tienen más poder de decisión, lo que va en contra de los intereses colectivos de la gestión en las comunidades indígenas y campesinas.
(BOELENS, 2007, p. 59).
Ingo Gentes, por ejemplo, en un estudio sobre la interacción de los derechos locales de agua indígenas con la legislación chilena concluye: “Los proyectos de transferencia de agua de sectores marginales a centros económicos, o la libre exploración de aguas subterráneas ignoran fronteras, costumbres, usos y daños socioambientales” (GENTES, 2006, p. 278). Esto se refleja por ejemplo en la afectación de bofedales en el Parque Nacional de Lauca por la implementación de políticas de desarrollo agrícola sin tener en cuenta los efectos sobre los derechos de las comunidades aymaras asentadas allí o, por otro lado, en los conflictos que enfrentan las comunidades qollas con diversos agentes en el uso de los recursos hídricos en el valle del río Copiapó, las cuales además enfrentan problemas de titularidad para acceder a sus tierras y aguas de uso ancestral, lo que genera la pérdida de sus derechos de aprovechamiento sobre las aguas de manera progresiva afectando sus actividades de subsistencia (GENTES, 2006, p. 264-274).
Asimismo, el ex Relator Especial de la ONU sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas, luego de su visita oficial a Chile anota que:
La problemática del derecho a la tierra se complica en cuanto se refiere al acceso de los indígenas a los recursos del subsuelo y otros, como son el agua y los recursos del mar, partes esenciales de su economía de subsistencia y de su tradicional identidad cultural. Las distintas leyes sectoriales, tales como el Código de Aguas de 1981, a pesar de algunas reformas introducidas, facilitan y protegen la inscripción de derechos de propiedad privados sobre recursos que tradicionalmente han sido propios de las comunidades indígenas. Así, por ejemplo, en la región árida del Norte, el acceso al agua es esencial para la vida de las comunidades campesinas aymaras, atacameñas y quechuas, pero con frecuencia se les niega ese acceso porque el recurso ha sido apropiado por empresas mineras. En la costa de la Araucanía, numerosas familias lafkenche ven reducido su acceso anteriormente libre a sus tradicionales recursos de pesca y productos costeros por la inscripción de extensas áreas de costa a nombre de huincas (es decir, personas no indígenas) de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Pesca en perjuicio de las comunidades mapuches.
(STAVENHAGEN, 2003, párr. 26).
En ese sentido recomienda al Estado chileno que “[t]anto en la ley como en la práctica, deberán las comunidades indígenas tener acceso privilegiado a los recursos acuíferos y marítimos que necesitan tradicionalmente para su propia subsistencia por encima de intereses comerciales y económicos privados” (STAVENHAGEN, 2003, párr. 66).
Incluso, pese a ciertos acercamientos jurisprudenciales,9 la eficacia y reconocimiento de la existencia de una diversidad cultural y derechos de los pueblos indígenas se ven obstruidos por la política dominante y la preponderancia del poder económico, los cuales irrumpen en la gestión comunitaria ancestral impidiendo una real participación de las comunidades en la toma de decisiones sobre los recursos hídricos, de esta forma se limita su autonomía e identidad cultural afectando su desarrollo como pueblos, además de provocar disminuciones de recursos para su subsistencia (BUDDS, 2007, p. 157-174; GENTES, 2007, p. 175-198).
También es oportuno mencionar la experiencia en los estados del oeste de Estados Unidos de América por su similitud con el modelo chileno en cuanto el uso de los incentivos de mercado para la asignación del recurso. En dicho país existe una larga experiencia en un sistema basado en el intercambio de derechos de agua a través del mercado. No obstante, en dichos estados rige el principio de uso efectivo y beneficioso del recurso, esto significa que para ejercer y mantener el derecho los titulares deben hacer un uso que se identifique y no se oponga al interés público (DOROUJEANNI y BERRIOS, 1996, p. 21).
Doroujeanni y Berrios citando a Gould manifiestan:
La incorporación del interés público en las transacciones que tienen lugar en el [d]erecho de [a]guas de los estados del [o]este norteamericano, se expresa según Gould en la prevención por [parte de] la autoridad administrativa de aguas [de] que los efectos adversos de un uso (o no uso) del recurso recaigan en otros usuarios. Va más allá que los daños a terceros, aunque por supuesto los engloba[n]. Incluye efectos indirectos (como la repercusión social que en una comunidad podría tener la reasignación de un uso agrícola a uno minero por ejemplo) y efectos directos (como son los daños ambientales).
(DOROUJEANNI y BERRIOS, 1996, p. 15).
Ahora bien, en atención al tema que nos ocupa, es importante destacar que en los Estados Unidos existe un reconocimiento legal a los derechos de agua de los pueblos indígenas. Sin embargo, dicho reconocimiento, en palabras de Getches, sigue siendo un “modelo imperfecto” y “ha producido más papel que agua realmente utilizable por ellos [los indígenas]” (GETCHES, 2006, p. 227).
Desde inicios de la independencia, el ordenamiento jurídico norteamericano reconoció derechos indígenas en el marco de la elaboración de las políticas nacionales del país. Sin embargo esas políticas incluso reconociéndoles el derecho de ocupar y gobernar sus territorios, procuraban la integración de las comunidades indígenas y facultaban una intervención amplia del Congreso para limitar y extinguir varios de sus derechos. Ésto ocasionó que dichas poblaciones fueran conminadas cada vez a espacios más reducidos, denominados reservas, por el proceso expansivo de los colonos (GETCHES, 2006, p. 230).
Sin embargo, en 1908 es la Corte Suprema de los Estados Unidos quien emite la “doctrina de los derechos reservados de agua”, con el fin de asegurar una fuente suficiente de dicho recurso para la viabilidad de las reservas donde quedaban asentadas las poblaciones indígenas. Esta doctrina fue pronunciada en el caso Winters vs. Estados Unidos respecto de la reserva indígena Fort Belknap en Montana. Allí se dispuso que las comunidades debían poder utilizar el agua necesaria para cumplir con el propósito para los cuáles sus reservas fueron constituidas. No obstante, la situación de precariedad de dichas comunidades las lanzó a competir con los colonos en una clara situación de desventaja, tanto así que estos últimos, apoyados por el gobierno federal, construían represas o desviaban el curso de ríos afectando los derechos indígenas (GETCHES, 2006, p. 234). Esto fue reportado por la Comisión Nacional del Agua en 1973 cuando expresó que: “[…] [e]n la historia de la relación del Gobierno de los Estados Unidos con las tribus indígenas, su falla en proteger los derechos de agua indígenas para su uso en las reserva[s], sobresale como uno de los capítulos más penosos para ellas” (GETCHES, 2006, p. 235).
Pese a la importancia del pronunciamiento jurisprudencial citado, estos derechos indígenas dependen de un tejido de decisiones judiciales para que sean efectivamente protegidos en la realidad. El avance de esta construcción, en tanto perteneciente a un sistema del common law, se iría logrando en atención a las particularidades de cada caso. Más allá de esto, se debe tener en cuenta que el mismo enfoque presenta situaciones conflictivas con otros usuarios del recurso en tanto que, al no determinarse los derechos de agua indígenas también, se crean situaciones de inseguridad para los agentes externos tributarios de la misma fuente hídrica10 (GETCHES, 2006, p. 235-251), y el proceso termina siendo “mediatizado por la influencia de factores extra-jurídicos” (GUEVARA GIL, 2009, p. 124).
Citando nuevamente a Getches:
Aunque los derechos reservados de agua [en Estados Unidos] no pretenden proteger los valores culturales tribales, los usos del agua que se aseguran a través de ellos pueden de todas maneras promoverlos. Los sistemas de valores culturales a veces crean “demandas” de agua que pueden ser satisfechas a través de derechos de agua reconocidos por la ley.
(GETCHES, 2006, p. 251).
A modo de referencia, finalmente, podemos citar los casos de la Tribu Paiute del Lago Pyramid en Nevada o el sistema de acequias desarrollado en el sur oeste de los Estados Unidos, concretamente en Nuevo México y Colorado. Los derechos de agua de las comunidades indígenas, ya reconocidos a través de la doctrina desarrollada a inicios del siglo pasado, fueron adquiriendo significado y protección más efectiva luego de largas batallas legales ante tribunales, presiones ante los entes legislativos, y estrategias de articulación de sus derechos. El primer caso ilustra los conflictos de los usos tradicionales del agua ejercidos por la Tribu Paiute a través de la pesca, y los usos competitivos articulados por la sociedad dominante. Estos últimos se relacionaban a proyectos de irrigación que desviaban y utilizaban aguas de la reserva indígena, causando efectos devastadores sobre la cultura y el sustento material de la tribu mencionada. En palabras de Wilkinson:
La historia de la Tribu Paiute del Lago Pirámide en Nevada, EUA, ilustra la dificultad de hacer valer los derechos legales al agua por parte de los pueblos indígenas, que compiten con usuarios del agua no indigenas y que tienen que utilizer el sistema legal de la sociedad dominante. La lucha de esos pueblos fue exitosa, pero solo despues de decadas de maniobras políticas y jurídicas y casi un siglo de privación del agua.
(WILKINSON, 2010, p. 213).
El segundo caso refleja cómo el uso tradicional del agua a través del sistema comunitario de acequias en Nuevo México y Colorado ha sobrevivido como institución social y civil a través del tiempo. Aunque en ambos estados se regularon los derechos de agua de distinta forma (HICKS, 2010, p. 225-226) y el enfoque oficial es el que prevalece (RIVERA y MARTINEZ, 2009, p. 323), el respeto a las normas tradicionales –en donde se reflejan la estructura de su identidad cultural y relaciones sociales- y la apertura formal a una gestión local del agua, permiten revalorizar y respetar el uso que los pueblos indígenas le dan. Por ello, según Rivera y Martínez:
[…] las solicitudes para transferir agua a usos fuera de las comunidades de acequia a menudo se enfrentan a protestas de feroz intensidad por parte de los irrigadores de acequia. Desde la época del primer asentamiento, y como algo intrínseco al valor comunitario del agua en el periodo contemporáneo, la tierra, el lugar y la identidad son interdependientes y no se puede alejar uno del otro.
(RIVERA y MARTINEZ, 2009, p. 324).
Agregan citando a Glick que:
[…][la defensa de la] protección de la cultura de acequia en Nuevo México y el sur de Colorado como una política de desarrollo viable, [es] importante para los derechos indígenas de pueblos tradicionales en todo el mundo y señala cómo esta dirección también reconoce su papel como depositarios del conocimiento local sobre el ambiente y la sustentabilidad agrícola.
(RIVERA y MARTINEZ, 2009, p. 329).
Un panorama distinto se puede apreciar en el caso de Perú, aunque no en términos de garantía de derechos locales y prácticas consuetudinarias de las poblaciones indígenas respecto de los recursos hídricos, sino de la permanencia de un modelo oficial sesgado sobre el acceso, uso y transferencia de dicho bien natural.
Durante 40 años el marco normativo relacionado a la política y gestión de dicho recurso se rigió principalmente por la Ley General de Aguas, aprobada mediante Decreto Ley n° 17.752 en 1969, la cual fue derogada en el 2009 por la Ley de Recursos Hídricos, Ley n° 29338. En ésta se reafirma el carácter inalienable e imprescriptible en el dominio del recurso, así como la ausencia de propiedad privada sobre él.
A pesar de existir una gran pluralidad de realidades locales y un uso multifuncional del agua, la tendencia oficial negó dichas prácticas y prefirió guiarse por referencias predominantes aplicables a determinados intereses. Ello disoció la legislación formal de las realidades de los usuarios de agua y sus sistemas de gestión hídrica, lo que generaba conflictos e inaplicabilidad de las normas legales por no ser coherentes con los distintos valores e intereses existentes en la sociedad (GUEVARA, 2009, p. 113-122; 2008, p. 147-162; 2007, p. 153-162). Al contrario de Chile y los estados del oeste de los Estados Unidos, el modelo de asignación utilizado en Perú con la Ley de Aguas de 1969 fue centralizado en el Estado y su poder de administración directa, limitando de manera restrictiva la capacidad de los agentes y usuarios de disponer y decidir sobre el recurso.
Desde la forma de poseer el derecho de aprovechar los recursos hídricos, los criterios de asignación del recurso – a través del plan de cultivo para el uso agrícola por ejemplo –, las tarifas y aportes, las transferencias en el uso del agua, y el tipo de organización de regantes, diversos estudios han concluido en la existencia de una disfuncionalidad entre la realidad y los cuerpos normativos (HENDRICKS y SACO, 2008, p. 139-146). Así, al no poder aplicarse la compleja normatividad, se afecta la seguridad jurídica y ello conlleva la pérdida de derechos colectivos y de gestión autónoma sobre el recurso por parte de comunidades indígenas. Ello afecta su identidad, responsabilidades y estructura social; y en virtud de las respuestas inadecuadas para hacerles frente y la ausencia de soluciones integrales, trajo aparejado también un recrudecimiento de conflictos. (BOELENS et al., 2006, p. 142-154).
Por ejemplo, el caso de la comunidad de Cabanaconde, localizada en la parte baja del valle del Colca en la Región arequipeña, ilustra cómo las comunidades locales vieron afectados sus derechos con el desarrollo del proyecto Majes entre las décadas de 1970 y 1980. Dicho proyecto consistió en la canalización del agua de la sierra hacia la costa para volver productivas miles de hectáreas desérticas. Por el contrario, procedió a fomentar el desarrollo de problemas en el tejido social, cultural y ecológico de la comunidad, se disminuyó considerablemente el acceso y uso de sus recursos hídricos y se potenciaba cada vez más la existencia de una hambruna y mayor precariedad en la zona (GELLES, 2007, p. 52-57).
Treinta años después, el desarrollo de otro proyecto, esta vez denominado Majes-Siguas II vuelve a generar protestas y conflictos sociales. Ahora poniendo en disputa al gobierno provincial de Espinar de la Región del Cusco y al gobierno regional del Cusco, contra la agencia de promoción de inversión del Estado peruano (Proinversión) y el gobierno regional de Arequipa. Dicho proyecto agroindustrial constituye uno de los más grandes en dicha zona, está destinado a construir una represa – la más grande del país – para captar aguas en Cusco y trasladarlas hacia Arequipa con el fin de irrigar miles de hectáreas de tierras eriazas. También permitiría la generación de energía eléctrica por centrales hidroeléctricas que se construirían. De otro lado, las poblaciones campesinas en Espinar verían gravemente limitado el suministro de agua potable y afectada su posibilidad de subsistencia en dicha zona.
Sobre este conflicto, el gobierno provincial de Espinar y el gobierno regional del Cusco presentaron dos recursos de amparo que fueron posteriormente acumulados. Uno de ellos se refería al cese de la amenaza de la violación de los derechos a la vida, a la salud y medio ambiente de la población de Espinar; y el otro a que se deje sin efecto la declaración de viabilidad del Proyecto Majes Siguas II. Luego de que el Poder Judicial declarara fundada la demanda en primera y segunda instancia, el Tribunal Constitucional peruano conoce del problema a través de un recurso de agravio constitucional presentado por el gobierno nacional, quien argumenta que se habría afectado la garantía de la cosa juzgada en la etapa de ejecución de sentencia.
Al respecto, el 8 de noviembre de 2011, dicho tribunal publicó su decisión declarando fundado el recurso de agravio constitucional, dando la razón al gobierno nacional. También declara nula la resolución judicial que suspendía indefinidamente del proyecto Majes Siguas II, ordena la realización de un Estudio de Balance Hídrico Integral y convalida el Estudio de Impacto Ambiental que había sido cuestionado, entre otras consideraciones (TC, 2011).
Más allá de las valoraciones y críticas que se puedan realizar sobre dicha sentencia, que ameritaría un espacio mucho mayor, lo importante es evidenciar los efectos que una decisión como la anterior trae sobre las partes implicadas con relación al uso del agua y del respeto y garantía que se le debe otorgar en tanto derecho humano. Más que propender a emitir una resolución “pacificadora”, dentro de una situación de conflicto, lo que los magistrados deben evaluar es si se amenazan o desprotegen los derechos de los pueblos indígenas en cuestión. Acceder de manera segura y facilitar el manejo de los sistemas hídricos a las comunidades indígenas, en general resulta ser crucial no solo para su sostenibilidad material, sino para su existencia como estructura social y cultural. No valorar dichos elementos podría generar consecuencias perjudiciales de difícil o imposible reversión.
Estas omisiones se evidencian en las recomendaciones entregadas al Estado peruano por el Comité para la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (CEDR) en su informe de 2009, en las que expresó:
Su preocupación ante los conflictos que puedan surgir como resultado de la falta de consenso sobre un proyecto nacional compartido por la sociedad peruana en la totalidad de su expresión multicultural y multiétnica, en particular en el ámbito de la educación, proyectos de desarrollo y protección del medio ambiente.
El Comité recomienda que el Estado Parte lleve a cabo un proceso participativo e incluyente para llegar a determinar la visión de nación que mejor representa la diversidad étnica y cultural de un país tan rico como el Perú, puesto que una visión compartida e incluyente puede orientar el camino del Estado parte en sus políticas públicas y proyectos de desarrollo.
(CEDR, 2009, párr. 41.23).
Pese a esta recomendación, lo que se observa es el rechazo de la diversidad de concepciones indígenas en el desarrollo de políticas públicas, iniciativas legislativas y proyectos de gran envergadura que afectarán considerablemente sus recursos y medios de subsistencia tanto como sus prácticas consuetudinarias culturales. Los usos asignados al agua por los indígenas pueden formar un escenario de interacción social y cultural distinto al ámbito dominante oficial, por su parte, las relaciones que se desarrollan a través de la gestión de este elemento identificadas, además, con celebraciones y costumbres locales, pueden formar parte del soporte de la vida de dichas poblaciones. Esta estrecha identidad que los une con la tierra y el agua genera el reclamo para el respeto, la participación y el acceso físico de los recursos hídricos en sus territorios.
Con el marco normativo peruano actual,11 si bien se avanza en varios aspectos importantes, aún queda observar la operatividad, legitimidad y dinamismo que este representará en la realidad y la práctica cotidiana. Es importante rescatar el interés y la prioridad otorgada por dicho marco hacia un manejo integral del agua y por cuencas (como unidades geográficas en el ciclo hidrológico) en lugar de hacerlo por sectores que atomizan el recurso como si no existiesen diversos usuarios y diferente usos que dependen del mismo caudal o fuente hídrica; hacia el reconocimiento de los usos del agua en las comunidades campesinas y nativas haciendo explícito el respeto del Convenio 169 de la OIT; hacia el reconocimiento del recurso hídrico como bien social, económico, cultural y ambiental; hacia un mayor empoderamiento para el orden en el uso y aprovechamiento del recurso a través de una Autoridad Nacional como ente rector; y hacia el orden y disposición de información relacionada a dicho recurso para facilitar su gestión.
No obstante ello, no sería correcto afirmar que dicho marco normativo tenga un correlato con la pluralidad real del uso y derechos asumidos por la diversidad de usuarios del agua. La duplicidad de funciones, contradicciones y vacíos generados en la práctica mantendrían los mismos problemas mientras los cambios realizados no surjan como parte de una reflexión integral y participativa de funciones y competencias que se plasmen en una institucionalidad dentro de la diversidad de realidades locales en el Perú.
Tomar en cuenta lo anterior fortalecería el uso del recurso de manera de cumplir objetivos de sostenibilidad, eficiencia y equidad; además de utilizar un enfoque más adecuado atendiendo a los componentes económico, social y cultural del mismo, caso contrario se limitaría su administración integral y fracturaría la coexistencia de su uso múltiple y diverso, repercutiendo negativamente en su contenido como derecho humano.
Los conflictos por los usos, significados y apropiación del agua, la toma de decisiones sobre el mismo y la participación en su gestión se ilustran en los casos analizados anteriormente en Perú, Chile, así como en los estados del oeste de los Estados Unidos. Si bien no fue objeto de la presente investigación analizar los modelos teóricos políticos y económicos para la regulación de los recursos hídricos, entender y considerar los efectos de las normas jurídicas aplicables a la gestión del agua, en tanto los distintos valores y componentes que adquiere ésta, resultan necesarios para el desarrollo del derecho humano al agua. Ello debido a que los sistemas normativos que se implementen no deben ser ajenos al campo de los derechos humanos cuando operan en relación a ellos y los afecten directa o indirectamente. La ausencia de dichas valoraciones en la construcción jurídica que se haga sobre el derecho al agua significaría desconocer los componentes que lo determinan, y por tanto la protección que se intente será incompleta.
En las situaciones descritas dentro del análisis casuístico de los tres modelos presentados, se observa que la relevancia en las actividades y necesidades humanas; y, las relaciones de diverso tipo que se establecen en relación al agua, además del carácter multifuncional que posee, lo convierten en un recurso altamente estratégico y conflictivo entre sus demandantes. En lo atinente a las poblaciones indígenas, se evidencia en todos los casos la amenaza a que se limite su disfrute y disposición por la ausencia de un acercamiento integral que tenga en cuenta los componentes descritos, incluso existiendo algún tipo de reconocimiento jurídico respecto de las particularidades existentes entre ellas y dicho recurso natural.
Por ello, se puede afirmar que un enfoque parcial del agua produce no solo ineficiencias globales sino también afectaciones a derechos y libertades fundamentales en general, dependiendo de las externalidades y daños producidos. Si un órgano jurisdiccional, legislador o generadores de políticas públicas no consideran dichos componentes se generarían aún mayores posibilidades de afectar el ejercicio de dicho derecho.
De los casos expuestos se desprende que el problema recurrente de implementar soluciones y modelos universales con perspectivas parciales en forma impositiva y vertical, desconoce y deja de considerar los efectos – muchas veces lamentables y trágicos – que producen en las personas y sociedades sobre las que se aplican. También desconoce las contradicciones en que se incurre al aplicarlos, por no lograr entender las dinámicas y naturaleza de reglas locales, en este caso sobre la gestión del agua dentro de las comunidades indígenas. Como bien lo mencionó el CDESC:
Los elementos del derecho al agua deben ser adecuados a la dignidad, la vida y la salud humanas […]. Lo adecuado del agua no debe interpretarse de forma restrictiva, simplemente en relación con cantidades volumétricas y tecnologías. El agua debe tratarse como un bien social y cultural, y no fundamentalmente como un bien económico. El modo en que se ejerza el derecho al agua también debe ser sostenible, de manera que este derecho pueda ser ejercido por las generaciones actuales y futuras.
(CDESC, 2002, párr. 11).
Lo anterior se basa en la aplicación del respeto y promoción de los derechos humanos, concepto siempre complejo e inacabado, a las formas de desarrollo vigentes, lo que se traduce en una expansión de libertades y capacidades de los individuos para su bienestar, en forma individual y comunitaria.
Al sostener que los derechos humanos tienen como punto de referencia al ser humano y su dignidad, se sostiene que estos siempre tendrán un carácter fluido y dinámico, por tanto serán un producto abierto e inacabado sustentado en la dignidad de la persona humana y las condiciones del devenir histórico que los hagan surgir. Es decir, el derecho al agua de los pueblos indígenas adquirirá mayor fortaleza cuando mayor sea la conciencia de que el mismo es una exigencia ético-jurídica para su tutela normativa y jurisprudencial.
Consecuentemente, creemos que el hecho de visibilizar las prácticas consuetudinarias y las relaciones sociales desplegadas en las comunidades indígenas, así como la toma de decisiones relacionadas al control de la gestión del agua en ellas, ayudarán a establecer una protección más efectiva de su derecho al agua, además de propiciar un marco normativo que promueva oportunidades de crecimiento y desarrollo adecuados a su realidad. Esto no significa bajo ninguna circunstancia, idealizar las prácticas allí desarrolladas. Por el contrario estudiarlas de manera crítica y objetiva, sin descontextualizarlas o fragmentarlas para la aplicación de algún modelo o política de desarrollo, resulta indispensable.
De lo hasta aquí analizado; se sostiene que al considerar y evaluar las dinámicas de desarrollo y los diferentes elementos que intervienen en la regulación y protección jurídica del agua se deben tener presentes sus componentes económico, social y cultural para ponderar los diferentes demandas existentes y derechos involucrados. Para las poblaciones indígenas, los efectos de la imposición de normas sin considerar sus esquemas y visiones particulares, suelen ser devastadores para sus estructuras sociales, formas de relación económica e interdependencia cultural.
Para entender esto, por ejemplo, se puede recurrir a Boelens cuando manifiesta que “[e]l agua en las comunidades andinas es frecuentemente un recurso extremadamente poderoso. [Es] a menudo un fundamento de las prácticas reproductivas, productivas, sociales y religiosas, y de la identidad local […]” (BOELENS, 2007, p. 51). Agrega que:
[…]Sin embargo, las Leyes de Agua neoliberales (como la Chilena) o las políticas instrumentales verticales e impuestas (Como en Ecuador y Perú) no solamente han ignorado las formas de gestión indígenas y campesinas consuetudinarias, sino que han tenido consecuencias concretas, a menudo devastadoras, sobre la gente más pobre de la sociedad.
(BOELENS, 2007, p. 56).
Bajo el marco de esta investigación, al identificarse especialmente tres componentes particulares del agua: uno económico, uno social y otro cultural, y podríamos agregar otro ambiental e incluso político, se comprueba la diversidad de valores que se le otorga, situación que adquiere mayor tensión cuando sobre el mismo flujo hídrico existen demandas rivales para su destino, y cuando los efectos que puedan producir en los usuarios tributarios de él sean perniciosos desde una evaluación integral.
No menos importante es la situación de pobreza y su relación con el acceso al agua potable y a instalaciones sanitarias adecuadas como condición necesaria para adquirir niveles de vida mínimos con relación a la dignidad de la persona humana. Así lo demuestra la preocupación manifestada por el Consejo de Derechos Humanos:
[…] por el hecho de que aproximadamente 884 millones de personas no tengan acceso a fuentes de agua mejoradas según la definición del informe de 2010 del Programa Conjunto de Monitoreo de la Organización Mundial de la Salud y el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, y de que más de 2,600 millones de personas no tengan acceso a servicios básicos de saneamiento […].
(CDH, 2010, p. 2).
Como es obvio, dicho déficit trae trágicas consecuencias para la vida pues además de generar la proliferación de enfermedades relacionas a la carencia de agua o uso de aguas contaminadas y falta de infraestructura sanitaria básica, como sucede con la mayor cantidad de pueblos indígenas, se obstaculiza el desarrollo de quienes no disponen de ella; y más grave aún, se incrementan los índices de mortalidad. Segerfeldt lo resalta al indicar que “[l]a falta de acceso al agua provoca 12 millones de muertes al año, en otras palabras, por la falta de acceso al agua potable mueren 22 personas por minuto […]” (SEGERFELDT, 2006, p. 28).
Haber dado un acercamiento desde estos tres componentes impide soslayar conceptos y externalidades en los usos del agua para las diversas actividades que se sirven de él. Entender sus formas de manifestación integralmente coadyuvaría a diseñar esquemas y tener enfoques más completos y adecuados a la protección del derecho al agua, en tanto bien natural sensible, y a la generación de plataformas de desarrollo humano.
En ese orden de ideas se puede concluir sosteniendo que es erróneo reducir el significado del agua a uno de sus componentes soslayando los diversos significados que las sociedades, especialmente los indígenas, atribuyen a dicho recurso, ya que, para ellas el agua no es un simple recurso natural, este:
[t]iene dimensiones trascendentales en la estructura social e identidad colectiva de los pueblos y comunidades indígenas. Por eso, los debates y las leyes que no tomen en cuenta los múltiples significados del agua y otros recursos pueden tener resultados nefastos en esos pueblos y comunidades y, de hecho, originan movimientos de oposición y resistencia.
(GUEVARA, 2009, p. 125).
1. La Asamblea General de Naciones Unidas reconoce por primera vez el derecho al agua potable como un derecho humano a través de su resolución A/RES/64/292 emitida en la sesión de 28 de julio de 2010.
2. Según la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos este enfoque “es un marco conceptual para el proceso de desarrollo humano que desde el punto de vista normativo está basado en las normas internacionales de derechos humanos y desde el punto de vista operacional está orientado a la promoción y la protección de los derechos humanos. Su propósito es analizar las desigualdades que se encuentran en el centro de los problemas de desarrollo y corregir las prácticas discriminatorias y el injusto reparto de poder que obstaculizan el progreso en materia de desarrollo” (OACDH, 2006, 15).
3. Esta Declaración se adoptó como parte de una reunión técnica previa a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo que se desarrolló en Río de Janeiro en junio de 1992.
4. Al desarrollar dicho principio se manifiesta que es esencial reconocer el derecho fundamental de todo ser humano a tener acceso a un agua pura y al saneamiento por un precio asequible. Agrega que la falta de consciencia del valor económico de este recurso ha conducido a un uso con efectos negativos para el medio ambiente. (CIAMA, 1992, principio 4).
5. Bajo una lógica de economía política en sentido liberal, por ejemplo, al considerar al agua como un bien escaso se requeriría el otorgamiento de derechos de propiedad sobre el mismo con el objeto de crear un esquema de incentivos sobre los titulares del derecho, de manera tal que se promoviera el uso eficiente del bien y la internalización de las externalidades que puedan producirse. Bajo este modelo, además, estos derechos de propiedad deberían estar insertos en una lógica de libre mercado para llegar a sus usos más valiosos.
6. Para ver algunos ejemplos dónde el operador de la distribución del agua potable se concesionó y los resultados de abastecimiento y calidad mejoraron véase la descripción hecha en: SEGERFELDT, 2006, p. 83-103.
7. El artículo 5 del Código de Aguas de 1981 dice: “Las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente Código” (CHILE, 1981).
8. Al respecto ver: Ley n° 19.253, donde se protegen las tierras indígenas y sus recursos naturales, prohibiendo cualquier acción que los deteriore o amenace su agotamiento, de manera expresa establece que no se puede otorgar nuevos derechos de agua sobre acuíferos que surtan a las aguas de propiedad de comunidades indígenas (CHILE, 1993); y, ii) la Ley n° 19.145 que modificó el código de aguas y protege los acuíferos que alimentan los bofedales de las regiones norte de Tarapacá y Antofagasta (CHILE, 1992). Además se encuentra el decreto ley n° 1.939 de 1977 que prohíbe la ejecución de proyectos contrarios a la conservación del medio ambiente y los ecosistemas (CHILE, 1977).
9. En el 2004, por ejemplo, la Corte Suprema chilena, resolvió el caso “Toconce v. Empresas de Servicios Sanitarios de Antofagasta, ESSAN S.A”, en donde reconoció la titularidad de derechos de agua a la comunidad indígena de Toconce sentando como jurisprudencia que la propiedad ancestral indígena sobre las aguas, derivadas de prácticas consuetudinarias, constituye dominio pleno (GENTES, 2006, p. 271).
10. El autor recoge que la afectación latente a derechos de personas no indígenas sobre el agua se refleja, por ejemplo, en la lucha de las tribus para hacer uso de sus aguas de acuerdo a sus demandas culturales y el uso de las fuentes hídricas pertenecientes a la reserva indígena por parte de personas no indígenas que se beneficiaron de ellas por muy largo tiempo.
11. Al respecto ver Ley de Recursos Hídricos, Ley n° 29338, aprobada el 23 de marzo de 2009 y su reglamento, Decreto Supremo n° 001-2010-AG, aprobado el 23 de marzo de 2010.
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