Aliens, Apartheid and US Courts

2. Origem da ATCA

A ATCA foi promulgada em 1789 e permaneceu praticamente inutilizada por quase duzentos anos até 1980 (BRADLEY, 2002, p. 588)⁷. O caso Filartiga v Pena-Irala (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 1980, p. 887)⁸ foi o primeiro a recorrer à ATCA para responsabilizar violadores de direitos humanos por tortura e assassinato por meio de ações cíveis contra “delito… cometido em violação à lei das nações”. No entanto, seu uso contra réus corporativos somente foi admitido em 1997 por uma corte distrital no caso Doe I v.Unocal (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 1997). Os autores da ação eram os moradores de Burma, que acusaram a Unocal de cumplicidade com violações em massa de direitos humanos, tais como estupro e tortura, cometidas pelo exército de Burma, quando encarregado de assegurar a implementação do projeto de gasoduto para gás natural na região (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2004a, p. 729-732)⁹. Esse caso abriu caminho para ações similares contra réus corporativos em cortes federais e distritais, nas quais os autores da ação pediam a condenação dos réus por responsabilidade indireta¹⁰.

Finalmente, em 2004, a Suprema Corte dos Estados Unidos referiu-se à ATCA no caso Sosa v. Alvarez-Machain (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2004a, doravante Sosa ). A Corte confirmou os casos precedentes ao decidir que a ATCA seria aplicável às violações das normas internacionais “específicas, universais e obrigatórias” (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2004 a, p. 732). A Corte acrescentou ainda que “conseqüências práticas” dos casos poderiam ser levadas em conta na “determinação se uma norma seria ou não específica o suficiente para fundamentar uma dada causa de pedir” (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2004a, p. 732-733). Foi observado, porém, em uma nota de rodapé, que uma “possível limitação” da aplicação da ATCA justificar-se-ia “nos casos em que a deferência ao poder político” é necessária para evitar interferências na política externa norte-americana (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2004a, p. 733, nota de rodapé n. 21)¹¹. Lamentavelmente, a Corte não julgou se a lei abarcava especificamente a responsabilidade por auxílio e participação à violação de direitos humanos.

Muitas cortes têm sustentado que a responsabilização das empresas por auxílio e participação em violações de direitos humanos pode ser fundamentada na ATCA. No entanto, ainda é preciso elaborar uma doutrina que defina e estabeleça as condições dessa responsabilização. Essa, porém, não é a intenção deste artigo. Seu objetivo restringe-se à elaboração de um breve resumo capaz de elucidar as posições defendidas pela Juíza Scheindlin.

Em relação à base legal para a responsabilização por auxílio e participação em violações de direitos humanos, as divergências residem, de um lado, na adoção do direito costumeiro doméstico no âmbito federal ou do direito internacional e, de outro, na própria pertinência dessa discussão sobre a aplicação do direito costumeiro ou do direito internacional (BRADLEY; GOLDSMITH; MOORE, 2007, P. 120). A Suprema Corte gerou incertezas ao dispor que as ações no âmbito da ATCA são regidas pelo direito costumeiro federal ao mesmo tempo em que relacionou sua admissibilidade à violação de uma norma de direito internacional “específica, universal e obrigatória” (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2004a, p. 729-732). A juíza Scheindlin, reconhecendo essa ambigüidade, interpretou a decisão da Suprema Corte como uma defesa da aplicação do direito internacional, e não do direito costumeiro federal, tanto nos casos de responsabilidade por “ofensas substantivas” como na definição “dos contornos da responsabilidade secundária”¹². Alguns autores argumentam que as cortes devem aplicar o direito internacional aos casos regidos pela ATCA de forma cautelosa e complementar (DHOOGE, 2009, p. 280).

Em relação à definição da responsabilização por auxílio e participação, a questão é se o elemento subjetivo ou mental deve ser o “conhecimento” ou a intenção. A ambigüidade da lei é evidenciada pelo fato de três juízes da Corte da Segunda Circunscrição terem adotado posições diferentes em relação a essa questão¹³. A posição do Juiz Hall, que considera o “conhecimento” da violação suficiente para a caracterização da responsabilidade, tem sido considerada mais favorável à responsabilização, enquanto o parecer do Juiz Katmann, que exige intencionalidade, costuma ser apontado como um empecilho para a produção da prova da responsabilidade e, por isso, um desestímulo ao ajuizamento de ações contra corporações que comercializam e negociam nos países onde são praticadas violações de direitos humanos (NEMEROFF, 2008, p. 283-284). A Juíza Scheindlin, por sua vez, observou que o “conhecimento” da violação de direitos humanos é suficiente para caracterizar a responsabilidade na maior parte das normas de direito internacional¹⁴. Ela assinala que, na ausência de uma fonte jurídica que exija intencionalidade específica, o direito internacional costumeiro pressupõe que “um auxiliador ou um partícipe” esteja ciente de que suas ações irão substancialmente auxiliar o perpetrador a cometer um crime ou um ilícito civil “contrário ao direito das nações”, e conclui que essa regra deve ser adotada em decisões sobre imputação de responsabilidade por auxílio e participação nos termos da ATCA¹⁵.

3. Arcabouço legal envolvendo o caso Khulumani

A seção anterior comentou a história de litígios baseados na ATCA, destacando as divergências acerca da responsabilização por auxílio e participação. A presente seção, por sua vez, tem por objetivo resumir o arcabouço legal para o caso Khulumani, bem com argumentar contra a concepção de responsabilidade inicialmente defendida pelos governos dos Estados Unidos e da África do Sul.

O caso Khulumani foi originalmente composto por dez ações ajuizadas por três grupos de autores contra cerca de cinqüenta bancos multinacionais e empresas que mantinham negócios com o governo do Apartheid. Os autores fundamentaram suas petições na ATCA, na Lei de Proteção das Vítimas de Tortura e na Lei contra Organizações Extorsivas e Corruptas¹⁶. Suas alegações podem ser sintetizadas da seguinte forma: os réus sabiam das políticas racistas do governo do Apartheid e das violações de direitos humanos que estavam sendo praticadas e, apesar disso, tinham negócios com esse governo. Os réus lucraram com a mão de obra barata e forneceram ao governo recursos como tecnologia, petróleo, dinheiro, e veículos que eram usados para manter e reforçar as políticas do Apartheid. Sem a participação dos réus, alegaram os autores, o Apartheid teria terminado mais cedo e os autores da ação não teriam sofrido algumas ou mesmo nenhuma das injustiças de que foram vítimas¹⁷.

Em 2004, as ações foram consolidadas perante o Juiz John E. Sprizzo da Corte Distrital da Região Sul do Estado de Nova York, que as indeferiu e, contrariamente a uma significativa gama de precedentes, sustentou que a ATCA não previa a responsabilização por auxílio e participação (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2004a, p. 550). Os autores apelaram à Corte da Segunda Circunscrição que, por sua vez, anulou parcialmente o indeferimento da aplicabilidade da ATCA, decidindo que a responsabilização por auxílio e participação pode ser postulada de acordo com a ATCA, permitindo, assim, que a ação prosseguisse¹⁸. Os réus apelaram à Suprema Corte dos Estados Unidos, que proferiu sua decisão em 12 de maio de 2008 ratificando a decisão da Corte da Segunda Circunscrição (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2008). A ratificação da sentença decorreu da declaração de suspeição de quatro Ministros e da conseqüente falta de quorum para uma nova decisão¹⁹.

A Suprema Corte ratificou a decisão da Corte da Segunda Circunscrição, ou seja, considerou a ação procedente objetando a aplicabilidade das doutrinas da “questão política” e da “não-interferência na esfera internacional” ao caso. Além disso, a Corte da Segunda Circunscrição orientou a Corte Distrital a examinar essas doutrinas tendo em vista a reformulação das ações²⁰. Perante a Corte Distrital, porém, os réus novamente evocaram essas doutrinas, mas dessa vez o fizeram juntamente com os governos dos Estados Unidos e da África do Sul²¹. A tese do governo norte-americano era, em suma, a de que a responsabilização por auxílio e participação desestimularia investimentos nos países em desenvolvimento, conflitando com a política externa do “engajamento construtivo”. O governo sul-africano, por sua vez, sustentou que o litígio infringiria a soberania de seu país e desencorajaria investimentos estrangeiros. Ambas as teses serão expostas nos itens seguintes.

3.1 A alegação do governo dos Estados Unidos

Em 2003, sob a administração Bush, o Departamento do Estado alertou a Corte Distrital de que “o constante ajuizamento da matéria acima referida implica potencialmente o risco de trazer sérias conseqüências adversas para interesses significativos dos Estados Unidos”²². Argumentou também que a África do Sul é “evidentemente a representante das vítimas do regime do Apartheid [e] é a única encarregada, por um mandato popular, de lidar com o legado do Apartheid (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2009a). Por fim, sustentou que esse litígio inibiria investimentos estrangeiros na África do Sul e em outros países em desenvolvimento, investimentos esses que representariam objetivos centrais da política externa norte-americana do “engajamento construtivo” (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2009 a).

De maneira semelhante, o governo dos Estados Unidos argumentou em sede de amicus,apresentado perante a Corte da Segunda Circunscrição, que “uma das conseqüências práticas da adoção da tese da responsabilização por auxílio e participação, nos termos da ATCA, seria gerar incertezas que poderiam, em alguns casos, comprometer a capacidade dos Estados Unidos de implementarem plenamente as diretrizes de sua política externa na relação com governos que adotam práticas de direitos humanos opressivas. Uma dessas diretrizes é a promoção de um intenso engajamento econômico com a África do Sul com o objetivo de estimular mudanças e intensificar a influência norte-americana no país. Mas, segundo o governo dos Estados Unidos, esse engajamento econômico poderia ser comprometido por incertezas em relação à sujeição das corporações à responsabilidade privada produzidas por sentenças de juízes federais de primeira instância que acatassem a tese da responsabilização por auxílio e participação²³.

3.2 As alegações do governo sul africano

Em 2003, o ex-presidente Thabo Mbeki, em uma declaração pública, afirmou: “consideramos completamente inaceitável o fato de que assuntos que são centrais para o futuro do país sejam julgados em tribunais estrangeiros, os quais não têm nenhuma responsabilidade pelo bem estar do país e pela observância dos preceitos presentes na nossa Constituição acerca da promoção da reconciliação nacional”²⁴. O ex-presidente afirmou ainda que o litígio representaria uma ingerência indevida no “direito soberano de determinar, de acordo com a política interna e a ordem constitucional, o modo como lidar com o legado do Apartheid (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2009 a, p. 91). Pouco depois, Penuell Maduna, então Ministro da Justiça, afirmou, em seu depoimento perante a Corte Distrital norte-americana, que o litígio desencorajaria investimentos estrangeiros na África do Sul e que a Corte deveria indeferir o caso, pois, do contrário, interferiria no esforço de uma soberania estrangeira de lidar com assuntos nos quais tem interesse predominante²⁵.

3.3 A petição da “Comissão da Verdade e da Conciliação” (TRC)

Os argumentos desenvolvidos pelo governo sul africano não foram corroborados pelos membros da Comissão TRC. O presidente da TRC, Desmond Tutu, apresentou um amicus curiae perante a Corte da Segunda Circunscrição afirmando o seguinte: “não há absolutamente nada no processo ou nos objetivos da Comissão ou em sua busca de uma reconciliação abrangente, relacionados à busca da verdade, que seria obstado por esse litígio. Ao contrário, esse litígio é inteiramente consistente com essas políticas e com os posicionamentos da Comissão. (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2009a, p. 94). Isto porque, nada no Estatuto da Comissão ou em seus relatórios sugere, explícita ou implicitamente, que houvesse sido concedida anistia às corporações. O Ato da Promoção da União Nacional e da Conciliação n. 34 de 1995, que instituiu a “Comissão da Verdade e da Reconciliação”, estabeleceu em seu preâmbulo que poderiam se beneficiar da anistia apenas “pessoas que fazem importantes revelações”. As corporações, portanto, não estão qualificadas para usufruir ou demandar essa anistia (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2009a, p. 95). À luz disso, a Comissão concluiu, em seu relatório final, que os mecanismos de anistia da Comissão não se aplicam ao ramo empresarial (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2009a)²⁶.

4. Considerações políticas como justificativa do indeferimento

Esta seção avalia se, e em que bases, os argumentos mencionados acima são válidos e se esses argumentos políticos devem precluir definitivamente a responsabilização por auxílio e participação fundamentada na ATCA. Essa questão coube à juíza Scheindlin decidir. Sua tarefa era complexa, uma vez que implicou lidar com assuntos relacionados à relação entre o direito internacional e o doméstico, bem como com a relação entre os Poderes Judiciário e Executivo. As dificuldades tornaram-se ainda maiores quando o Executivo peticionou solicitando o indeferimento do caso ou expressando sua desaprovação. As ações do caso Khulamanicomentadas acima são exemplos dessa situação. As Cortes tiveram de lidar com a questão de como tratar petições do Executivo em litígios sobre direitos humanos, respaldando-se principalmente na doutrina da “questão política” e, em menor escala, nas doutrinas da “não-interferência na esfera internacional” e em teorias do Estado²⁷. Ao aplicar essas doutrinas, o tribunal teve de conciliar a preservação da independência do judiciário com a devida deferência à alegação do Executivo, mantendo-se atento para não “comprometer o equilíbrio da balança de poder” (STEPHENS, 2004, p. 170). A seção seguinte irá, primeiramente, apresentar as doutrinas da “questão política” e da “não-interferência na esfera internacional”, interpretadas no contexto dos litígios fundamentados na ATCA e, em seguida, comentará a posição da juíza Scheindlin em relação à aplicação dessas doutrinas ao caso Khulumani.

4.1 Deferência e a doutrina da “questão política”

A doutrina da “questão política” tem por objetivo preservar a separação de poderes, devendo ser evocada quando “uma corte indefere um caso que lida com assuntos pertencentes aos ramos “políticos” do governo (BAXTER, 2006, p. 826). A Suprema Corte, no caso Backer v. Carr (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 1962), afirmou que a aplicabilidade dessa doutrina envolve uma averiguação “caso a caso” sobre o preenchimento de ao menos uma das seis condições exigidas²⁸. No caso Kadic v. Karadzic (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 1995, p. 249)²⁹ foi decidido que as primeiras três condições seriam dispensáveis em litígios que lidassem com o direito internacional, mas que os requisitos restantes seriam exigíveis quando o impacto do litígio nas relações internacionais precisasse ser avaliado (SUTCLIFFE, 2009, p. 301). A Corte concluiu que o argumento do Executivo acerca do impacto do litígio na condução das relações internacionais preenche ao menos uma das condições exigidas, confirmando, assim, a pertinência da aplicação da doutrina da “questão política” ao caso. Apesar de a Suprema Corte ter ponderado que “nem todo caso ou controvérsia relacionado a questões de política externa esteja fora do alcance do Judiciário” (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 1962, p. 211), as cortes de instâncias inferiores, num primeiro momento, aplicaram automaticamente a doutrina da “questão política” quando o Executivo apresentava alegações contrárias à procedência da ação. O primeiro caso baseado na ATCA no qual foram analisadas alegações do Poder Executivo foi o caso Sarei v. Rio Tinto(ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2002b, p. 1208-1209)³⁰; nesse caso o a Corte Distrital indeferiu todas as reivindicações dos peticionários com base na doutrina da “questão política”. Deferências das cortes à posição do Executivo (como no caso Sarei v. Rio Tinto ) têm sido atribuídas à falta de jurisprudência sobre essa matéria e às condições vagas e ambíguas exigidas no caso Baker v. Carr (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 1962; BAXTER, 2006, p. 836).

Em resposta ao crescente número de casos no âmbito da ATCA e à ambigüidade acerca do tratamento adequado das alegações apresentadas pelo Poder Executivo nesses litígios, a Suprema Corte procurou oferecer alguma orientação. Primeiramente, no caso República da Áustriav. Altmann (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2004d, p. 701-702), a Corte distinguiu entre “questões de direito” e “questões políticas”, afirmando que questões de interpretação legislativa “não merecem nenhuma deferência especial”. Apenas as alegações do Executivo referentes à política externa “ devem ter direito à deferência” [ênfase da autora]. Em segundo lugar, em Sosa v. Alvarez-Machain (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2004a), a Corte apontou duas possíveis limitações à aplicação da ATCA, uma delas envolvendo uma “questão de direito”, e outra envolvendo uma “questão política”. A limitação referente à “questão de direito” diz respeito ao fato de a identificação da norma que fundamente uma causa de pedir (isto é, de uma norma referente a um ato ilícito que viole o direito internacional costumeiro) envolver “avaliações sobre as conseqüências práticas tangentes à admissibilidade da causa, ou seja, “se a norma é suficientemente específica para fundamentar uma causa de pedir” (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2004a, p. 732-733). A limitação de natureza política, por sua vez (conforme mencionado na nota de rodapé 21), refere-se à exigência de uma “deferência especial ao poder político” em certos casos, e à “especial atenção que as cortes devem conferir à posição do Executivo acerca do impacto do litígio na política externa”. (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2004 a, nota de rodapé 21). No entanto, deve ser assinalado que em ambos os casos a questão da deferência não é uma matéria de competência da Corte, de modo que suas declarações não são vinculantes para as cortes de instâncias inferiores.

Ao distinguir dois tipos de restrição ao uso da ATCA, a Suprema Corte contribuiu para consolidar a idéia de que os tribunais, e não o Executivo, são competentes para julgar “questões de direito”; além de ter corroborado a tese de que a aplicação da doutrina da “questão política” não deve ser automática. No entanto, a Suprema Corte não forneceu nenhuma orientação aos tribunais de instâncias inferiores sobre como proceder em julgamentos dessa natureza.

A juíza Scheindlin fez três comentários a esse respeito: “primeiro, a nota de rodapé 21 [da decisão] apenas define diretrizes referentes à necessidade de deferência a assuntos de política externa; ela não ordena o indeferimento sumário…; [s]egundo, a deferência ao Executivo não é devida em qualquer caso, devendo a corte examinar cuidadosamente a posição do Executivo tendo em vista o impacto do litígio na política externa; [t]erceiro, deferência não implica delegação, as posições do Poder Executivo – mesmo quando a deferência é devida- são apenas um fator a ser considerado, não são, portanto, vinculantes (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2009a, p. 99). Além disso, “juízes não devem invocar essas doutrinas a fim de evitar decisões difíceis e de, algum modo, delicadas no contexto dos direitos humanos” (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2009a, p. 102)³¹.

De acordo com a decisão no caso Baker v. Carr (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 1962), as cortes têm, mais recentemente, considerado aquelas doutrinas relevantes apenas nos casos “em que a decisão judicial confrontaria medidas políticas adotadas anteriormente e nos quais esse confronto interferiria com interesses governamentais importantes” (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2009a, p. 100)³². Conforme foi observado pela juíza Scheindlin, as cortes têm evitado a aplicação automática da doutrina da “questão política”, preferindo examinar a argumentação do Executivo (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2009a, p. 102. Ao adotar essa orientação, as cortes passaram a indeferir contestações do Executivo “muito vagas e especulativas, não suficientemente rigorosas e que não têm o nível de especificidade exigido para justificar… o indeferimento com base na política externa” (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2009a)³³.

4.2 A doutrina da não-interferência na esfera internacional

A doutrina da não-interferência na esfera internacional tem tido interpretações distintas em diferentes contextos e, por isso, é difícil de ser definida (RAMSEY, 1988, p. 893). No âmbito dos litígios da ATCA, a doutrina é geralmente entendida como “o reconhecimento que uma nação confere, em seu território, aos atos do Executivo, do Legislativo e do Judiciário de outra nação que estejam de acordo com os deveres e interesses internacionais, bem como com os direitos de seus cidadãos e de outras pessoas que estejam sob a proteção de suas leis” (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2009a, p. 103)³⁴. Em sentido estrito, a doutrina adotada na ATCA somente justifica o indeferimento daqueles atos de governos estrangeiros quando “existe um real conflito entre o direito norte-americano e o direito da jurisdição estrangeira sendo analisada” (ESTADOS UNIDOS DA AMPERICA, 2009a, p. 104)³⁵. Essa interpretação restritiva da doutrina tem sido flexibilizada desde que as cortes, além de avaliar a possibilidade de conflito, passaram a examinar o grau da ofensa à soberania estrangeira, as medidas adotadas pelo governo estrangeiro para solucionar a violação em questão, bem como o interesse dos Estados Unidos no assunto em debate (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2009, p. 104-105). Entendida desse modo, a aplicação da doutrina torna-se discricionária, exigindo dos tribunais, ao julgar a admissibilidade de uma ação, análises que considerem tanto os interesses da nação estrangeira quanto os da comunidade internacional (RAMSEY, 1988, p. 894).

A “questão política” e a doutrina da “não-interferência na esfera internacional” diferem porque a primeira procura preservar a separação de poderes, enquanto a segunda foca mais diretamente nas relações internacionais. Entretanto, ambas têm sido utilizadas de modo similar na análise do impacto de ações judiciais nas relações internacionais (SUTCLIFFE, 2009, p. 326).

Os comentadores que defendem a flexibilização da doutrina da “não-interferência na esfera internacional” e do “teste do equilíbrio” que dela decorre, argumentam que essa tese deve nortear a aplicação da doutrina da “questão política”, de modo a evitar deferências precipitadas e indevidas às demandas do Poder Executivo.

4.3 A aplicação das doutrinas pela Suprema Corte americana

No caso Khulumani, a questão sendo analisada pela Suprema Corte americana era se a doutrina da “questão política” e a doutrina da “não-interferência na esfera internacional” deveriam levar ao indeferimento da ação à luz das alegações apresentadas pelos governos dos Estados Unidos e da África do Sul. A Juíza Scheindlin afirmou que a doutrina da “questão política” não justificava o indeferimento da ação por três razões. Primeiro, as ações não contradizem a política externa norte-americana a ponto de “interferir em importantes interesses governamentais”. Dessa forma, as últimas três condições do caso Baker v. Carr (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 1962) não estão presentes (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2009a, p. 105). Segundo, as ações não desafiaram o domínio político da estratégia do “engajamento construtivo” com a “era apartheid” na África do Sul, tampouco sustentaram que a responsabilidade dos réus decorresse de seu alinhamento com essa política (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2009a, p. 105). Terceiro, o argumento do governo norte-americano teria invocado automaticamente a doutrina da “questão política”; além de ter-se baseado na falsa premissa de que os autores teriam fundamentado a responsabilidade dos réus na doutrina do “comércio injusto”(ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2009a, p. 105). Por essas razões, a juíza Scheindlin concluiu que as alegações dos réus exigiam “uma deferência consideravelmente menor”.

De outro lado, para evitar o indeferimento, os autores tiveram que defender que “os réus assistiram substancialmente” as violações do direito das nações e que “sabiam que sua assistência era substancial”, uma vez que o mero engajamento no comércio não implica responsabilização (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2009a, p. 106). A responsabilização, devidamente entendida como decorrente do ato de “prover intencionalmente assistência substancial a violações do direito das nações”, somente comprometeria a política externa caso tivesse verdadeiramente inibido investimentos (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2009a, p. 106-107). No entanto, nenhuma prova nesse sentido foi apresentada (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2009a, p. 107)³⁶.

Finalmente, foi assinalado que o caso não envolveu alegações contra políticas adotadas pelo governo norte-americano, uma vez que “o governo dos Estados Unidos, em nenhum momento, instruiu ou autorizou a conduta dos réus e que “a resolução do caso não requer que este tribunal julgue a política do “engajamento construtivo”, nem tampouco o relacionamento dos Estados Unidos com a África do Sul durante a época do Apartheid (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2009a, p. 108)³⁷. Portanto, a “doutrina da questão política” não justifica o indeferimento do processo.

A juíza acrescentou ainda que a doutrina da “não-interferência na esfera internacional” não oferece a base política para o indeferimento da ação devido à “ausência de conflito entre este litígio e os processos da Comissão da Verdade e da Reconciliação” (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2009a, p. 109-110). Não há conflito porque, em primeiro lugar, os réus não se apresentaram à Comissão da Verdade e da Reconciliação, em segundo, por não figurarem entre os potenciais beneficiários da anistia e, finalmente, porque a África do Sul jamais afiançou políticas de imunidade absoluta a corporações (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2009a, p. 109-110). Decidiu, por fim, que não haveria obstáculos à imputação de responsabilidade civil nesse caso, uma vez que o relatório da própria Comissão corrobora a possibilidade de as empresas serem julgadas, em fóruns externos à Comissão, por auxílio e participação em violação de direitos humanos (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2009a, p. 109-110. Além disso, nem os réus nem tampouco o governo sul-africano “reconheceu a existência de um fórum adequado na nação contestada” (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2009a, p. 109-110). Finalmente, a juíza sustentou que o litígio não se opôs aos objetivos da Comissão e, assim sendo, o indeferimento da ação seria equivocado mesmo na hipótese de ausência de um fórum alternativo (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2009a, p. 109-110). A juíza Scheindlin concluiu que “os propósitos da Comissão e os do presente processo estão alinhados: ambos buscam revelar a verdade acerca de crimes do passado e enfrentar seus perpetradores” (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2009a, p. 109-110). Portanto, a “doutrina do não-interferência na esfera internacional” não justifica o indeferimento do processo.

Considerando que nenhuma dessas doutrinas serve de base para o indeferimento, a Juíza Schiendlin decidiu que as posições dos governos dos Estados Unidos e da África do Sul não eram procedentes ( ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2009a, p. 111).

5. A avaliação das alegações do Executivo

A decisão da Juíza Scheindlin no sentido de indeferir a posição do Executivo forma parte de uma tendência crescente nas cortes norte-americanas, particularmente nos litígios no âmbito da ATCA (STHEPHENS, 2008, p. 773). Desde o caso Doe v. Unocal (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 1997), o primeiro caso a permitir o uso da ATCA contra corporações, aproximadamente cinqüenta casos com base na ATCA contra réus corporativos foram ajuizados (STHEPENS, 2008, apêndix B). A administração Bush ajuizou amici curiae em dez desses casos, alegando que esses litígios comprometeriam a política externa norte-americana (STEPHENS, 2008, p. 773-774, apêndix C)³⁸. Oito dessas objeções foram recebidas pela Corte³⁹. Em apenas dois casos o argumento da política externa foi aceito como justificativa para indeferir o processo⁴⁰.

Essa tendência revela que, a despeito da abordagem historicamente condescendente com as alegações do Executivo, no contexto dos litígios da ATCA a corte norte-americana tem deferido quase todos os casos apesar dos argumentos de que tais casos interfeririam na política externa ou que inibiriam investimentos. Essa mudança indica que os tribunais não consideram as objeções do Executivo razoáveis ou convincentes. As razões para a sua rejeição incluem solicitações indevidas de deferência, prevenção infundada contra danos, pretensão econômica sem fundamento e visível inclinação em favor das corporações (STHEPENS, 2008, p. 802).

Muitos tribunais focaram sua análise no texto das próprias alegações do Estado, a fim de averiguar sua correção, especificidade, bem como as provas produzidas⁴¹. Em defesa dessa abordagem, alguns comentadores argumentaram que os tribunais estão imbuídos do dever constitucional de examinar a credibilidade das alegações factuais do Executivo, bem como de rejeitá-las quando não estiverem fundamentadas em provas (STEPHENS, 2004, p. 170). Outros sustentaram que essa posição pode ser problemática, uma vez que as cortes são mal equipadas tanto para fazer investigações factuais como para avaliar a correção de decisões políticas em razão de seu acesso limitado a provas, o que as torna vulneráveis à manipulação (SUTCLIFFE, 2009, p. 315). Nessa perspectiva, o julgamento focado exclusivamente na validade fática e na especificidade da contestação judicial é indesejável e superficial. De fato, a posição da Suprema Corte no sentido de que as alegações do Executivo necessitam ser “ponderadas” implica que uma gama de fatores, e não apenas a contestação em si, deve ser levada em conta.

Em relação a isso, alguns comentadores argumentaram que o problema reside no fato de a “doutrina da questão política” ser muito limitada e vaga para funcionar como parâmetro de julgamento das alegações do Executivo. Por isso, esses autores defendem que as cortes devam formular “um teste mais fluido e equilibrado” (SUTCLIFFE, 2009, p. 320). Múltiplas diretrizes ou critérios para julgar se a contestação merece deferência foram propostos. Um deles é o de que “a fim de ser considerada procedente, a contestação da administração deve: (1) articular os interesses políticos relevantes; (2) explicar como o litígio poderia prejudicar esses interesses; (3) relacionar o prejuízo previsto a uma das doutrinas reconhecidas sobre a justiciabilidade da política externa; e, finalmente, (4) oferecer explicações razoáveis, formulando conclusões bem fundamentadas e apoiadas em fatos” (STEPHENS, 2008, p. 775).

Embora essa discussão doutrinária esteja além do escopo deste artigo, a próxima seção levará essa crítica em conta a fim de efetuar uma análise mais substantiva do fracasso do argumento da política externa, do investimento estrangeiro e da soberania na justificação do indeferimento dos processos fundamentados na ATCA. Essa abordagem vai além da análise das contestações propriamente ditas e explora algumas das implicações jurídicas e práticas da responsabilidade por auxílio e participação. Desse modo, torna-se evidente como são equívocos e desarrazoados os argumentos contrários a essa forma de responsabilização.

5.1 O argumento de que a responsabilidade comprometeria a política externa americana

O argumento consiste na idéia de que a mera previsão da responsabilidade por auxílio e participação inibe investimentos em países estrangeiros o que, conseqüentemente, compromete a implementação da política externa americana do “engajamento construtivo”. A fim de avaliar os méritos desse argumento, bem como a pertinência de sua rejeição, é necessário delinear o modelo do “engajamento construtivo” e examinar o efeito que a responsabilidade por auxílio e participação surtiria sobre ele.

O modelo é baseado principalmente na idéia de que investimentos estrangeiros de empresas em países governados por regimes repressivos estimulam reformas e promovem a democracia e os direitos humanos⁴². O modelo é bastante controverso, tendo gerado muitos debates que estão além do escopo deste artigo. Mas os fato é que estudos empíricos apontam em direções contrárias; de um lado estão os que concluíram que, em alguns casos, o “engajamento construtivo” e os investimentos têm produzido efeitos opostos aos esperados, intensificando e encorajando condutas repressivas (FORCESE, 2002, p. 10-17); de outro lado, estão estudos cujos resultados sugerem uma estreita associação entre investimentos estrangeiros e um maior respeito por direitos civis e políticos (RICHARDS, 2001, p. 231-232).

O relevante nesse caso é que, uma vez que a promoção da liberdade e da democracia seja um dos objetivos do “engajamento construtivo”, uma empresa que auxilia ou participa de violações de direitos humanos afronta o modelo e promove os mesmos abusos que supostamente pretende erradicar. Além disso, empresas cúmplices em violações de direitos humanos podem ter significativos interesses jurídicos e econômicos em manter ou apoiar regimes opressivos, de modo que sem que a ameaça da punição funcione como incentivo para estimular reformas, a conduta dessas corporações pode permanecer impune.

Em vista disso, a responsabilidade por auxílio e participação poderia ser usada como ferramenta para assegurar que as corporações individuais, que desafiam a política do “engajamento construtivo”, sejam consideradas responsáveis. Isso contribuiria ainda para encorajar as empresas a conduzirem seus negócios de modo a promover os objetivos da democracia e dos direitos humanos em geral. Por isso, a responsabilização por auxílio e participação poderia, de fato, ao invés de comprometer, estimular o modelo; por isso, o argumento do governo norte-americano não se sustenta.

O comentador Richard Herz apresentou argumentos similares acrescentando outras inconsistências. Primeiramente, o governo dos Estados Unidos parece aplicar um “critério duplo” ao criticar regimes opressivos ao mesmo tempo em que protege empresas que auxiliam e participam de abusos cometidos por esses regimes, e que isso levanta dúvidas acerca do comprometimento do governo em efetuar reformas para o avanço da democracia e dos direitos humanos⁴³. Em segundo lugar, ao proteger empresas da responsabilidade jurídica com base na política externa, o governo pode, de fato, “encorajar ou subsidiar” a cumplicidade com violações de direitos humanos. Isto porque, sem a possibilidade de serem responsabilizadas, as empresas poderiam diminuir custos relacionados à prevenção dessa cumplicidade sem correrem o risco de serem responsabilizadas por isso. Desse modo, essas corporações poderiam ter vantagem competitiva em relação a empresas que se recusam a operar em países com regimes opressivos.

Poderia ser argumentado que o risco de litígio é muito marginal para deter a cumplicidade das corporações com abusos quando lucros econômicos gigantescos estão em jogo. Entretanto, conforme Herz corretamente observa, o argumento do governo norte-americano é o de que o risco da responsabilidade prevista na ATCA seria substancial a ponto de inibir investimentos. Assumindo-se que o risco da responsabilidade seja muito marginal para deter a cumplicidade, a lógica subjacente do argumento do governo cairia por terra. De outro lado, se o risco de um litígio potencial fosse suficientemente substancial para evitar que as corporações fossem cúmplices de abusos cometidos por regimes opressivos, a oposição do governo norte-americano à responsabilidade poderia recompensar e estimular investimentos que corrompem o modelo no qual sua política externa está baseada. Essas inconsistências, conforme assinalado por Herz, constituem uma base adicional convincente para a rejeição das posições defendidas pelo governo norte-americano.

A presente seção demonstrou que a responsabilidade por auxílio e participação poderia promover, ao invés de destruir, a política externa norte-americana. Ao se oporem à responsabilidade, as empresas poderiam ser protegidas e talvez até estimuladas a participar de práticas que colidem com os objetivos do modelo do “engajamento construtivo”. Por essas razões, a Juíza Scheindlin parece estar correta em rejeitar o argumento de que a responsabilidade por auxílio e participação representa uma ameaça à política externa dos Estados Unidos.

5.2 O argumento de que a responsabilidade inibiria investimentos estrangeiros

O argumento é o de que as corporações recusarão oportunidades de investimentos significativas ou desistirão de projetos em andamento por receio de serem consideradas responsáveis por auxílio e participação em violação de direitos humanos. A Juíza Scheindlin concluiu que, uma vez que nenhuma prova foi fornecida para corroborar esse argumento, ele deve ser desconsiderado. Alguns comentadores têm argumentado que a responsabilidade, além de não inibir, poderia até estimular um crescimento significativo dos investimentos estrangeiros. Jopseph Stiglitz, ganhador do prêmio Nobel e ex economista-chefe do Banco Mundial, depositou um parecer junto à corte rejeitando a análise econômica na qual os governos dos Estados Unidos e da África do Sul basearam seus argumentos (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2009 a, p. 88). O economista sustenta que, ao sujeitar as empresas à responsabilização, contribui-se para a confiança no sistema do mercado, cria-se uma ambientação mais favorável aos negócios e encoraja o crescimento e desenvolvimento da África do Sul⁴⁴. Stiglitz está entre os economistas mais notáveis, por isso sua oposição aos argumentos dos Estados Unidos e da África do Sul funciona como uma importante crítica ao argumento do “investimento estrangeiro”.

A comentadora Beth Stephens argumenta, de modo semelhante, que a responsabilização promoveria, ao invés de inibir, investimentos estrangeiros (STEPHENS, 2008, p. 773). Considerando-se que o simples fato de ter negócios em um país onde são cometidos abusos não implica responsabilização jurídica nos termos da ATCA, o argumento de que a responsabilização inibirá o investimento estrangeiro aplica-se apenas a corporações que auxiliem ou participem de violações das normas internacionais vigentes (STEPHENS, 2008, p. 806). Há também a possibilidade de que essas empresas adotarem políticas e procedimentos no sentido de evitar o auxílio e a participação em violações de direitos humanos a fim de continuar investindo no país (STEPHENS, 2008, p. 806). Stephens sustenta que esse tipo de mudança é mais provável do que um decréscimo nos investimentos, uma vez que a maior parte dos casos da ATCA envolve empresas da indústria de extração⁴⁵, que já fizeram grandes investimentos, e que, por isso, são pouco propensas a desistir de seus negócios em função da possibilidade de responsabilização por auxílio e participação (STEPHENS, 2008, p. 806). Em outras palavras, o custo do litígio, comparado com os grandes lucros que as corporações multinacionais estão obtendo, não é significativo a ponto de deter ou diminuir investimentos (STEPHENS, 2008, p. 807).

O argumento não é o de que nenhuma empresa diminuirá seus investimentos; mas sim o de que, presumivelmente, apenas aquelas que adotam práticas de direitos humanos duvidosas irão fazê-lo. Conforme já foi dito, isso promoveria a política do “engajamento construtivo” e dos direitos humanos em geral. Portanto, mesmo se um investimento potencialmente benéfico for contido, isso deve ser ponderado tendo-se em vista os benefícios mais significativos que a responsabilização prevista na ATCA pode promover, ao contribuir para conter o auxílio e a participação em violações de direitos humanos. Em suma, conforme assinalado pelos comentadores, a coibição de sérios abusos de direitos humanos em razão da adoção da responsabilidade prevista pela ATCA é certamente mais importante do que a possibilidade marginal de uma companhia inocente e benéfica se recusar a investir. Argumenta-se, porém que, desse modo, restam aos tribunais apenas duas opções: o controle menos rigoroso da responsabilização, o que estimularia os investimentos, mas, de outro lado, encorajaria abusos de direitos humanos; ou um controle excessivo que desencorajaria os investimentos onde as corporações correm maior risco de participar de violações de direitos humanos. No entanto, devido à seriedade das ofensas alegadas nos casos da ATCA, a última opção é claramente preferível, mesmo que se admita que nem sempre o estímulo a investimentos encoraje abusos (HOFFMAN; ZAHEER, 2003, p. 81).

A presente seção demonstra não apenas que o argumento do investimento estrangeiro carece de sustentação e de provas, mas sugere também que a responsabilização por auxílio e participação poderia ser usada para encorajar investimentos e crescimento significativos. Por isso, pode-se dizer que a Juíza Scheindlin estava correta ao indeferir o argumento de que a responsabilidade por auxílio e participação desestimularia investimentos estrangeiros.

5.3 O argumento de que a responsabilidade infringe a soberania

Os governos dos Estados Unidos e da África do Sul sustentaram que o litígio desrespeitava a soberania da África do Sul. Esse argumento insere-se na doutrina da “não-interferência na esfera internacional” exposta anteriormente. Conforme sugerido em Sosa (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2004a), um tribunal deve considerar se “o exercício da jurisdição subordinada à ATCA é consistente com o respeito à soberania por meio da limitação do alcance e da execução de suas leis, conforme dispõe a doutrina da “não-interferência na esfera internacional” (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2004a, p.73). Entretanto, de acordo com a Corte da Segunda Circunscrição, no casoKhulumani, “ embora as posições de nações estrangeiras sejam importantes na doutrina da “não-interferência na esfera internacional”, não se deve considerá-las peremptórias” (ESTADOS UNIDOS DA AMERICA, 2007a, p. 265). Em outras palavras, o peso dado às posições dos governos estrangeiros na “doutrina da não-interferência na esfera internacional” não é tão significativo quanto o peso dado às posições do Executivo dos Estados Unidos na doutrina da “questão política”. De outro lado, o argumento de que os juízes devem tomar cuidado para não prejudicar o legítimo processo legal e político aparece com mais força em casos como Khulumani , no qual um governo democraticamente eleito decide não permitir responsabilizações similares no âmbito doméstico.

O ponto fatal no argumento da soberania corresponde ao fato de que a conduta que será julgada é a do réu corporativo e não a do representante da soberania. Em seus argumentos, ambos os governos não apreciaram adequadamente essa distinção e, desse modo, confundiram o argumento da extraterritorialidade com a doutrina da não-interferência na esfera internacional (KEITNER, 2008, p. 101). Considerando-se que as ações fundamentadas na ATCA buscam a responsabilização das empresas como cúmplices, e não a punição dos representantes da soberania, o litígio não infringe diretamente a soberania prevista na “Lei da Imunidade da Soberania Estrangeira” de 1976 (KETNER, 2008). Finalmente, embora um agente de um governo estrangeiro pudesse estar protegido pela imunidade prevista por essa lei, os tribunais não podem ser privados de sua jurisdição em relação a réus corporativos, com base nessa doutrina, uma vez que eles não têm nenhum mandato para representar seu país de origem perante um governo estrangeiro em cujo território se estabeleceram (KEITNER, 2008, p. 102).

A seção precedente demonstra que o argumento da soberania, respaldado na doutrina da “não-interferência na esfera internacional”, é conceitualmente confuso. Portanto, a juíza Scheindlin estava correta em indeferir o argumento de que a responsabilidade por auxílio e participação infringe a soberania da África do Sul.

6. A reviravolta dos governos dos Estados Unidos e da África do Sul e sua repercussão

A análise anterior reflete a recente tendência de as cortes indeferirem as alegações do Executivo em casos judiciais, com base na idéia de que esse tipo de oposição aos processos da ATCA não são razoáveis nem fundamentados. A opinião da Juíza Scheindlin consolidou esse entendimento ao não apenas indeferir as contestações estatais, mas também por permitir o prosseguimento do processo sem solicitar uma nova manifestação do Executivo, conforme requeriam os autores da ação⁴⁶. Os autores, provavelmente, solicitaram o re-encaminhamento do caso ao Executivo na esperança de que as novas administrações, Zuma e Obama, fossem mais simpáticas à suas causa. No entanto, a Juíza Scheindlin decidiu que a posição de cada um desses governos não era relevante para o caso.

Em 22 de abril de 2009, os réus apresentaram uma moção para reconsideração da decisão. Essa moção foi negada. Diante disso, os réus interpuseram um agravo de instrumento em 25 de junho de 2009 junto à Cortede Apelação da Segunda Circunscrição que pedia a revisão da decisão da Juíza Scheindlin⁴⁷. A apelação foi julgada em 11 de janeiro de 2010.

Em 1º de setembro de 2009, sob o recém eleito governo Zuma, o Ministro da Justiça, Jeff Radebe, encaminhou uma carta não solicitada para a Juíza Scheindlin com uma cópia para a Corte de Apelação da Segunda Circunscrição. A carta discordou da oposição aos litígios do governo Sul Africano do Presidente Thabo Mbeki. O Ministro da Justiça observou que o processo não envolvia mais reivindicações contra corporações que simplesmente fizeram negócios com a África do Sul durante aquela época; mas, ao contrário, limitava as alegações àquelas “baseadas na responsabilidade por auxílio e participação ele crimes bastante sérios, tais como tortura, [e] assassinato extrajudicial em violação do direito internacional pelo regime do Apartheid” (MATABOGE, 2009). O Ministro também informou à corte que “o governo da República da África do Sul, tendo considerado cuidadosamente o julgamento da Corte Distrital da Região Sul do Estado de Nova York, partilha agora da posição de que esse tribunal é um fórum apropriado para examinar as ações sobre auxílio e participação de violações do direito internacional”. (MATABOGE, 2009). Por fim, a carta também afirmou que o governo estaria “disposto a oferecer consultas às partes a fim de contribuir para um acordo” (MATABOGE, 2009). O porta-voz do Ministério da Justiça, Thali Thali, declarou que a reviravolta do governo baseava-se na idéia de que não há “um fórum apropriado” na África do Sul para esse tipo de litígio e que a “a Corte dos Estados Unidos é um fórum apropriado para julgar essas matérias”; no entanto, o “governo coloca-se à disposição para facilitar [extrajudicialmente] acordos mediante a anuência dos litigantes (MATABOGE, 2009).

Em 30 de novembro de 2009, o governo dos Estados Unidos, enquanto “amicus curiae”submeteu à Corte de Apelação da Segunda Circunscrição uma petição apoiando os autores da ação (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2009e). Em síntese a petição sustentou que tendo em vista que os Estados Unidos não solicitaram explicitamente o indeferimento do caso com base na tese da política externa (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2009e, p. 2)⁴⁸ e, uma vez que a Juíza Scheindlin não rejeitou o pedido de indeferimento da apelação dos réus, a doutrina da decisão acessória não foi satisfeita, devendo a Corte indeferir a apelação dos réus por carência de jurisdição (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2009, p. 12)⁴⁹.

Ambas as recentes petições claramente indicam uma drástica reviravolta. As conseqüências dessas novas posições permanecem incertas, uma vez que o julgamento da audiência de 11 de janeiro de 2010, pela Corte de Apelação, bem como a decisão sobre o prosseguimento do litígio não serão emitidos até o final deste ano. Outra incerteza relaciona-se à decisão da Juíza Scheindlin de efetivamente excluir a manifestação do Executivo nessa matéria. De fato, há dúvidas sobre a posição que a Suprema Corte adotará no caso de ser chamada a se pronunciar sobre essa questão. Se isso não acontecer, as novas posições das administrações Obama e Zuma deverão interferir no ajuizamento do caso, considerando-se que um acordo extrajudicial ocorra antes de a matéria ser julgada. Para alguns esse resultado seria decepcionante e indesejável.⁵⁰

7. Conclusão

A imputação de responsabilidade indireta por auxílio e participação em violações de direito internacional na forma da ATCA não apenas tem o potencial de promover a política externa dos Estados Unidos e encorajar investimentos proveitosos, mas também garante justiça aos litigantes que disponham de direito de ação nesses casos. Litigar nos tribunais norte-americanos é particularmente benéfico, uma vez que muitas empresas multinacionais têm vínculos suficientes com os Estados Unidos (NEMEROFF, 2008, p. 252). As corporações são também mais propensas a ter ativos para indenizar vítimas e menos propensas a abandonar suas operações nos Estados Unidos para evitar pagar essas indenizações (NEMEROFF, 2008, p. 251). As corporações rés devem ser consideradas responsáveis quando tiverem participado intencionalmente de violação de uma norma internacional. Com base na formulação da Juíza Scheindlin, para a responsabilização que este artigo defende, os autores da ação devem arcar com o ônus de provar que a corporação forneceu, intencionalmente, assistência substantiva a um regime que cometia violações de direitos humanos que infringiam normas de direito internacional vigentes (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2009a, p. 54). Fundamentado nesse critério, é altamente improvável – aliás, isso jamais ocorreu – que uma companhia seja responsabilizada por ter simplesmente feito negócios em um país com um histórico de direitos humanos problemático⁵¹.

A formulação de uma doutrina mais clara para a responsabilidade por auxílio e participação na forma da ATCA fornecerá melhores diretrizes para demandas futuras na definição da procedência da ação, bem como na estruturação da petição, o que evitaria litígios desnecessários. “Foi observado que “os críticos dos processos da ATCA têm há muito tempo reclamado que as cortes usaram esse estatuto para tomar decisões baseadas antes em preferências pessoais que em princípios jurídicos. Essa crítica foi alimentada pela falta de familiaridade da maior parte dos advogados americanos com o direito internacional e pela incapacidade de a corte produzir uma clara metodologia para julgar os casos da ATCA… [A]s cortes podem e devem definir uma metodologia específica para decidir questões de direitos internacional nas cortes dos Estados Unidos…, como um fórum para resolução de disputas que envolvam estrangeiros… [L]itígios da ATCA não consistem na aplicação de regras e ordens judiciais arbitrárias. Ao invés disso, litígios acerca de normas internacionais nas cortes dos Estados Unidos devem estar fundamentadas em uma doutrina bem estabelecida (HOFFMAN; ZAHEER, 2003, p. 83). Isso poderia ainda estabelecer orientações para as empresas a fim de assegurar que tomem medidas preventivas para reduzir sua sujeição a litígios. Entretanto, apesar da atual incerteza, as corporações não estão sem proteção (algumas não discutidas neste artigo), tais como forum non conveniens , esgotamento dos remédios locais e argumentos propriamente fundados nas doutrinas da “questão política” e da “não-interferência na esfera internacional”. O alto ônus probatório que os autores da ação carregam nesses casos também opera a favor dos réus corporativos (DHOOGE, 2009, p. 289).

A doutrina da responsabilização por auxílio e participação na forma da ATCA parece ter atingido seu ponto alto no parecer da Juíza Scheindlin. Desde então, várias cortes federais têm decidido em sentido contrário⁵². Uma das mais emblemáticas é a decisão da Corte da Segunda Circunscrição no caso Presbyterian Chyrch of Sudan v. Talisman Energy Inc (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 2009 e), na qual se dispõe que a responsabilização por auxílio e participação nos termos da ATCA exige a comprovação de “que o réu, propositadamente, ajudou e participou da violação do direito internacional”. Ao alterar o critério do simples conhecimento para a intenção, a corte da Segunda Circunscrição sobrecarregou com um ônus extra as petições fundamentadas na ATCA.

Deve também ser salientado que, apesar da contestação da administração Bush, o congresso norte-americano nunca pretendeu reformar a ATCA, seja para expressamente incluir ou excluir a responsabilidade indireta. Esse silêncio do congresso poderia ser decorrente de falta de interesse ou consenso ou mesmo da intenção de submeter a controvérsia à Suprema Corte. Tem-se argumentado que o fracasso do congresso em emendar a ATCA para incluir a responsabilização por auxílio e participação, a despeito da existência de precedentes judiciais, sugere a oposição do legislativo à responsabilização e que, a combinação entre a falta de aprovação e a ausência de referência explícita à responsabilidade por auxílio e participação no texto da lei, deve obstar a imputação dessa responsabilidade a réus corporativos (DHOOGE, 2009, p. 282). A orientação precária oferecida pela Suprema Corte em relação a essa questão tem forçado os tribunais de instâncias inferiores a decidir sobre a aplicabilidade da ATCA. Haja vista que as decisões mais recentes das cortes federais parecem estar fechando portas e restringindo a aplicação do ATCA em benefício dos réus corporativos, o resultado do casoKhulumani revelar-se-á crucial.Em relação a esse caso, um acordo extrajudicial obstaria a definição de um precedente e frustraria o processo de cristalização proposto pela juíza Scheindlin em um período muito importante. Enquanto a Juíza Scheindlin forneceu a necessária clareza para a doutrina da “questão política” e da não-interferência na esfera internacional, bem como o critério para definir intencionalidade, a questão da responsabilização por auxílio e participação nos termos da ATCA ainda precisa ser encaminhada à Suprema Corte. Se o litígio será autorizado a prosseguir e se ele alcançará a Suprema Corte com o quorum suficiente para julgar a matéria é uma questão que ainda permanece em aberto.