El presente artículo cuestiona si la justicia de transición es capaz de producir cambios sociales. La autora señala la importancia de reevaluar las expectativas de modo que los procesos de la justicia de transición y el marco jurídico que los ampara, incluido el derecho internacional de derechos humanos, sean utilizados para lograr aquello de lo que son capaces. Al clasificar el cambio social en tres categorías –cambios comunes, estructurales y fundamentales–, la autora argumenta que un cambio social fundamental se produce cuando la lucha social logra instalar una nueva ideología dominante inspirada en valores radicalmente diferentes de los que hicieron posible la represión o el conflicto. Si bien no es realista esperar que produzca desarrollo, democracia, Estado de Derecho o paz, bien conducida, la justicia de transición puede, según la autora, contribuir a producir un cambio social fundamental, aunque no puede hacerlo por sí sola.
El derecho internacional de los derechos humanos se ha convertido en uno de los lenguajes del cambio social de nuestra época. Ha adquirido un lugar tan prominente en las agendas políticas de los Estados que a lo largo de casi seis décadas, se adoptaron varios tratados de derechos humanos y temas conexos, y se sigue trabajando en la adopción de otros. Los sistemas nacionales también han sido activos en esta materia, incorporando en forma dinámica tales tratados y obligaciones internacionales a sus legislaciones. Se sancionaron nuevas constituciones y nuevas leyes, y se crearon nuevas instituciones (judiciales y no judiciales), con el fin de aplicar este nuevo lenguaje de cambio. Incluso en la mayoría de los debates políticos relevantes de la actualidad, el derecho internacional de los derechos humanos parece fijar los límites o las posibilidades de cambio.
La justicia de transición también se ha convertido en un lenguaje de cambio social. Si bien no es una rama del derecho internacional, como lo es el derecho internacional de los derechos humanos, se ve profundamente influenciada por su poder y por el de otras ramas del derecho internacional. En efecto, éstas constituyen su marco normativo, dictaminando los tipos de cambios que necesita la sociedad para lidiar con las secuelas de las atrocidades masivas. De hecho, los diversos actores están recurriendo a la justicia de transición con la esperanza de que a través de sus distintos procesos y mecanismos (justicia, verdad, reparación y garantías de no repetición), -todos los cuales están íntimamente relacionados con la existencia de obligaciones internacionales-, se pueda producir una paz duradera, reconciliación, democracia, protección de los derechos humanos e incluso, para algunos, desarrollo y erradicación de la pobreza.1
Sin embargo, han transcurrido algunas décadas desde que comenzó a aplicarse la justicia de transición en el continente americano (Chile, Argentina, Guatemala, El Salvador y otros) y en otras partes del mundo (Sudáfrica), y los operadores jurídicos y sociales siguen esperando la mejora en la protección de los derechos humanos y el logro de esas metas sociales. Sudáfrica, por ejemplo, a pesar del reconocido trabajo de su comisión de la verdad y la reconciliación, y a pesar de varias otras medidas que se adoptaron para subsanar las secuelas del apartheid, sigue siendo un Estado muy desigual, con una pobreza desenfrenada (TERREBLANCHE, 2002, p. 5) y hay derechos humanos claves, como el derecho a la reparación y a la justicia, que parecen ser más una teoría que una realidad social. Entonces ¿qué fue lo que ocurrió? ¿Fracasaron los procesos y mecanismos de la justicia de transición? ¿Qué hizo mal Sudáfrica?
Si consideramos otros Estados que han implementado procesos de justicia de transición, la historia no es tan distinta. Pensemos, por ejemplo, en Guatemala, Sierra Leona o Timor Oriental. Por lo tanto, sería prudente considerar si la justicia de transición puede producir cambios sociales y reevaluar las expectativas, de modo que los procesos de justicia de transición y el marco jurídico que los ampara, incluido el derecho internacional de los derechos humanos, sean utilizados para lograr aquello de lo que son capaces.
Este artículo intenta reflexionar sobre este tema apremiante. Dadas las limitaciones de espacio, algunas cuestiones no pueden explorarse en profundidad, pero se le ofrecen al lector diversas ideas provocadoras, de manera que todos aquellos interesados o que trabajan en el ámbito de la justicia de transición puedan enterarse de lo que hemos hecho y aprendido a lo largo de estas décadas de trabajo: y proyectar eso hacia el futuro, con visión y realismo respecto de lo que es posible lograr. Es allí donde puede encontrarse el verdadero potencial de la justicia de transición en cuanto a su capacidad de producir cambios sociales.
La justicia de transición es relativamente nueva. Tiene sólo unas décadas y surgió de la práctica. Parte de esta práctica fue el resultado de las intensas campañas que llevaron a cabo los abogados defensores de derechos humanos en todo el mundo para resistir a las violaciones flagrantes de derechos humanos y/o violaciones graves del derecho humanitario (ARTHUR, 2009). Así fue como comenzó en países como Argentina o Chile. En aquel momento había (y sigue habiendo) gran necesidad de combatir la impunidad, y el derecho de los derechos humanos constituyó una herramienta adecuada para este fin. Los abogados especialistas en derechos humanos comenzaron a sostener con firmeza que, en virtud del derecho internacional de los derechos humanos y otras ramas del derecho público internacional, existía la obligación de investigar, juzgar y, de corresponder, castigar a los autores de violaciones de derechos humanos y violaciones graves del derecho humanitario (MENDEZ, 1997; ORENTLICHER, 1991, 2007), que existía el derecho de conocer la verdad de lo ocurrido (HAYNER, 2001; UNITED NATIONS, 2006) y el derecho a la reparación por el daño sufrido (SHELTON, 2005; UNITED NATIONS, 1997, 2005). También se dijo que los Estados tenían la obligación de adoptar e instrumentar garantías de no repetición y medidas de reforma institucional para asegurar que lo ocurrido no volviera a suceder (SHELTON, 2005; UNITED NATIONS, 1997, 2005).2 Por lo tanto, como se observa, los procesos de justicia de transición (justicia, verdad, reparación y garantías de no repetición) responden a un marco jurídico internacional que incluye el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional de los refugiados, el derecho internacional humanitario y el derecho penal internacional (UNITED NATIONS, 2004). El derecho consuetudinario y el derecho de los tratados avalan la existencia de estas obligaciones en virtud del derecho público internacional. Por lo tanto, toda consideración de la capacidad de la justicia de transición de producir cambios sociales es también una consideración de la capacidad de este marco jurídico de contribuir a tal fin.
A menudo se da por sentado que los Estados son capaces de liberarse de todo lo que los oprima o les impida desarrollarse. Esa idea, que está también presente en el derecho internacional de los derechos humanos y en el ámbito de la justicia de transición, se basa en el supuesto clave de la modernidad, de que los cambios y el progreso son posibles. Se parte de la creencia de que es factible instrumentar un proceso mediante el cual puedan alcanzarse ciertos objetivos, ya sea subsanar las secuelas de las atrocidades masivas, establecer el Estado de Derecho, alcanzar la paz, los derechos humanos, la democracia, etc., que permita que los autores de las violaciones, las víctimas y la sociedad en su conjunto puedan seguir adelante. Esto significa que existe la posibilidad de transformar la conducta y las condiciones sociales, económicas y políticas que hicieron viables las atrocidades que se cometieron. Es común que ello se dé por supuesto, mientras que se suele pasar por alto la capacidad de las condiciones sociales de permanecer inalteradas.3 Con esto, sin embargo, no se está sugiriendo que no exista el cambio en el ámbito de la justicia de transición. Como ocurre con otros elementos sociales, el cambio y la fijeza están presentes en el campo de la justicia de transición y pueden determinarle limitaciones y posibilidades.4 Debemos analizar esos elementos con atención. Éste es un punto de suma importancia al abordar la justicia de transición, ya que tenemos que lidiar con distintos tipos de cambios que se dan a ritmos diferentes, lo que sugiere que hay ciertas transformaciones que son naturales del sistema y otras que entran en conflicto con la naturaleza del sistema que la justicia de transición debe transformar. No obstante, para los fines de este artículo, puede decirse que como las condiciones sociales son, en términos generales, susceptibles de cambiar, el progreso es posible, sin que todo cambio implique progreso.5 De hecho, el cambio puede producirse en medio de contradicciones y transformaciones complejas, lo que no implica que se logre un progreso como consecuencia, y mucho menos, que se hayan alcanzado los objetivos de la justicia de transición.
Hay tres tipos de cambio social presentes en las luchas sociales en el campo de la justicia de transición y en términos más generales: cambios comunes, cambios estructurales y cambios fundamentales. La clave para identificar cada una de estas formas se encuentra en la relación entre lo que cambia y la ideología que hizo posibles las atrocidades. Si el cambio que se está produciendo en el ámbito de la justicia de transición no transforma la ideología que dio sustento al conflicto o al régimen represivo, estamos frente a cambios comunes o estructurales. Por ejemplo, la sanción de leyes de amnistía o las prescripciones constituyen formas de cambio común que se dan con frecuencia en períodos de transición. Se trata de leyes que se sancionan y, en la mayoría de los casos, se formulan para mantener la ideología que posibilitó las atrocidades. Pueden ser el resultado de una fuerte lucha política y pueden enfrentar gran resistencia, pero, en definitiva, no amenazan ni transforman el régimen vigente, sino que lo perpetúan.
Un cambio estructural es un tanto más complejo y puede dar la impresión de que está en juego uno fundamental. Por ejemplo, la sanción de una nueva constitución política –como ocurrió en Sudáfrica con la Constitución Interina de 1993 o la Constitución Política de 1996 (post-apartheid) o con la Constitución de Colombia de 1991– a menudo se considera un cambio fundamental, dado que se trata de la transformación de la pieza fundacional del sistema jurídico. Sin embargo, está lejos de serlo. Estas transformaciones estructurales pueden ser necesarias pero no son suficientes para la producción de cambios fundamentales. La sanción de una nueva constitución, una importante garantía de no repetición, no va a constituir un cambio fundamental a menos que sea capaz de transformar la ideología que dio sustento al viejo sistema, y eso no es algo que ocurra simplemente con la sanción de una nueva ley fundacional. El caso de Sudáfrica sirve una vez más de ejemplo en este sentido. Se sancionó una importante constitución interina y una nueva constitución que establecieron derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, además de diversos recursos para las personas e importantes instituciones sociales para transformar el status quo del régimen del apartheid. Aún así, a pesar del importante trabajo que llevaron a cabo instituciones como la Corte Constitucional de Sudáfrica para proteger los derechos, la mayoría de los sudafricanos no gozan de ellos y la sociedad sigue siendo profundamente desigual, algo que ya estaba arraigado durante el apartheid. Es así que sigue habiendo importantes elementos de la su ideología presentes en la sociedad sudafricana actual.
Los mecanismos de la justicia de transición como las comisiones de la verdad, las comisiones investigadoras, los tribunales civiles y penales, al igual que los programas de reparación también podrían ser considerados cambios estructurales. Si bien a menudo lo son, no es así en todas las situaciones, dado que algunos de estos mecanismos son establecidos no para lograr los objetivos planteados –verdad, justicia y reparación o prevención– sino para hacer parecer que las cosas están cambiando cuando, en realidad, el objetivo de quienes detentan el poder es mantener el status quo.
Se produce un cambio social fundamental cuando la lucha social logra instalar una nueva ideología dominante inspirada en valores radicalmente diferentes de los vigentes durante la represión o el conflicto. Es difícil pensar en un ejemplo a la fecha en el que el cambio haya sido tan fundamental en una sociedad en transición que se haya derrotado a la vieja ideología. En mi opinión, la justicia de transición todavía debe proporcionarnos tal ejemplo. Esto también significa que la mayoría de los cambios que se producen en el campo de la justicia de transición son comunes, y algunos estructurales. Una vez más, consideremos el caso de Sudáfrica. Si bien se derrotó al apartheid y a la discriminación racial –principios claves de la ideología dominante de la época–, la desigualdad sigue presente a distintos niveles y afecta en particular, aunque no únicamente, a la población negra.
Esto no significa que el cambio en el campo de la justicia de transición no sea importante ni posible. De hecho, la justicia de transición es sólo factible en los Estados en los que la vieja ideología se debilitó, se ve amenazada y ha perdido legitimidad, como ocurrió con el régimen del apartheid o con las dictaduras del Cono Sur. Eso constituye un momento único, una ventana de oportunidad única, aunque pequeña, para contribuir a la transformación de esa vieja ideología que permitió o consintió las atrocidades cometidas. La justicia de transición, entonces, ofrece importantes oportunidades que no suelen estar presentes en otras luchas políticas.
Si bien, tal como se sugirió, es posible el cambio (común, estructural y/o fundamental) en el campo de la justicia de transición, resulta importante recordar que muy frecuentemente las expectativas respecto de qué se puede lograr no tienen sustento. No es esperable que la justicia de transición produzca desarrollo, democracia, Estado de Derecho o paz, aunque éstos sean objetivos a los que pueda contribuir. Es mejor tener una visión realista de la justicia de transición y no sobredimensionar su potencial. En ese sentido, la justicia de transición tiene que ver con confrontar las secuelas de las atrocidades masivas y, en ese contexto, lograr justicia, verdad, reparación y sentar las bases para que las atrocidades no se repitan. Esto apunta a contribuir a una transformación fundamental de la ideología que posibilitó las atrocidades. Éstos son objetivos que la justicia de transición puede proponerse alcanzar, usando las distintas formas de cambio ya mencionadas. No es la idea bajar demasiado las expectativas. De hecho, hace décadas que la justicia de transición lucha por generar esta visión realista.
La justicia de transición también produce cambios a nivel individual. Por ejemplo, ciertas víctimas o autores de violaciones pueden sentir que las cosas han cambiado para ellos y que esos cambios son más que significativos, como ocurre cuando un Estado asume la responsabilidad internacional por lo que hizo, se disculpa ante las víctimas o encuentra el paradero de un familiar desaparecido. Otros pueden sentir o creer que nada ha cambiado, a pesar de la evidencia de algunos cambios. Si bien las opiniones y sentimientos de quienes fueron parte de la represión o el conflicto, o de quienes sufrieron las consecuencias, son pertinentes a la hora de considerar cuestiones relacionadas con el cambio social, en este artículo me concentro en los cambios de naturaleza universal, cambios que afectan a la sociedad en su conjunto y no sólo a algunos de sus miembros. Por ejemplo, desde la perspectiva de la justicia, el cambio estructural significaría que la mayoría de los autores (intelectuales y materiales) han sido investigados, juzgados y castigados, aunque algunos no lo hayan sido porque sus delitos no fueron probados fuera de toda duda razonable.
Pablo de Greiff, Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, nos recuerda que la justicia de transición no es un conjunto de procesos de entre los cuales los Estados puedan elegir cuáles aplicar (UNITED NATIONS, 2012, paras. 22-27). Deben utilizarse todos los procesos de la justicia de transición dado que son complementarios e interdependientes (UNITED NATIONS, 2012, paras. 22-24). Asimismo, el logro de los objetivos de estos mecanismos depende fuertemente de su capacidad de convivir y de reforzarse mutuamente. Sin embargo, los Estados han sido muy selectivos en cuanto a los procesos que están dispuestos a aplicar y, aun cuando implementen algunos de ellos, lo hacen con diversas limitaciones (financieras, jurídicas y humanas). Por ejemplo, en general se prioriza la búsqueda de la verdad a fin de evitar la justicia y/o la reparación, como ocurrió en El Salvador. A menudo se descuida la reparación, como en Timor Oriental, a pesar de las recomendaciones de la CAVR (Comisión para la Recepción, la Verdad y la Reconciliación), y existen muy pocos ejemplos de Estados que han tomado en serio la necesidad de resarcir a las víctimas. Las garantías de no repetición son la pieza faltante del rompecabezas en prácticamente todos los Estados que transitan un proceso de justicia de transición.
Persuadir a los Estados de la necesidad de considerar el valor conjunto de todos los procesos y mecanismos de la justicia de transición es un desafío. Quedan pendientes varias cuestiones acerca de cómo vincular los distintos mecanismos de manera de acrecentar la posibilidad de que se logren sus objetivos. Hay también interrogantes acerca de si es necesaria la aplicación en forma consecutiva. Sin embargo, como el campo de la justicia de transición evoluciona y se producen nuevas experiencias, seguimos aprendiendo acerca del valor agregado que implica usar todas las medidas juntas. Incluso puede medirse la voluntad de los Estados de confrontar el pasado, según su mayor o menor capacidad de aplicar los mecanismos de la justicia de transición de manera holística. Mientras menos mecanismos de justicia de transición estén dispuestos a aplicar, más puede cuestionarse su voluntad de subsanar las secuelas de las atrocidades masivas.
Del mismo modo, los procesos de la justicia de transición no pueden estar aislados de otras políticas públicas importantes que se adopten en un Estado en proceso de dejar atrás un conflicto o represión, algo que también señaló De Greiff. La justicia de transición debería encontrar formas de complementar y mejorar los proyectos de desarrollo, de trabajar de cerca con proyectos de DDR (desarme, desmovilización y reintegración), y otras políticas y programas similares que se dan en paralelo, siempre con el fin de maximizar su impacto duradero (UNITED NATIONS, 2012, para. 50). Para transformar de manera fundamental la ideología que posibilitó las atrocidades se necesitan iniciativas sociales, económicas, culturales y políticas que hagan uso de los procesos de la justicia de transición pero que vayan más allá de ellos.
Confrontar las secuelas de las atrocidades masivas es un gran desafío. Erradicar las ideologías que permitieron y consintieron semejantes atrocidades no es tarea de unos pocos días o años. Lleva generaciones cambiar las formas de pensar en la humanidad, en lo que está bien y lo que está mal, y en qué metas debe perseguir la sociedad. Lamentablemente, se sigue pensando en los mecanismos y procesos de la justicia de transición como si fueran mecanismos extraordinarios que hace falta instrumentar durante unos pocos años después de lo cual el trabajo estará hecho. Eso es un tremendo error. Si bien puede ser cierto que no es necesario que sean mecanismos permanentes, para que se produzca un cambio social del tipo que puede producir la justicia de transición, es fundamental invertir en ella en forma holística durante varios años. Pero lo cierto es que los Estados que están dejando atrás la represión y el conflicto, con o sin cooperación internacional, apoyan tales procesos durante un período de tiempo breve y después abandonan los proyectos como si se hubieran alcanzado las metas. Es esencial que los Estados que confrontan su pasado inviertan en forma sostenida (con recursos humanos y financieros). Concretar cambios estructurales y, sobre todo, fundamentales lleva mucho tiempo, y los Estados que implementan procesos de justicia de transición deben ajustar permanentemente sus intervenciones políticas en la materia.
Chile es un buen ejemplo de las décadas que puede llevar avanzar y transformar ideologías. Pasaron más de 24 años desde que Pinochet dejó el poder y asumió la presidencia Patricio Aylwin. Sin embargo, la Constitución de Chile es la misma constitución de Pinochet de 1980 (aunque fue modificada en varias oportunidades), y la ley de amnistía (Decreto 2191/1978) sigue formando parte del sistema jurídico. Con esto no se está sugiriendo que no haya habido cambios comunes y estructurales. Sin duda, Chile ha tenido una importante experiencia con los procesos de justicia de transición que incluye reparaciones, memorialización, verdad y, más recientemente, medidas de justicia. Sin embargo, el país no actuó sobre estos frentes desde el principio. De hecho, si bien la primera comisión de la verdad y la reconciliación se estableció en 1990 para aclarar la verdad sobre las desapariciones y asesinatos y violaciones relacionadas con esas atrocidades como la tortura (CHILE, 1990), fue recién en septiembre de 2003, trece años más tarde, que se estableció la Comisión Valech con el propósito de identificar a las víctimas de la detención y la tortura por motivos políticos (CHILE, 2003). Esto significa que incluso en Estados como el chileno, en el que la justicia de transición ha sido un proyecto permanente, los objetivos de la justicia de transición no se han logrado aún.
Por último, los procesos de la justicia de transición siempre deben procurar empoderar a las víctimas y a quienes fueron más vulnerables durante el conflicto o el período de represión. Sólo si se logra que ellos entiendan que le importan a la sociedad y que son agentes del cambio social, podrán ayudar a transformar las viejas ideologías. De lo contrario, quedarán marginados y victimizados por siempre. Todos los mecanismos de la justicia de transición deberían ver a las víctimas no como objetos para alcanzar objetivos, como suele ocurrir en las investigaciones penales, sino como titulares de derechos. En este sentido, es particularmente importante empoderar a las mujeres, los niños, las minorías, los adultos mayores y los discapacitados, entre otros (UNITED NATIONS, 2012, paras. 29-35).6
Sin duda alguna, el campo de la justicia de transición ha articulado el lenguaje del cambio social. No obstante, es importante redimensionar su verdadero potencial en cuanto a su capacidad para producir cualquier tipo de cambio social. En el ámbito de la justicia de transición, encontramos ejemplos de cambios comunes y estructurales, y hasta es posible considerar que puede contribuir a la consecución de cambios sociales fundamentales.
Para poder comprender qué cambios se producen en la justicia de transición y para poder medir su capacidad de lograrlos, es necesario aclarar el tipo de metas que podrían perseguirse a través de los procesos y mecanismos de la justicia de transición. En este sentido, se sugirió que es más probable que se produzcan cambios si se adopta un enfoque realista. Es razonable esperar que los procesos de la justicia de transición den como resultado justicia, reparación, verdad y no repetición y que contribuyan de maneras importantes a producir cambios sociales fundamentales ayudando a transformar la ideología que permitió la comisión de atrocidades. Es allí donde debe buscarse el potencial de cambio social que puedan tener estos procesos, y es en la sumatoria de las diversas herramientas que ofrecen (verdad, justicia, reparación y no repetición) donde debe buscarse su real capacidad de producir cambios sociales.
1. Ver, por ejemplo, Roht-Arriaza; Mariezcurrena (2006), Teitel (2001), Minow (1998), Arthur (2009), Turner (2008).
2. Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad.
3. Nisbet, en su libro Social Change and History, desarrolla un argumento poderoso para mostrar el predominio de la fijeza por sobre el cambio en la realidad social. Sostiene que “[e]l cambio no es, sin embargo, ‘natural’, no es normal, y mucho menos ubicuo y constante. La fijeza sí lo es”. Luego agrega que “[e]n el ámbito de la observación y el sentido común, no hay nada más obvio que la tendencia conservadora del comportamiento humano, el deseo manifiesto de preservar, sujetar, fijar y mantener estable. El sentido común nos indica que, dado el enorme dominio del hábito en el comportamiento individual y de la costumbre, la tradición y lo sagrado en el comportamiento colectivo, difícilmente podría el cambio ser una constante, difícilmente podría ser ubicuo” (NISBET, 1969, p. 271).
4. Pensemos, por ejemplo, en lo difícil que es adoptar una nueva constitución, sobre todo en sistemas jurídicos rígidos, o adoptar un nuevo tratado en el ámbito internacional. La mayoría de los cambios en el derecho son cambios graduales que deben seguir ciertos patrones para no violar la esencia del sistema en el que se producen.
5. Ver Leader (1998), Berman (1983), Laclau (1996), Santos (2002) y Nisbet (1969, 1980), donde se presentan ideas interesantes sobre el concepto de emancipación dentro de la modernidad.
6. En su informe, De Greiff nos recuerda la importancia del reconocimiento y la confianza en las víctimas. Éstos son objetivos que la justicia de transición debe procurar alcanzar.
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