la lucha por la rendición de cuentas en la ONU y el rumbo futuro de la agenda de incidencia
Durante los últimos 40 años, la Organización de Naciones Unidas ha llevado a cabo varios intentos de elaborar estándares globales que permitan hacer responsables a las empresas por su participación en violaciones de derechos humanos. Este artículo describe la creciente toma de conciencia sobre las violaciones de derechos humanos vinculadas a las empresas y las limitaciones que ofrece el enfoque tradicional centrado en el Estado, al momento de regular la conducta de las empresas en la era de la globalización. Reflexiona sobre las razones del decaimiento del Proyecto de Normas de la ONU sobre Responsabilidades de las Empresas Trasnacionales, y evalúa las fortalezas y debilidades del Marco "Proteger, Respetar y Remediar" adoptado por el Consejo de Derechos Humanos el año 2008. El artículo concluye con la advertencia de que a menos que sean atendidas las demandas por estándares globales y por un recurso efectivo para los afectados por malas prácticas empresariales, lo único seguro es que se intensificará la presión para un cambio.
Este artículo describe los diversos intentos llevados a cabo en el ámbito de las Naciones Unidas (ONU) durante los últimos 40 años, para elaborar estándares internacionales que responsabilicen a las empresas por su participación en violaciones de derechos humanos. Sostiene que la agenda de advocacy sobre empresas y derechos humanos se consolidó debido a: (i) la creciente conciencia sobre las potenciales obligaciones de derechos humanos de actores no-estatales; (ii) el creciente reconocimiento de derechos económicos y sociales; y (iii) campañas realizadas fuera del sistema de las Naciones Unidas en contra del carácter destructivo de grandes proyectos de desarrollo, que facilitaron la aparición de nuevas formas de hacer responsables a instituciones financieras por daños sociales y medioambientales. El artículo examina las diferentes iniciativas propuestas por la ONU para monitorear y regular a las empresas, junto con la reacción que estos esfuerzos provocaron por parte de grupos de empresariales y gobiernos, deseosos de proteger sus propios intereses económicos. El proyecto de Normas sobre las Responsabilidades de las Empresas Transnacionales y Otras Empresas Comerciales en la Esfera de los Derechos Humanos (Naciones Unidas, 1983 -en adelante, «las Normas») fue un intento de hacer frente a la insuficiencia del tradicional enfoque centrado en el Estado para regular el comportamiento empresarial en la era de la globalización (Naciones Unidas, 2006, párr. 11). El artículo posteriormente da una mirada crítica pero constructiva al mandato del Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos (RESG). Concluye con una evaluación del estatus del actual debate sobre empresa y derechos humanos y ofrece un punto de vista sobre el rumbo futuro de la agenda de advocacy sobre accountability de las empresas.
Las preocupaciones por el impacto provocado por poderosos intereses comerciales en las vidas y entornos de las personas no son nuevas. La lucha por restringir y controlar a los actores económicos es de larga data. A principios de la década de 1970, las revelaciones sobre actividades ilegales y poco éticas cometidas en gran escala por empresas multinacionales generaron demandas de regulación internacional de las empresas. Dos de los incidentes más conocidos fue la participación del ITT y de otras empresas norteamericanas en el golpe militar de 1973 en Chile y los sobornos pagados por la empresa Lochheed a funcionarios japoneses para obtener contratos militares (SALZMAN, 2005; EUA, 1975). En la década de 1970 y 1980, el activismo dirigido a los actores empresariales a menudo adoptó la forma de boicots, particularmente a las empresas y bancos que proveían de ayuda económica al régimen del Apartheid en Sudáfrica. Las empresas que suministraban equipamiento militar a los regímenes involucrados en violaciones sistemáticas de derechos humanos también fueron blancos del activismo durante este período (HANLON, 1990).
En respuesta a la creciente inquietud pública sobre el papel de las empresas respecto de los derechos humanos, la ONU se convirtió en el foco natural de los esfuerzos destinados a fortalecer la accountability de los actores empresariales en la década de 1970. La Comisión de Empresas Trasnacionales de las Naciones Unidas, por ejemplo, fue creada en 1973 para investigar los efectos de las empresas trasnacionales (ETNs) y fortalecer la capacidad negociadora de los países donde éstas operan (JERBI, 2009). El subsecuente Proyecto de Código de Conducta de las Naciones Unidas para ETNs (NACIONES UNIDAS, 1983) fue el primer intento de proporcionar directrices sociales y medioambientales globales para las empresas trasnacionales.1 Sin embargo, el proceso de elaboración de este Código de Conducta de Naciones Unidas enfrentó una dura resistencia de parte de gobiernos poderosos del norte, donde muchas ETNs tenían sus sedes. A pesar del apoyo de muchos gobiernos en el sur global, el Proyecto de Código de Conducta de la ONU fue primero marginado y posteriormente abandonado.2
Los países ricos, temiendo el surgimiento de una iniciativa global de la ONU para regular a las empresas, se dirigieron a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) para una solución. En 1975, se creó el Comité sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales para estudiar la posibilidad de establecer códigos de conducta para ETNs (SALZMAN, 2005). La OCDE quería, en primer lugar y ante todo, proteger a los inversionistas internacionales de la discriminación y expropiación por parte de los gobiernos de los países de acogida. Así, en 1976, surgieron las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, como parte de la «Declaración y Decisión sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales» (SALZMAN, 2005). Si bien estas directrices incorporaron algunos derechos laborales, no hacían referencia explícita a otros derechos humanos. Las Directrices fueron percibidas como una concesión simbólica ante las preocupaciones de la sociedad civil sobre el poder de las multinacionales y este instrumento, que sufrió varias revisiones, fue escasamente utilizado durante dos décadas (SALZMAN, 2005).
En 1977, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) adoptó la Declaración Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social (OIT, 1977), que insta a las empresas a respetar la Declaración Universal de los Derechos Humanos y las convenciones internacionales de derechos humanos correspondientes. Aunque no es jurídicamente vinculante y se concentra específicamente en los derechos de los trabajadores, esta Declaración estableció un mecanismo a través del cual los grupos de la sociedad civil, en cooperación con los sindicatos, pueden presentar reclamos ante el abuso empresarial.3
Durante la década de 1980, las campañas de la sociedad civil denunciaron el perjudicial papel desempeñado por el Banco Mundial al apoyar grandes proyectos de desarrollo en muchos países de bajos ingresos, los que generaban destrucción medioambiental y menoscabo de derechos humanos. Las campañas en contra de mega proyectos como la Represa de Narmada en la India y Polonoroeste en Brasil exhibieron las múltiples fallas del Banco Mundial para sacar a las personas de la pobreza, defender los derechos de los pueblos indígenas y proteger el medioambiente (RICH, 1995). Los programas de ajuste estructural y la reducción de los flujos de cooperación durante este período también contribuyeron a la difícil apertura de las economías de los países en desarrollo a la inversión extranjera. A su vez, las ONGs empezaron a desarrollar críticas cada vez más sofisticadas a las políticas macroeconómicas del FMI y del Banco Mundial. En respuesta a estas presiones, fue creado el Panel de Inspección del Banco Mundial, el que ofreció un nuevo, aunque limitado, método para hacer responsable a poderosos agentes económicos internacionales (FEENEY, 1998). Asimismo, ofreció un modelo que podría ser replicado respecto del sector privado.
No obstante, durante la década de 1980 y 1990, el tamaño y el poder de las ETNs crecieron exponencialmente (ONU, 2007b) y aumentaron las sospechas de que los intereses empresariales globales estaban siendo promovidos al interior de diversos órganos intergubernamentales por sobre los derechos de los ciudadanos comunes. La conciencia pública sobre las precarias condiciones laborales en fábricas explotadoras, impulsó piquetes al exterior de algunas tiendas comerciales. En 1995, el activista de derechos humanos Ken Saro-Wiwa junto con otras ocho personas fueron ejecutados luego de un juicio injusto llevado a cabo como represalia por sus protestas en contra de Shell en Nigeria. Los últimos años de la década de l990 fueron testigos de protestas generalizadas, encarnadas en Seattle en 1999 en una marcha de 100.000 personas manifestándose en contra de la Organización Mundial de Comercio (OMC), percibida por los activistas como un organismo creado para incrementar la movilidad y el poder de las empresas a nivel global. Todo esto ocurrió en un contexto de aumento de los litigios a nivel doméstico -especialmente en tribunales de los Estados Unidos y Europa- en contra de empresas acusadas de cometer directamente violaciones de derechos humanos o de ser cómplices en violaciones de derechos humanos cometidas por los Estados de acogida (CONSEJO INTERNACIONAL DE POLÍTICAS DE DERECHOS HUMANOS, 2002).
Estas luchas por obtener accountability de las empresas a través de tribunales nacionales, organizaciones internacionales y de las propias empresas, fueron acompañadas durante los años 90 de una serie de Cumbres y conferencias de las Naciones Unidas, que fortalecieron los vínculos entre las ONGs y los movimientos sociales e influyeron en el ambiente para que este tema progresara. Las más importantes fueron la Cumbre Mundial de Río de Janeiro (1992), la Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena, 1993) y la Conferencia sobre la Mujer (Beijing, 2006). En estas conferencias, las divisiones entre activistas de derechos humanos, ambientalistas y activistas del desarrollo comenzaron gradualmente a desaparecer a medida que se formaron nuevas alianzas.
En este período, otros muros fueron también derribados. La Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena, por su parte, reconoció que todos los derechos humanos son universales, indivisibles, interdependientes y que están interrelacionados. Antes de Viena, la mayoría de las organizaciones de derechos humanos en el norte privilegiaban los derechos civiles y políticos, mientras que los derechos económicos, sociales y culturales eran ignorados y marginados. Viena, contribuyó a restablecer el equilibrio. La comunidad de derechos humanos se enfrentó al reto de ‘superar las viejas certezas’ y reconsiderar la presunción de que el reconocimiento de derechos económicos, sociales y culturales inevitablemente socavaría el estatus de los derechos civiles y políticos (ALSTON, 1994). En este contexto, las ONGs y los pueblos indígenas vociferaron en Viena su visión sobre la ‘peligrosa industrialización’ y los ‘dañinos proyectos de desarrollo’ y reprocharon el negativo impacto de varios de los primeros acuerdos de libre comercio (ALSTON, 1994). En Viena hubo también llamados a reformar las instituciones financieras internacionales y a terminar con las políticas de ajuste estructural que erosionaban las capacidades y recursos de los Estados de gran parte del mundo en desarrollo, con ‘consecuencias particularmente severas y discriminatorias sobre las mujeres’ (CLAPHAM, 2006). Así, si bien las cumbres y conferencias de Naciones Unidas durante todo este período no pusieron especial hincapié en la accountability de las empresas, sí ayudaron a promover una nueva sensibilidad sobre desarrollo y derechos humanos. El movimiento por los derechos humanos de las mujeres y la equidad de género también desempeñó un papel cada vez más protagónico en estos debates y ayudó a promover el concepto de responsabilidad de los agentes privados en violaciones de derechos humanos.4
Para enfrentar este escenario de creciente movilización y descontento surgieron tres iniciativas, cada una con sus propios estándares y modalidades. Estas fueron el Pacto Mundial de Naciones Unidas, las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales y las Normas de la
ONU.
En 1999, el Secretario General de las Naciones Unidas Kofi Annan lanzó el Pacto Mundial de Naciones Unidas, descrito como una iniciativa de aprendizaje voluntario orientada a uniformar las operaciones de negocios en base a diez principios en materia de derechos humanos, trabajo, medio ambiente y lucha contra la corrupción. Sin embargo, como muchas otras iniciativas de responsabilidad social empresarial, el Pacto Mundial carecía de un mecanismo para hacer exigibles estos principios y, por lo tanto, fue considerado por muchos de la sociedad civil como insuficiente en sí mismo para poner fin a los alarmantes niveles de impunidad de que gozaban las ETNs (TEITELBAUM, 2007).
A finales de la década de 1990, las campañas denunciando problemas de derechos humanos en el sector textil, de vestuario y en las industrias extractivas, generaron un vertiginoso número de códigos de conducta a nivel industrial y en las empresas privadas. Esto condujo a nuevas demandas por estándares globales que establecieran un referente común para las conductas empresariales respecto de los derechos humanos. En 1998, las ONGs y los sindicatos ayudaron a derribar los planes de los gobiernos miembros de la OCDE que pretendían crear un Acuerdo Multilateral de Inversiones (AMI), el que era percibido como un intento por promover los intereses de los inversionistas extranjeros por encima de las prioridades y necesidades de desarrollo de los países de bajos ingresos (SALZMAN, 2005). Afectados por la debacle del AMI y temerosos de una creciente ola de protestas antiglobalización, estos gobiernos se embarcaron en una importante revisión de las Directrices de la OCDE para las Empresas Multinacionales, en la que por primera vez se permitió la participación de las ONGs. El nuevo texto, presentado en junio del 2000, incluyó una referencia explícita a la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Los procedimientos de implementación fueron reformados para permitir que las ONGs y otros organismos pudieran entablar reclamos ante los gobiernos de acogida por mala conducta de las empresas, incluyendo actos ocurridos fuera de los territorios de la OCDE. La lucha por la accountability parecía ir ganando terreno.
Este ambiente de crecientes demandas para establecer controles significativos a las prácticas empresariales abusivas, también generó esfuerzos en la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos de la ONU, un organismo consultivo de expertos de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas (esta última actualmente conocida como Consejo de Derechos Humanos). Esta Subcomisión se abocó al desarrollo de un proyecto de instrumento internacional basado en el derecho internacional de los derechos humanos que fortaleciera la accountability de las empresas. En el año 2003, luego de cuatro años de discusiones y consultas, la Subcomisión aprobó las ‘Normas sobre las Responsabilidades de las Empresas Trasnacionales y Otras Empresas Comerciales en la Esfera de los Derechos Humanos’ (Normas) (ONU, 2003).
En su núcleo, estas Normas consagraron y articularon cuatro principios generales: que si bien los Estados eran los principales titulares de obligaciones, los actores empresariales también tienen responsabilidades en virtud del derecho internacional de los derechos humanos; estas responsabilidades se aplican universalmente y cubren una amplia gama de derechos; los gobiernos deben tomar medidas para proteger a las personas de abusos de las empresas; y que el carácter transnacional del problema exige que haya un control del comportamiento de las empresas y mecanismos de exigibilidad que traspasen las fronteras nacionales, para así garantizar que las empresas cumplan con las Normas y otras legislaciones nacionales e internacionales, al operar fuera de sus fronteras.
En general, la sociedad civil apoyó firmemente las Normas, con la esperanza de que sus ideas centrales eventualmente constituyeran las bases para la elaboración de una legislación internacional vinculante (RED-DESC, 2005). La reacción de las empresas, sin embargo, fue en gran medida hostil. Las Normas se transformaron rápidamente en un foco para el contra-lobby, encabezado por varias asociaciones empresariales. Junto con las empresas, muchos gobiernos también objetaron el documento.
Los opositores de las Normas presentaron varias críticas de fondo. Algunos sostuvieron que las Normas no distinguieron con claridad entre las obligaciones de derechos humanos de los Estados y las responsabilidades de las empresas. Otros afirmaron que el derecho internacional de los derechos humanos sólo podía ser directamente aplicable a los Estados, rechazando así la idea de que las empresas tienen obligaciones de derechos humanos. La Comisión, por su parte, expresó que si bien las Normas contenían «elementos e ideas útiles», por tratarse de un proyecto no tenía valor jurídico (ONU, 2004). Para hacer avanzar el proceso se solicitó a la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACDH) que realizara una consulta amplia para elaborar un informe que examinara el alcance y estatus jurídico de las iniciativas y estándares existentes, incluidas las Normas (ONU, 2004). Para ese momento, sin embargo, el debate ya se había polarizado.
En 2005, a pesar del intenso lobby y de varias presentaciones favorables -incluyendo el informe de la OACDH, que promovió una revisión de las Normas- la Comisión no mencionó expresamente a las Normas e hizo un llamado al Secretario General para que nombrara un Representante Especial sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas (ONU, 2005a, párr. 2). El rápido abandono de las Normas por parte de la Comisión, las llevó efectivamente a la misma suerte ya sufrida por el Proyecto de Código de Conducta para ETNs. La falta de voluntad política para adoptar un instrumento verdaderamente global sobre empresa y derechos humanos significó un retroceso para el movimiento por la accountability de las empresas. Sin embargo, como señaló un destacado analista, las Normas sí jugaron un importante papel en la configuración del debate:
Ya sea que las Normas sean adoptadas o no…, se ha establecido el escenario para la elaboración de un marco normativo que establezca el significado de las obligaciones de derechos humanos de las empresas. Cualquier ejercicio en este sentido no sólo tendrá que revisar el terreno cubierto por las Normas, sino también examinar cómo el orden jurídico internacional se ha desarrollado más allá de una exclusiva preocupación por los agentes estatales (CLAPHAM, 2006, p. 237)
Así, pese a las controversias sobre el contenido específico y el estatus jurídico de las Normas, la iniciativa sirvió a un importante propósito para el reconocimiento cada vez más compartido de que las empresas tienen responsabilidades respecto de todos los derechos humanos en todas partes, de que los gobiernos nacionales deben actuar para proteger a las personas de los abusos empresariales y que son necesarios mecanismos extraterritoriales y globales de monitoreo y exigibilidad. En este sentido, el desarrollo y promoción de las Normas de Naciones Unidas sentó las bases para futuros avances en la prevención de violaciones de derechos humanos vinculadas a las empresas y en su responsabilidad de rendir cuentas.
En 2005, el profesor John Ruggie,5 ex asesor jefe de planificación estratégica de Kofi Annan, fue nombrado Representante Especial sobre los Derechos Humanos y las Empresas Trasnacionales y otras Empresas Comerciales (RESG). Anteriormente, había estado involucrado en la creación del Pacto Mundial de Naciones Unidas y en la redacción de la Declaración del Milenio. A diferencia de los mandatos de otros Relatores Especiales de la ONU, que habitualmente exigen visitas a los países y compromiso con las personas directamente afectadas, la labor del RESG fue limitada a «trabajo de escritorio».6 El mandato, pese al lobby de la sociedad civil, no exigió en ese entonces que el RESG examinara situaciones específicas de abusos empresariales (ONU, 2005a). Por lo tanto, desde un principio, el mandato marginó a los individuos y comunidades afectados directamente por abusos de las empresas, privándolos así de una voz en el debate. Sin embargo, en su primer informe, el nuevo RESG advirtió la necesidad de tener en cuenta los problemas inherentes a la globalización y de contar con mecanismos para reducir la probabilidad de mala conducta por parte de las empresas.
En un movimiento que pareció estar calculado para atraer a los grupos empresariales pero que provocó el alejamiento de muchas ONGs, el RESG rápidamente dio por clausurados futuros debates sobre las Normas, insistiendo en que éstas eran tan profundamente defectuosas que nada podía ser rescatado (ONU, 2006, párr. 69). No obstante, como fue señalado por analistas en aquel momento, este total rechazo de todos los aspectos de las Normas tuvo poco sentido, ya que partes del documento simplemente reafirmaban principios jurídicos internacionales ya aplicables a las empresas respecto de los derechos humanos. (KINLEY; CHAMBERS, 2006). Sin embargo, el RESG dejó en claro que consideraba el proyecto de Normas de la ONU como muerto, basándose para ello en dos críticas: que las Normas implicaban el objetivo de inventar una nueva rama en el derecho internacional que fuera directamente aplicable a las empresas; y que las Normas definían incorrectamente las obligaciones de Estados y empresas, respectivamente (ONU, 2006).
El informe provisional del RESG del año 2006 concluyó, con todo, que persistía la necesidad de un conjunto común de estándares internacionales exigibles que articularan las responsabilidades en derechos humanos de las empresas. Las ONGs más importantes, en una reacción por escrito al informe provisional, señalaron que las Normas, independientemente de sus supuestos defectos, tenían «potencial y deberían haber sido apoyadas como un primer paso viable para el establecimiento de un marco jurídico internacional a través del cual pudiera hacerse responsables a las empresas por las violaciones de derechos humanos causadas por ellas o en que ellas fueran cómplices». Las ONGs enfatizaron la necesidad de elaborar estándares de derechos humanos para las empresas que fueran más allá del marco existente y del status quo, y que evitaran el riesgo de alcanzar acuerdos que meramente reflejaran un «mínimo común denominador». Las ONGs también criticaron lo que consideraron como una incapacidad del RESG de identificar la insuficiencia de los estándares y mecanismos de carácter voluntario (RED-DESC, 2006). Es posible afirmar que el problema clave de este informe fue que pareció estar más preocupado por los «desafíos de los derechos humanos» que enfrentaban las empresas, en lugar de las violaciones de derechos humanos enfrentadas por las víctimas.
Si bien para muchas ONGs el restrictivo mandato otorgado al RESG pareció ser un retroceso en lugar de un progreso hacia la accountabiliy de las empresas, otros vieron el enfoque adoptado por el RESG como esencial para lograr el apoyo de la comunidad empresarial y así superar la reticencia de los gobiernos (JERBI, 2009). El equilibrio entre los intereses empresariales y las necesidades de las personas afectadas fue levemente restaurado en el informe del año 2007, el que fue descrito como un «ejercicio de rastreo» para identificar los estándares e instrumentos existentes y las recomendaciones de los órganos de tratados en el área de accountability y responsabilidad de las empresas (ONU, 2007a). El informe reconoció que la expansión de los mercados y el alcance trasnacional de las empresas no había ido de la mano de un aumento en la protección de los individuos y comunidades que sufrían violaciones de derechos humanos vinculadas a las empresas.
Claramente, existe un desajuste institucional más esencial entre el alcance e impacto de las fuerzas y actores económicos, por un lado, y la capacidad de las sociedades para manejar las consecuencias negativas de éstos, por otro. Este desajuste genera un ambiente permisivo en el que las empresas pueden cometer actos reprochables sin la debida sanción o reparación. Por el bien de las víctimas de estos abusos y para que la globalización se mantenga como una fuerza positiva, esta situación debe ser remediada (ONU, 2007a, párr. 3).
El informe también destacó la incapacidad o falta de voluntad de muchos Estados para ofrecer protección contra el abuso empresarial. Pero nuevamente -con la excepción de las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales- el RESG formuló pocas críticas a iniciativas voluntarias o de intereses múltiples, como los Principios Voluntarios en Seguridad y Derechos Humanos, que él pareció respaldar y alentar (ONU, 2007a, párr.18). Dentro de la sociedad civil, muchos instaron al RESG a que dirigiera su atención a las víctimas, realizara consultas más amplias con ellas y reflejara apropiadamente los resultados de las reuniones con los grupos afectados. También hubo grupos que instaron al RESG a analizar las razones tras el fracaso de los Estados en cumplir con su deber de proteger a las personas contra el abuso empresarial y a que creara conciencia sobre la imperiosa necesidad de establecer estándares globales sobre empresas y derechos humanos, para así fortalecer la protección de estos derechos y proporcionar un marco común para hacer frente a las conductas empresariales (RED-DESC, 2007).
En su informe del 2008 «Proteger, Respetar y Remediar: Un Marco para las Actividades Empresariales y los Derechos Humanos», el RESG diseñó un marco conceptual de tres partes: (i) los Estados tienen el deber de proteger a las personas contra violaciones de derechos humanos cometidas por terceros, incluidas las empresas, a través de políticas, normativas y procedimientos de resolución judicial apropiados; (ii) las empresas tienen la responsabilidad de respetar los derechos humanos, la que en esencia fue entendida por el RESG como el control del riesgo de causar perjuicios a los derechos humanos con miras a evitarlo; y (iii) las víctimas requieren un mayor acceso a recursos efectivos, incluyendo mecanismos de reclamación no-judiciales (ONU, 2008b). Este marco general fue bien recibido por asociaciones empresariales, gobiernos y muchos grupos de la sociedad civil, quienes apreciaron el hecho que se hubieran reunido muchas de las conclusiones que los órganos expertos y los defensores de derechos humanos habían expresado con anterioridad.
En junio de 2008, el Consejo de Derechos Humanos prorrogó el mandato del RESG por otros tres años y le solicitó «hacer operativo» el marco, proporcionando orientaciones concretas y recomendaciones para los Estados y las empresas (ONU, 2008a). El RESG ha establecido sus prioridades y ha dejado en claro que sus recomendaciones definitivas serán realizadas el 2011, al final de su mandato (ONU, 2008c).
Estas recomendaciones tienen el potencial de definir el enfoque que adoptará la ONU en los próximos años sobre accountability de las empresas. Si bien una parte valiosa del trabajo sobre accountability de las empresas puede lograrse de mejor manera fuera del alcance de este mandato, el actual contexto abre un espacio -pequeño pero importante- para que los grupos puedan identificar y priorizar ciertos temas para un debate más profundo y una acción más extendida, ofrecer sugerencias cuando crean que el trabajo del RESG podría conducir a resultados importantes y formular críticas cuando estén preocupados por la dirección que el RESG esté tomando (RED-DESC, 2009).
A pesar de estos potenciales nuevos espacios, tras una década de intentos fallidos y permanentes debates no está claro que la ONU esté más cerca de desarrollar estándares apropiados y exigibles para las empresas en relación a los derechos humanos. De hecho, es posible que se haya perdido para un futuro inmediato la oportunidad de alcanzar un acuerdo sobre un instrumento no vinculante que contenga estándares globales sobre empresa y derechos humanos. Tras el casi total colapso del sistema financiero mundial, las economías emergentes de China e India están ahora, si es posible, menos abiertas a ser persuadidas de lo que estaban el 2004. Parece inevitable que alternativas voluntarias ad hoc continúen siendo propuestas como medios para llenar el vacío de protección. Este ya es el caso de las empresas militares y de seguridad privadas (EMSP), las que a primera vista son una omisión evidente en el plan de trabajo del RESG, dada la función pública que ellas cumplen y su falta de accountability ante el derecho internacional humanitario y de derechos humanos. De acuerdo con el International Peace Institute:
Debido a la ausencia del apoyo necesario (político y material) requerido por la ONU para convertirse en el foro principal donde los Estados elaboren una normativa más detallada, los esfuerzos más significativos para mejorar la implementación y exigibilidad de los estándares en la industria de seguridad mundial, se están produciendo actualmente fuera de las Naciones Unidas (COCKAYNE et al, 2009, p. 53).7
El enfoque adoptado por el RESG -que ha sido criticado por las ONGs por ser excesivamente conservador- puede atribuirse algunos logros, entre ellos, como lo señaló el Alto Comisionado para los Derechos Humanos, la afirmación hecha por el Consejo de Derechos Humanos de que ‘las empresas trasnacionales y otras empresas comerciales tienen la responsabilidad de respetar los derechos humanos’ (resolución 8/7). Esto establece «un nuevo y claro punto de referencia y representa un hito importante en la cambiante comprensión que existe en nuestras sociedades sobre los derechos humanos» (PILLAY, 2009). Sin embargo, los gobiernos de la OCDE continúan cautelosos sobre las implicancias del análisis del RESG sobre la obligación del Estado bajo el derecho internacional de proteger a las personas contra violaciones de derechos humanos cometidas por agentes no estatales, a pesar de que se espera que inicien durante el 2010 una revisión de las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales. Por su parte, organismos industriales como el Consejo Internacional de Minería y Metales, también han respondido con entusiasmo al llamado del RESG a elaborar evaluaciones de impacto de derechos humanos y mecanismos de queja a nivel empresarial (CONSEJO INTERNACIONAL DE MINERÍA Y METAL, 2008).
En su informe del año 2008, el RESG se refirió a la incompleta y defectuosa «mezcla de mecanismos» que existe hoy para garantizar que las personas y comunidades afectadas por abusos empresariales tengan acceso a un recurso (ONU, 2008b, párr. 87). En el año 2009, reiteró el deber del Estado de «investigar, castigar y reparar» tales abusos «dentro de su territorio y/o jurisdicción.» (ONU, 2009, párr. 87). Pero a menos que los gobiernos demuestren una mayor disposición a usar su poder para reafirmar su papel regulador, es poco probable que hayan avances en el ejercicio de su jurisdicción extraterritorial para terminar con la impunidad de que gozan agentes privados abusivos. Las ONGs continúan escépticas sobre la real efectividad de solicitar a las empresas que reduzcan su riesgo de ser cómplices en violaciones de derechos humanos -especialmente en zonas de conflicto- haciendo mejorías en sus niveles de diligencia. A menos que estas medidas, como fue destacado por el caso Global Witness v. Afrimex (UNITED KINGDOM NATIONAL CONTACT POINT FOR THE OECD GUIDELINES FOR MULTINATIONAL ENTERPRISES, 2008), vayan acompañadas de un riguroso mecanismo de exigibilidad en caso de incumplimiento, tendrán poco efecto en la conducta de las empresas.
Aún puede ser demasiado pronto para predecir, pero el legado más tangible del RESG puede ser la aclaración conceptual conseguida por medio del marco de Respeto, Protección y Remedio, junto con el segundo pilar de su marco. El profesor Ruggie está desarrollando un conjunto de principios rectores sobre la responsabilidad empresarial de respetar y otras medidas de accountability relacionadas, conjunto que, a diferencia de las Normas, él considera que debe elaborar por mandato explícito del Consejo de Derechos Humanos (ONU, 2008c, párr. 2). Pero ante la ausencia de un cambio importante en la actitud y comportamiento de los gobiernos hacia una regulación efectiva de las empresas en el país y en el extranjero, y sin un marco jurídico internacional preciso y mecanismos de exigibilidad, no está claro cómo las empresas van a ser llamadas a rendir cuentas si no cumplen con sus responsabilidades de derechos humanos. Como mucho, el fracaso de estos mecanismos ‘sujetará las empresas a los tribunales de la opinión pública’ (ONU, 2008c, párr. 2). Algunos expertos (JERBI, 2009) destacan que el RESG haya convocado a un ‘grupo de liderazgo global’ para que lo asesore, haciéndose eco de la forma como Francis Deng, un anterior Representante Especial, había elaborado los aclamados Principios Rectores de Aplicados a los desplazamientos internos. Pero el conocimiento de primera mano logrado por Deng acerca de los Desplazamientos Internos y los contextos específicos de países como Sudán y Colombia -que dieron origen a desplazamientos masivos- proporcionaron a su trabajo de un alto grado de credibilidad. No está claro si un grupo de liderazgo global podrá ayudar al RESG a superar la falta de credibilidad que se deriva de su escaso contacto personal con los individuos y comunidades afectados por abusos de las empresas y de su falta de conocimiento directo de las circunstancias en que ellos ocurren. Otra preocupación de los defensores de derechos humanos es que el RESG defina la responsabilidad de las empresas en términos de las expectativas sociales, una formulación que sería más débil que la utilizada por otros órganos de Naciones Unidas que han declarado que esta responsabilidad se deriva de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y del derecho internacional existente (RED-DESC, 2009).
A la larga, puede que el mayor logro del mandato de seis años del RESG sea el hecho de haber mantenido vivo dentro de la ONU el debate sobre empresas y derechos humanos, y que en el proceso haya ayudado promover el interés fuera de las Naciones Unidas y una gran cantidad de nuevas investigaciones. Pero luego del fracaso de las Normas, persisten demandas y argumentos poderosos para la creación de estándares globales sobre empresas y derechos humanos, y de mecanismos efectivos para garantizar el derecho humano a un recurso para aquellos individuos y comunidades que sufran las consecuencias de malas prácticas de las empresas. Estas demandas sólo se intensificarán en los próximos años.
1. Si bien nunca se pretendió que el Código de Conducta de Naciones Unidas fuera per se un instrumento de derechos humanos, sí hacía referencia expresa en su párrafo 13 a la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos: «Las empresas trasnacionales deben/deberían respetar los derechos humanos y las libertades fundamentales en los países en los que operan. En sus relaciones sociales e industriales, las empresas trasnacionales no deben/no deberían discriminar sobre la base de la raza, color, sexo, religión, idioma, origen social, nacional o étnico u opinión política o de otra naturaleza. Las empresas trasnacionales deben/deberían actuar conforme a las políticas de los gobiernos diseñadas para extender la igualdad de oportunidades y de trato».
2. Una de las razones por las cuales el Código de Conducta para ETNs fue rechazado por los gobiernos del norte, fue que países en desarrollo que recientemente se habían independizado lo concibieron como parte de un ‘Nuevo Orden Económico Internacional’.
3. Muchas de las disposiciones de la Declaración Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social fueron incorporadas a las versiones revisadas de las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales.
4. La Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer (adoptada por la Asamblea General de la ONU en 1993), por ejemplo, llamó a los Estados a castigar todo acto de violencia contra la mujer, ya se trate de actos perpetrados por el Estado o por particulares.
5. Actual Profesor de la Cátedra Berthold Beitz de Derechos Humanos y Relaciones Internacionales, John F. Kennedy School of Government, Harvard University; Profesor Asociado en Estudios Legales Internacionales, Harvard Law School; Ex-Asesor y Consejero de Planificación Estratégica del Secretario General Kofi Annan.
6. El mandato de dos años del RESG -posteriormente prorrogado a tres- fue para esclarecer las implicancias de los conceptos de ‘complicidad’ y ‘esferas de influencia’ para las empresas trasnacionales y otro tipo de empresas comerciales.
7. El gobierno suizo, en conjunto con el Comité Internacional de la Cruz Roja, ha adoptado el Documento de Montreaux sobre las Empresas Militares y de Seguridad Privadas (EMSP), que ha sido apoyado por más de 30 gobiernos. Este documento busca promover el respeto por el derecho internacional humanitario y los derechos humanos por parte de las EMSP durante conflictos armados. El documento está disponible en: http://www.eda.admin.ch/psc. El Gobierno Suizo también ha liderado el desarrollo de un Código de Conducta para Empresas Privadas Militares y de Seguridad, que coincide con el mandato del Representante Especial.
Bibliografía y otras fuentes
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